TA TOL - 73001-33-33-002-2016-474-01-(06-09-2018)

Iepública de Cokmbia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ lbagué,

Radicación: Interno:

Medio de control: Demandante:

Demandado: Referencia: seis (06) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

No. 73001-33-33-002-2016-474-01 No. 00702-18

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

JORGE ENRIQUE MILLAN MORA

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

Apelación de sentencia — Prima de actividad. Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, en contra de la sentencia dictada el 18 de abril de 2018 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de lbagué, por medio de la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor JORGE ENRIQUE MILLAN MORA, obrando por conducto de apoderado judicial y en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instauró demanda en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES —CREMIL-, solicitando las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS "PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio 0046281 Consecutivo 2013-46281 del 2/de agosto de 2013, proferido por la Subdirectora de Prestaciones Sociales, mediante la cual se negó al actor el reajuste y liquidación de la

0046281 Consecutivo 2013-46281 del 2/de agosto de 2013, proferido por la Subdirectora de Prestaciones Sociales, mediante la cual se negó al actor el reajuste y liquidación de la Prima de Actividad, conforme lo ordenado en los artículos y 4" (sic) del Decreto 2863 de 200/y el artículo 42 del decreto 4433 de 2004.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración a título de Restablecimiento del Derecho, se ORDENE a la Entidad Demandada, REAJUSTAR Y PAGAR la Prima de Actividad en la Asignación de retiro, que es titular el actor, a partir del 1° de Julio de 2007, del 45% al 49.5% en el mismo monto y proporción al del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2'. Del Decreto 2863 de 2007 aplicando el Principio de Oscilación y conforme lo preciso el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sentencia dentro del Proceso 2009-0014-01,MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JORGE ENRIQUE MILLAN MORA Vs, CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL..

RAD. 00474-16-01 INT. 00702 - 18

TERCERA: PAGAR la diferencia que resulte entre lo pagado y lo que ha debido pagar por concepto de no haber reajustado la partida Prima de Actividad, en el mismo monto o proporción en que ajustó al del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el Art. 20 del decreto 2863 de 2007, hasta la inclusión nómina.

CUARTA: CONDENAR a la Demandada a pagar las sumas indexadas que resulte por

trata el Art. 20 del decreto 2863 de 2007, hasta la inclusión nómina.

CUARTA: CONDENAR a la Demandada a pagar las sumas indexadas que resulte por concepto del reajuste en los términos de los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta que se haga electivo su pago, a fin de preservar el Poder Adquisitivo de estos valores, con la inclusión en la nómina.

QUINTA: Que para resolver la prescripción del derecho y al caducidad de la acción, se tenga en cuenta los argumentos y las leyes que impone la imprescriptibilidad de estos derechos.

SEXTA: ORDENAR a la Demandada dar cumplimiento al fallo objeto del presente proceso, dentro de los términos previstos en los artículos 192' 195 del C.P.A.CA SEPTIMA: Solicito reconocerme personería jurídica como apoderada del actor en el presente proceso"

HECHOS Como sustento fáctico el accionante expone: PRIMERO: "Al actor, la Caja de retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció Asignación de Retiro a partir del 17 de diciembre de 1975 reconocida mediante Resolución 0069 del 22 de enero de 1976, fecha anterior a la expedición el Decreto 2863 de 2007".

SEGUNDO: "El Art, 20 del Decreto 2863 de 2007 establece: "Modificar el Art. 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: "Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1°...lulio de 2007, el porcentaje de la Prima de Actividad que tratan los Arts. 84 del Decreto Ley 1211 de 1990. (sic) o del

"Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1°...lulio de 2007, el porcentaje de la Prima de Actividad que tratan los Arts. 84 del Decreto Ley 1211 de 1990. (sic) o del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del decreto Ley 1214 de 1990"." TERCERO: "Así mismo el Art. 40 del decreto 2863 de 2007, establece: " En virtud del Principio de Oscilación de la Asignación de Retiro y Pensión dispuesto en el Art. 42 del decreto 4433 de 2004, los oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con Asignación de Retiro o Pensión de Invalidez a su beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de Julio de 2007, tendrán derecho a que se les reajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el Art. 2° del presente decreto que modifica el Art. 32 del decreto 1515 de 2007".

CUARTO: "A mi poderdante a partir del 10 de Julio de 2007, se le reajusto la Prima de Actividad del 30% al 45% del sueldo Básico, lo cual de conformidad con las normas antes descritas debe ser en el mismo monto o proporción en el que ajusto a los de servicio activo, por razón del incremento de que trata el Art. 2° del decreto 2863 de 2007. derecho que

descritas debe ser en el mismo monto o proporción en el que ajusto a los de servicio activo, por razón del incremento de que trata el Art. 2° del decreto 2863 de 2007. derecho que peticiono siendo resuelto desfavorablemente por la Demandada".MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3

JORGE ENRIQUE MILLAN MORA Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL.

RAD. 00474 —16-01 INT. 00702 - 18

QUINTO: " El Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Segunda, Subsección B, MP Doctora Bertha Lucia Ramírez de Pérez, Actor OSCAR GÓMEZ BR1ÑEZ, en sentencia del 26 de marzo de 2009, con relación al presente caso, no puede tenerse y aplicarse como Precedente Judicial, por ser dos situaciones totalmente diferentes de la ley y en el tiempo, toda vez que a partir de la expedición del Decreto 2863 de 2007 Art. 2°, los Decretas' 673 de 2008. 737 del 2009, 1530 del 2010. 1515 del 2011 y 0842 del 2012, la Prima de Actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto Ley 1211 de 1990, articulo 68 del Decreto Ley 1212 de 1990 y 38 del decreto Ley 1214 de 1990, fue reajustada al 49,5% del sueldo básico; de la misma forma que para efectos de asignación de retiro conforme el Art. 40 del Decreto 2863 de 2007, se ordenó el reajuste para quienes obtuvieron Asignación de Retiro o Pensión, con antelación al 10 de

efectos de asignación de retiro conforme el Art. 40 del Decreto 2863 de 2007, se ordenó el reajuste para quienes obtuvieron Asignación de Retiro o Pensión, con antelación al 10 de Julio de 2007, dándose aplicación al Principio de Oscilación, como es el caso de mi poderdante".

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1

Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda de la referencia oponiéndose a las súplicas de la demanda, para lo cual esgrimió los siguientes argumentos defensivos: ...frente al caso en comento, el señor SP ® JORGE ENRIQUE M1LLAN MORA adquirió el status de militar retirado al desvincularse del Ejercito Nacional a partir del 17 de Diciembre de 1975, misma fecha en la que reunió los requisitos para acceder a la prestación, encontrándose bajo la vigencia del Decreto 2337 de 1971 (...). ...la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, reconoció asignación de retiro al demandante a través de la Resolución No. 0069 del 22 de Enero de 1976. aprobada por el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Resolución No. 1864 del 20 de Febrero de 1976. (.-) ... como quiera que la prestación fue reconocida con anterioridad al año de 1984, y considerando su tiempo de servicio de 25 años y 9 meses 18 días. esta Caja mediante auto de sustanciación de fecha 19 de Mayo de 1989, liquidó la prima de actividad del Militar así: En la vigencia fiscal de 1990 (18.5%)

considerando su tiempo de servicio de 25 años y 9 meses 18 días. esta Caja mediante auto de sustanciación de fecha 19 de Mayo de 1989, liquidó la prima de actividad del Militar así: En la vigencia fiscal de 1990 (18.5%) En la vigencia fiscal de 1991 (22.5%) En la vigencia fiscal de 1992 (30%) En conclusión, la prima de actividad se liquida conjhrme al estatuto vigente para la fecha del retiro efectivo del personal y en la forma que aquél determine expresamente. razón por la cual en el sub judice no es aplicable la normativa aludida por el recurrente. (-) En conclusión, ha quedado plenamente establecido que el demandante adquirió el derecho a percibir la asignación de retiro de conformidad a la norma vigente para la fecha de su retiro del servicio — Decretos 2337 de 1971 y 095 del 11 de 1989, incluyendo los porcentajes establecidos, lo que significa que tales aspectos no pueden ser desconocidos, ni modificados por las nuevas regulaciones que indefinidamente introduzcan posteriores estatutos del personal en relación con las asignaciones de Ver folios 53-60 del expediente.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4

JORGE ENRIQUE MILLAN MORA Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL.

RAD. 00474 —16-01 INT. 00702 - 18 retiro, pues ello llevaría a desconocer el principio de la INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, que prohíbe dentro de una sana hermenéutica ,fraccionar las normas legales. rompiendo de tal manera el principio de la seguridad jurídica. Otra cosa es que la

LEY, que prohíbe dentro de una sana hermenéutica ,fraccionar las normas legales. rompiendo de tal manera el principio de la seguridad jurídica. Otra cosa es que la asignación de retiro se vea incrementada anualmente en virtud de los aumentos decretados por el gobierno nacional para el personal en actividad, evento en el cual tiene aplicación el principio de oscilación atendiendo a la condición más beneficiosa para el servidor como lo ha sostenido el H. Consejo de estado. LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, reconoció la asignación de retiro al militar aplicando la normatividad vigente a la lecha de su retiro y sus derechos adquiridos no han sido vulnerados, por el contrario todos los aumentos decretados por la Ley año tras año, se han hecho efectivos de acuerdo al porcentaje de liquidación en su asignación de retiro y de acuerdo a lo dispuesto al legislador-. En el mismo escrito propuso la excepción de denominada "NO CONFIGURACIÓN DE LA FALSA MOTIVACIÓN EN LAS ACTUACIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES", SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de lbagué mediante providencia fechada el 18 de abril de 2018, resolvió: "PRIMERO: "DECLARAR probada la excepción denominada "NO CONFIGURACIÓN DE FALSA MOTIVACIÓN EN LAS ACTUACIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES", propuesta por la apoderada de la entidad enjuiciada SEGUNDO: "Negar las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: "Condenar en costas a la parte demandante. Para tal .fin, se .fija como

entidad enjuiciada SEGUNDO: "Negar las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: "Condenar en costas a la parte demandante. Para tal .fin, se .fija como agencias en derecho la suma de cien mil pesos ($100.000).

CUARTO: Una vez en .firme esta providencia, por secretaria devuélvanse los remanentes a que hubiere lugar y archívese el expediente, dejando previamente las anotaciones y constancias de rigor en el sistema de información judicial-.

Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: "(..)" "Encontramos que el Decreto 2337 de 1971, que regía para la época en que se reconoció la asignación de retiro del señor JORGE ENRIQUE MILLAN MORA. se contemplaron como partidas computables para dicha prestación. entre otras, la prima de actividad en un 30% del sueldo básico para el personal de oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. 4.2 — De conformidad con el Decreto No. 2863 del 27 de julio de 2007 en su artículo 2, se incrementó el porcentaje de la prima de actividad, en un 50%, así: 4.3 — Dicho incremento de la prima de actividad en un 50%, se ordenó a favor de los miembros de la Fuerza Pública en actividad e incluyendo a quienes se les hubieseMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5

JORGE ENRIQUE MILLAN MORA Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL.

RAD. 00474 —16-01 INT. 00702 - 18

JORGE ENRIQUE MILLAN MORA Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL.

RAD. 00474 —16-01 INT. 00702 - 18 reconocido asignación de retiro con antelación al 1 de julio de 2007, en aras de respetar precisamente el principio de oscilación; en razón por la cual, el 30% que se le venía cancelando en total un porcentaje del 45% 4.4 (sic) Así las cosas, encuentra el Despacho que no le asiste razón al demandante, pues como se estableció en precedencia, la prima de actividad le ha sido liquidada en el porcentaje indicado en la Ley y de acuerdo a la condición que ostentaba el señor JORGE ENRIQUE MILLAN MORA, siendo improcedente el incremento en la prestación que depreca. Las anteriores razones resultan suficientes para declarar la legalidad del acto administrativo demandado, oficio No. 320 CREMIL 66443 consecutivo No. 2013-46281 del 27 de agosto de 2013, proferido por la subdirectora de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se le negó el reajuste de la asignación de retiro al demandante por concepto de la prima de actividad-.

LA APELACIÓN 2

Oportunamente el apoderado de la parte accionante, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia dictada el 18 de abril de 2018, mediante la cual se resolvió denegar a las pretensiones de la demanda aduciendo: "(1..)" "Si bien es cierto el a quo en su sentencia identifica parte de los hechos arrimados dentro del proceso, que en efecto guardan armonía con la verdadera situación láctica,

"(1..)" "Si bien es cierto el a quo en su sentencia identifica parte de los hechos arrimados dentro del proceso, que en efecto guardan armonía con la verdadera situación láctica, debe tener en cuenta que tal consideración no lite total ya que desconoce aquella prueba obrarzte dentro del expediente que señala claramente que mi poderdante en servicio activo hasta su último día de servicio, en efecto devengaba un 33% por concepto de la partida computable denominada prima de actividad En este orden de ideas en sus consideraciones el operador jurídico desconoce en su providencia en lo que respecta a la totalidad del acervo probatorio, la Hoja de servicios de mi poderdante que señale claramente el monto que por tal concepto devengaba en actividad mi poderdante. El desconocimiento de dicha prueba es fundamental, si tenemos en cuenta que una de las irregularidades advertidas en lo que respecta al acto demandado, consiste en el desmejoramiento salarial, el cual consistió en que se disminuyera al momento del reconocimiento de asignación de retiro de mi poderdante, una partida computable del 33% al 30%, conducta claramente reprochable si tenemos en cuenta que se desmejoró salarialmente a mi poderdante y sobre lo cual no obstante al ser alegado en la sentencia no fue desvirtuado ni considerado por el a quo, quien en un aparente desconocimiento de esta situación en una de sus consideraciones evade el asunto señalado... 2 Ver folio 102-113 del expedienteMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6

JORGE ENRIQUE MILLAN MORA Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL.

RAD. 00474 —16-01 INT. 00702 - 18

JORGE ENRIQUE MILLAN MORA Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL.

RAD. 00474 —16-01 INT. 00702 - 18 Atendiendo a esta regla jurídica que establece como punto de partida dicho articulo 34. para el caso particular de mi poderdante, tenemos que el mismo fue retirado del servicio activo en el año de 1989, cuando estaba vigente el decreto 089 de 1984 y en tal medida hasta este momento mi poderdante por concepto de prima de actividad devengaba u valor porcentual equivalente al 33%, porcentaje este que junto con otras partidas computables, contextualizaban puntualmente lo que se denomina como sueldo de actividad en uno solo. Sobre esta pluralidad de partidas computables que se relaciona, recordemos que en lo que respecta a la prima de actividad de mi poderdante, el mismo en actividad tenía un valor porcentual equivalente al 33%, sin embargo en la resolución de asignación de retiro, tenemos que la demandada desmejoró y bajo sustancialmente dicho porcentaje que en una de las piezas que confirma su sueldo de actividad, desconociendo para tales efectos el ya mencionado artículo 34 de la ley 2 de 1945.... (.-) Sin lugar a duda, comparto esta operación en el sentido de aplicar el 74% de lo que devengaba en actividad mi poderdante: sin embargo, no puedo compartir el hecho de que la demandada contraviniendo el artículo 34 de la ley marco o cuadro ya mencionada, al igual que el artículo 53 de nuestra carta política (desmejoramiento) desborde este límite establecido por legislador, en el sentido de limitar porcentualmente una fracción de esa estructura que conforma todo un indivisible como lo es el sueldo de actividad, reduciendo una partida computable del 33% al

desborde este límite establecido por legislador, en el sentido de limitar porcentualmente una fracción de esa estructura que conforma todo un indivisible como lo es el sueldo de actividad, reduciendo una partida computable del 33% al 25%. No obstante lo anterior, el a quo ve como ajustado a derecho el que la demandada hubiese aplicado esta regla que a todas luces es ilegal y contraria a las leyes marco o cuadro al igual que para nuestra carta política, pues si bien el legislador permitió que atendiendo al tiempo laborado por los miembros de la Fuerza Pública, a los mismos les fuera aplicado un porcentaje en su salario de actividad (conformado por todas las partidas computables en actividad) y no en parte de un factor que integra el mismo. Todo lo anterior es entorno a la asignación de retiro de mi poderdante. pero sin embargo estos postulados que han guiado la materia han sido desconocidos tanto por la demandada como por el a quo, manifestando a grandes rasgos simple y llanamente que el incremento se hizo de forma legal, bajo la sola existencia del artículo 152 del Decreto 089 de 1984 (inaplicable por excepción de inconstitucionalidad según lo solicitado por esta parte actora), como si este artículo fuera el lineamiento a seguir y que los demás postulados deban subordinarse al mismo, configurándose con su aplicación m junto con establecer u desmejoramiento, una clara y flagrante discriminación laboral entre el miembro activo de las fuerzas militares y quien tiene asignación de retiro, pues como señalaba, son múltiples los postulados que dan lugar a que se acuerdo al principio de oscilación entre el retirado y el miembro activo deba existir correspondencia, pues pretender otra cosa con salvedades ineficaces e

asignación de retiro, pues como señalaba, son múltiples los postulados que dan lugar a que se acuerdo al principio de oscilación entre el retirado y el miembro activo deba existir correspondencia, pues pretender otra cosa con salvedades ineficaces e inoperantes, da lugar a que nos encontramos frente a medidas regresivas que desmejoran las condiciones laborales, sin ser esto una tesis nueva. Tan es así, que el gobierno nacional al darse cuenta de la discriminación y claro desmejoramiento que venía imprimiendo a la gran mayoría, bajo estas medidas como bajar la prima de actividad en el caso particular de mi poderdante del 33% al 30%, de un tiempo para acá para todo el personal viene reconociendo sin importar el tiempo en su asignaciónMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7

JORGE ENRIQUE MILLAN MORA Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL.

RAD. 00474 —16-01 INT. 0070218 de retiro, un 49,5% que venía devengando en actividad, situación está que no tuvo lugar en favor de mi poderdante no obstante a que al mismo ya se le había discriminado y desmejorados salarialmente a la luz de toda una amplia gama normativa que daba lugar a que así no fuera. (...) ....se restablezca el derecho de mi poderdante en el siguiente sentido: ACOGIENDO LA TESIS DE EXCEPCIÓN POR INCONSTITUCIONALIDAD . 1.1.1 Desde el momento de adquirir su asignación de retiro, por haber devengado este porcentaje en actividad, se le reconozca el 33% de prima de actividad hasta el 30 de julio de 2007. (no desmejoramiento).

1.1.1 Desde el momento de adquirir su asignación de retiro, por haber devengado este porcentaje en actividad, se le reconozca el 33% de prima de actividad hasta el 30 de julio de 2007. (no desmejoramiento). 1.1.2 1.1.2 A partir del I de julio de 2007, con ocasión a la novedad jurídica del decreto 2863 de 2007, se aumente en un 50% el porcentaje anteriormente indicado, que partir de dicha fecha deberá ser de un 49,5%. DE NO ACOGERSE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 1.1.3 Atendiendo a las últimas tendencias o tesis en materia de jurisprudencia de ese Honorable Tribunal de no llegar a tener acogida la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, solicito que el restablecimiento del derecho se profiera en el siguiente sentido: aumentar al 25% que tenía mi poderdante desde su asignación de retiro, un 16,5% (el 50% del activo Art. 84 Dec. 112/90 en concordancia con el Dec.2863/07) a partir del año 2007. quedando esta partida en un 41,5%. 1.2 Reconocido el anterior derecho en favor de mi poderdante. se re liquide su asignación de retiro con dicha novedad para efectos de que se le paguen las diferencias dejadas de cancelar con ocasión del desconocimiento real y efectivo de la aplicación de la prima de actividad..." Además de lo anterior, el apoderado judicial del recurrente transcribe una serie de normas y extractos jurisprudenciales con los cuales pretende sustentar las censuras esgrimidas en el recurso de alzada.

TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Además de lo anterior, el apoderado judicial del recurrente transcribe una serie de normas y extractos jurisprudenciales con los cuales pretende sustentar las censuras esgrimidas en el recurso de alzada. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA EL recurso de apelación fue admitido mediante proveído fechado el treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) (fol.119), posteriormente, en providencia de fecha quince (15) de junio de dos mil dieciocho (2018), se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto de fondo (fol.122), derecho del cual no hizo uso ambas partes procesales3. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: 3 Ver folios 124-132 del expedienteMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8

JORGE ENRIQUE MILLAN MORA Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL.

RAD. 00474 —16-01 INT. 00702 - 18

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA

1. Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal.

En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1° del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública. Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de

jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública. Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1° del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2 Definición del recurso Se limitará a los puntos de inconformidad planteados por la parte actora en el escrito de apelación, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. La parte apelante reitera los argumentos planteados en la demanda, esgrimiendo que tiene derecho al reajuste de la partida computable denominada prima de navidad, desde el momento de su retiro e incluso, dado que a mediados del 2007, se viene reconociendo de manera errónea y contraria a las leyes marco, por indebida interpretación y aplicación de los artículo 2 y 4 del decreto 2863 de 2007, por lo que se le debe reconocer el 33% de prima de actividad hasta el 30 de junio de 2007 y a partir del 01 de Julio de 2007, con ocasión del decreto No. 2863 de

por lo que se le debe reconocer el 33% de prima de actividad hasta el 30 de junio de 2007 y a partir del 01 de Julio de 2007, con ocasión del decreto No. 2863 de 2007, se aumente en un 50% el porcentaje anteriormente indicado, que a partir de la fecha citada, deberá ser en un 49,5%. 2 Análisis Sustancial En el presente asunto se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número CREMIL 0046281, consecutivo 2013-0046281 del 27 de agosto de 2013,4 a través del cual la Subdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó al accionante el reajuste de su asignación de retiro con el incremento del porcentaje reconocido de la prima de actividad al personal de servicio activo, de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 4° del decreto 2863 de 2007. Visible a folio 2 frente y vuelto de la encuadernación.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9

JORGE ENRIQUE MILLAN MORA Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL.

RAD. 00474 —16-01 INT. 00702 - 18 De manera preliminar, observa la Sala que la Ley 131 de 1961, creó la prima de actividad en beneficio del "personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo" y del "personal civil al servicio de las Fuerzas Militares", con exclusión del "personal de la Justicia Penal Militar". Según el artículo 116 del Decreto 2337 de 19715 estableció la prima de actividad

Militares y de la Policía Nacional en servicio activo" y del "personal civil al servicio de las Fuerzas Militares", con exclusión del "personal de la Justicia Penal Militar". Según el artículo 116 del Decreto 2337 de 19715 estableció la prima de actividad en un quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente al grado, para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que se retiren o sean retirados en vigencia de esta normativa. El artículo 116 señalaba lo siguiente: "Artículo 116. <Decreto derogado por el articulo 218 del Decreto 612 de I977>< Ver Notas del Editor><Aparre tachado declarado EXEQUIBLE> A partir de la vigencia del presente Decreto al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así: ( ...) b. Asignaciones de Retiro y Pensiones sobre: sueldo básico, prima de antigüedad, un subsidio familiar para el personal de Oficiales y Suboficiales casados o viudos con hijos legítimos, del treinta por ciento (30%) de su sueldo básico por su estado de casado o viudo con hijo legítimos un cinco por ciento (5%) por el primer hijo y un cuatro por ciento (4%) porcada uno de los demás, sin que el total sobrepase del cuarenta y siete por ciento (47%) del sueldo básico, una prima de actividad de quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente a su grado, doceava parte de la prima de navidad, prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto, gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia y prima de Estado Mayor en las condiciones en este Decreto.". (Negrilla de la

correspondiente a su grado, doceava parte de la prima de navidad, prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto, gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia y prima de Estado Mayor en las condiciones en este Decreto.". (Negrilla de la Sala). Posteriormente, el Decreto 612 de 1977 reprodujo las mismas condiciones previstas en el Decreto 2337 de 1971 para el cálculo de la prima de actividad en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales. El Decreto 089 del 18 de enero de 19846 dispuso en su artículo 151 que el personal de Oficiales y Suboficiales que fuera retirado del servicio activo bajo la vigencia de dicho Estatuto, se le liquidarían las prestaciones sociales con inclusión de la prima de actividad. Por su parte, el Decreto Ley 095 de 19897 determinó en su artículo 82 que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrían derecho a una prima mensual de actividad que sería equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico; y el artículo 154 dispuso que los Oficiales y Suboficiales qu