TA TOL - 73001 33 33 002 2019 00203 01-(21-04-2022)

Ibagué, veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente:

JOSE ALETH RUIZ CASTRO

Ref. Expediente: 73001-33-33-002-2019-00203-01

Numero Interno: Medio de Control:

597/2021

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: CESAR AUGUSTO ARENA MOSCOSO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO

NACIONA.

IASUNTO A DECIDIR

De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del extremo activo contra la sentencia del 30 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

IIANTECEDENTES

1. Declaraciones y Condenas1

“Primero: Se declare la nulidad del oficio No.OFI17-64942 de agosto 8 de 2017, expedido por la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, y nulidad parcial de la resolución No. 5475 de Octubre (sic) 31 de 2014, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, en la que reconocen la Pensión de Invalidez, y no incluyó la partida del Subsidio Familiar como partida computable, de conformidad con lo determinado en el Decreto 1161, 1162 de 2014, artículo 5 º y 13 de la Ley 923

partida del Subsidio Familiar como partida computable, de conformidad con lo determinado en el Decreto 1161, 1162 de 2014, artículo 5 º y 13 de la Ley 923 de 2004, reglamentado por el Decreto 4433 de 2004. Ley 21 de 1982, Artículos 13, 29 y 42 de la Constitución Política de Colombia, esta actuación afectó de manera grave, sus derechos fundamentales Constitucionales, al mínimo vital, a la igualdad, al trabajo a la dignidad humana, y al debido proceso administrativo.

Segundo: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos señalados y acusados, condenar a la entidad demandada Nación Ministerio de Defensa Nacional, a reconocer, reliquidar y pagar a título de restablecimiento del derecho a favor del Soldado Profesional Retirado CESAR AUGUSTO

ARENA MOSCOSO, identificado con la cedula de No. 6.019.574 de Valle de San Juan, la reliquidación de sus prestaciones Sociales en su Pensión de Invalidez, incluyendo como partida computable el subsidio familiar en el porcentaje determinado en el Decreto 1161, 1162 de 2014, artículo 5º y 13 de la Ley 923 de 2004, reglamentado por el Decreto 4433 de 2004. Ley 21 de 1982, es decir aumentando en un treinta (30%) de su sueldo Básico legal mensual vigente.

1 Ver Expte Juzgado – C.Ppal – Fls 4EXPTE. 73001-33-33-002-2019-00203-01 (Interno 597/2021).

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Tercero: Que se reajuste y se incremente se Pensión de Invalidez, con el valor de la Partida del Subsidio Familiar, determinado en el Decreto 1161, 1162 de 2014, es decir aumentado en un treinta (30%) de su sueldo Básico legal mensual vigente.

Cuarto: Que el valor de la dif erencia resultante dejada de pagar se indexe de conformidad con lo señalado en el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

2.- Fundamentos fácticos2

Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así:

• El señor Cesar Augusto Arena Moscoso, prestó sus servicios en el Ejército Nacional como Soldado Profesional, desde el 15 de septiembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2013, es decir, por un periodo de 11 años.

• Mediante Resolución 5474 de 31 de octubre de 2014, el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, reconoció la pensión de invalidez del señor Arena Moscoso, sin la inclusión del subsidio familiar.

• En sentir del apoderado de la parte actora, su prohijado tiene derecho a la inclusión de dicha partida, por cuanto tiene conformado su núcleo familiar con su esposa Jennifer Paola Camacho Buitrago, desde el año 2009 y además, porque de dicha unión se procrearon sus menores hijos Cesar

inclusión de dicha partida, por cuanto tiene conformado su núcleo familiar con su esposa Jennifer Paola Camacho Buitrago, desde el año 2009 y además, porque de dicha unión se procrearon sus menores hijos Cesar David y María Salomé Arena Camacho.

3.- Contestación de la demanda3

Dentro del término legal conferido, el apoderado judicial de la entidad accionada contestó el libelo introductorio oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que las mismas carecen de sustento factico y jurídico.

Luego de citar las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza pública, indicó que la liquidación de la pensión de invalidez del demandante se había realizado conforme lo preceptuado en el artículo 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004, en el cual se establecen las partidas computables para la liquidación de la pensión de invalidez del persona l de las Fuerzas Militares, sin que el actor tuviese derecho a la inclusión del subsidio familiar en su prestación pensional, pues las citadas normas no contemplaron dicha partida para tales efectos.

Precisó que conforme a lo señalado en el artículo 13 ibidem, las partidas computables para la asignación de retiro o pensión de invalidez de los Soldados Profesionales, corresponden únicamente al salario básico y la prima de antigüedad, además indicó, que en dicha normativa se prohíbe la inclusión de primas, subsidios, bonificaciones, y compensaciones, por tal razón concluyó que no era viable la inclusión del subsidio familiar peticionado por el demandante.

primas, subsidios, bonificaciones, y compensaciones, por tal razón concluyó que no era viable la inclusión del subsidio familiar peticionado por el demandante.

2 Ver Expte Juzagdo – C.Ppa. – fls 4-8 3 Ver Exte JuzgadiC.Ppal – fls 96-111EXPTE. 73001-33-33-002-2019-00203-01 (Interno 597/2021).

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Por último, expresó que, conforme a la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, se dispuso que el subsidio familiar no era partida computable para las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales causadas con anterioridad al mes de julio de 2014.

4. La sentencia apelada4.

Lo es la proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Argumentó que al Soldado profesional Cesar Augusto Arena Moscoso, le fue reconocida la pensión de invalidez mediante Resolución No 5475 de 31 de octubre de 2014, con efectos a partir del 30 de marzo de 2013, y en ella se tuvieron en cuenta como factores salariales únicamente el sueldo básico y la prima de antigüedad, conforme los parámetros señalados en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; así mismo indicó que conforme a la hoja de servicios allegada al proceso, se advertía que el demandante no había devengado en

prima de antigüedad, conforme los parámetros señalados en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; así mismo indicó que conforme a la hoja de servicios allegada al proceso, se advertía que el demandante no había devengado en actividad prima de servicios.

Aseveró que era claro que el Decreto 4433 de 2004 no había incluido como partida de la asignación de retiro y pensión de invalidez de los Soldados Profesionales el subsidio familiar, por lo se venía incluyendo dicho factor por vía judicial inaplicando tal disposición; sin embargo, a partir de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 se entendió modificado el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y con ello, incluido el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales a partir del mes de julio de 2014.

Precisó que el derecho pensional y el retiro del demandante se causó cuando aún no habían entrado en vigencia los Decretos 1161 y 1162 de 2014, por lo cual, y conforme los parámetros establecidos en la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, el mi smo no tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar como partida computable en la pensión de invalidez, máxime cuando éste nunca devengó en actividad la citada prestación.

6.- El recurso de apelación5

Oportunamente la apoderada judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la providencia de primer grado, solicitando que la misma sea revocada, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Adujo que la pensión de invalidez del deman dante fue reconocida mediante

apelación contra la providencia de primer grado, solicitando que la misma sea revocada, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Adujo que la pensión de invalidez del deman dante fue reconocida mediante Resolución No 5475 de 31 de octubre de 2014, y que a partir de ese momento nació a la vida jurídica el derecho al subsidio familiar; así mismo señaló que en el acto de reconocimiento pensional no fue incluida dicha prestación, pese a que el actor tenía conformado su núcleo familiar desde que se encontraba en actividad en dicha institución.

Reiteró que la pensión de invalidez del Soldado Profesional Cesar Augusto Arena Moscoso, había sido reconocida en el mes de octubre de 2014 , por lo cual sostuvo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, a éste le asistía derecho a que en su prestación pensional se le incluyera el subsidio familiar.

4 Ver Expte Juzgado – archivo 7 5 Ver Expte Juzgado -archivo 9EXPTE. 73001-33-33-002-2019-00203-01 (Interno 597/2021).

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Finalmente trajo en cita algunos de los principio s rectores establecidos en el Decreto 4433 de 2004, relacionados con las garantías de los derechos adquiridos, los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera y solidaridad.

IIITRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Decreto 4433 de 2004, relacionados con las garantías de los derechos adquiridos, los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera y solidaridad.

IIITRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 28 de enero de 202 2 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado del extremo activo, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, se omitió correr trasl ado a las partes en los términos señalados en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A.

IVCONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.- Sobre la competencia

Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los T ribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos.

2.- El Problema Jurídico

En términos de la apelación, el problema jurídico consiste en determinar si el demandante tiene derecho a que se incluya la partida denominada subsidio familiar en su pensión de invalidez, teniendo en cuenta que su derecho a dicha prestación pensional surgió en vigencia del Decreto 4433 de 2004.

3. Marco Normativo y Jurisprudencial.

3.1. De la Pensión de Invalidez del personal de la Fuerza Pública

prestación pensional surgió en vigencia del Decreto 4433 de 2004.

3. Marco Normativo y Jurisprudencial.

3.1. De la Pensión de Invalidez del personal de la Fuerza Pública

El artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, estableció para Personal de Oficiales, Suboficiales y soldados de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional y alumnos de las escuelas de formación, el reconocimiento de una pensión de invalidez a quienes se les determine una disminución de la capacidad laboral así:

“ARTÍCULO 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pagueEXPTE. 73001-33-33-002-2019-00203-01 (Interno 597/2021).

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una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas comput ables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico d e un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. PARÁGRAFO 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

PARÁGRAFO 3°. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las

Nacional con cargo al Tesoro Público.

PARÁGRAFO 3°. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional”.

Dicho artículo fu e declarado nulo parciamente , mediante sentencia de 28 de febrero de 2013, Rad: 1100103250020070006100, al exigir como mínimo un 75% de discapacidad física para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Por su parte el artículo 13 ibidem establece que la pensión de invalidez para los soldados profesionales debe liquidarse teniendo en cuenta las siguientes partidas –o factores-: i) el salario mensual, en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 y ii) la prima de antigüedad, en los porcentajes previstos en el artículo 18 del mismo decreto. En el parágrafo se advierte que ninguna otra prestación o factor será computable en el reconocimiento de las asignaciones de retiro, pensiones o sustituciones pensionales. El citado artículo dispone:

ARTÍCULO 13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales:

FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.EXPTE. 73001-33-33-002-2019-00203-01 (Interno 597/2021).

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13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto ley1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Como se advierte, dicha disposición normativa no estableció el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, toda vez que estos, no realizaron aportes sobre dicho factor

presente decreto.

Como se advierte, dicha disposición normativa no estableció el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, toda vez que estos, no realizaron aportes sobre dicho factor salarial para efectos del reconocimiento de su asignación de retiro o pensión de invalidez, tal como se advierte en el artículo 18 ibidem6.

Luego el Gobierno Nacional , expidió el Decreto 1161 de 201 47, que creó el subsidio familiar a los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no percibieran dicha partida de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, la citada norma dispuso:

ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para solda dos profesionales e infantes de marina profesionales . Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente , tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del

compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por

6 ARTÍCULO 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes d iez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero puntos veint icinco por ciento (0.25%) a

18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero puntos veint icinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). El aporte sobre la prima de anti güedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis puntos tres por cient o (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve puntos uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete puntos seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve puntos tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres puntos dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho puntos cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante . 7 Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposicionesEXPTE. 73001-33-33-002-2019-00203-01 (Interno 597/2021).

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otras disposicionesEXPTE. 73001-33-33-002-2019-00203-01 (Interno 597/2021).

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este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

(….)

En el artículo 5 del citado Decreto, se estableció, que partir del mes de julio del 2014, el subsidio familiar se tendría en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, en un 70% del valor que se devengue en actividad.

Igualmente, el Decreto 1162 de 2014 8 ordenó incluir como partida computable el subsidio familiar a quienes de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 se encontraban devengándolo. En este caso se incluirá en el 30% de lo devengado.

• De la sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019.

En relación con los Decretos 1161 y 1162 de 2014 , el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, unificó su posición, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, radicado SUJ -015-19, en torno a las partidas computables y la

Sección Segunda, unificó su posición, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, radicado SUJ -015-19, en torno a las partidas computables y la inclusión del subsidio familiar, entre otros aspectos, en relación con la asignación de retiro. La sentencia se articula, principalmente, en los siguientes tres pilares: i) la concordancia que debe existir entre las partidas sobre las cuales se hacen los aportes y las partidas que entonces se incluyen para la liquidación de la asignación de retiro, ii) el principio de igualdad y iii) el principio de progresividad.

Respecto de la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Soldados profesionales de conformidad con los citados Decretos, la sentencia de unificación concluye:

“185. Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes:

• Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000, esto es, - Prima de antigüedad: en porcentaje del 38, 5% según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - Subsidio familiar: en el porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibían tal partida.

por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibían tal partida.

18.6. Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan sólo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha n o existía disposición legal que así lo contemplara.

8 Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina P rofesionales de las Fuerzas Militares.EXPTE. 73001-33-33-002-2019-00203-01 (Interno 597/2021).

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187. En conclusión, los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes en el momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en un porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida” (Resalta la Sala).

Así mismo se indicó en la citada providencia:

2000 y, en un porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida” (Resalta la Sala).

Así mismo se indicó en la citada providencia:

“Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definida en la ley o decreto como tal...” (Subrayas extra texto).

De acuerdo al criterio jurisprudencial expuesto , se tiene que los soldados e infantes de marina profesionales que adquieran el derecho a la asignación de retiro y pensión de invalidez en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, tendrán derecho a la inclusión del subsidio familiar así: i) Si el subsidio familiar ya había sido reconocido con ocasión al Decreto 1794 de 2000 se tendrá en cuenta en el 30% de lo devengado en actividad ; ii) Si el subsidio familiar no había sido reconocido se le tendrá en cuenta en un porcentaje del 70%.

Ahora bien, al abordar un caso semejante, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencia de 4 de julio de 2019, radicado 175418, explicó que tratándose de las partidas computables para la pensión de invalidez había de observarse la citada sentencia de unificación , al respecto precisó:

“ Teniendo en cuenta que las partidas computables se aplican indistintamente para la asignación de retiro y/o para la pensión de invalidez, conforme a los lineamientos establecidos en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, se

“ Teniendo en cuenta que las partidas computables se aplican indistintamente para la asignación de retiro y/o para la pensión de invalidez, conforme a los lineamientos establecidos en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, se debe aplicar la sentencia de unificación al presente caso, por lo que para la liquidación de pensión de invalidez del señor Torres Ospina, se deberá incluir únicamente las partidas computables de que trata el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, lo correspondiente a asignación básica mensual increment ada en un 60%, ello por cuanto para diciembre de 2000, el demandante se encontraba vinculado en condición de soldado voluntario, y a partir del 2003 se incorporó como soldado profesional, en el cual permaneció hasta el momento de su retiro, y lo correspondiente a la prima de antigüedad equivalente al 38.5%. (…)

Si bien, el Presidente de la República en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 y la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, a través del cual “se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”, a partir del 1 de julio de 2014, y en el artículo 5 se incluyó el subsidio familiar, como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en el valor equivalente al 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo; no obstante lo anterior, dicha preceptiva normativa no es aplicable al caso del señor Nolberto Torres Ospina, por cuanto el retiro del

el valor equivalente al 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo; no obstante lo anterior, dicha preceptiva normativa no es aplicable al caso del señor Nolberto Torres Ospina, por cuanto el retiro del servicio se produjo , el 30 de septiembre de 2010, cuando aún n