TA TOL - 73001-33-33-002-2021-00128-01-(01-02-2024)

1

República de Colombia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ

Ibagué, primero (01) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación: No. 73001-33-33-002-2021-00128-01

Interno: 2022-00385

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: RAÚL HERNÁNDEZ QUIÑONEZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Referencia: Apelación de sentencia – Incremento del 20% en la asignación de retiro soldado profesional – Prescripción cuatrienal.

OBJETO DE LA PROVIDENCIA

Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver recurso de apelación interpuesto por el sujeto procesal pasivo – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, en contra de la sentencia dictada el 31 de marzo 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El señor RAÚL HERNÁNDEZ QUIÑONES 1, obrando por conducto de apoderado judicial y en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instauró demanda en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, solicitando las siguientes:

I.I. PRETENSIONES

instauró demanda en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, solicitando las siguientes:

I.I. PRETENSIONES

“PRIMERA: Que se DECLARE la PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL del 20% de la partida computable del sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del Soldado Profesional RAÚL HERNANDEZ QUIÑONES , por conc epto de la asignación de retiro anteriores al 9 de octubre de 2014.

SEGUNDA: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO contenido en el oficio No 690 CREMIL 20667107 del 28 de junio de 2021 expedido por la demandada , mediante el cual negó el pago del excedente, intereses y la indexación dejados de pagar en la Resolución No 6354 del 01 de marzo de 2018 proferida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a Título de Restablecimiento del Derecho se CONDENE a la CAJA DE RETIRO DE LAS

1 Ver Doc. PDF 03DemandaAnexos – expediente digital juzgado – Plataforma SAMAI.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAÚL HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

RAD. 002-2021-00128-01

Int: 2022-00385

Sentencia de segunda instancia 2

FUERZAS MILITARES - CREMIL - RELIQUIDAR la Asignación de Retiro del Soldado Profesional ® RAÚL HERNANDEZ QUIÑONES identificado con la Cedula

Int: 2022-00385

Sentencia de segunda instancia 2

FUERZAS MILITARES - CREMIL - RELIQUIDAR la Asignación de Retiro del Soldado Profesional ® RAÚL HERNANDEZ QUIÑONES identificado con la Cedula (sic) de Ciudadanía N° 93.371.508 con inclusión del incremento del 20% contenido en la hoja de servicio complementaria No 3 – 00093371508 del 22 de agosto de 2010 como partida computable.

CUARTO: A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se CONDENE CAJA DE RETI RO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL RECONOCER y PAGAR al demandante las diferencias existentes entre lo pagado y lo que se debió pagar de acuerdo a lo ordenado en la Resolución No 6354 del 1 de marzo de 2018, a partir del 9 de octubre de 2013 hasta el 9 de octubre de 2017.

QUINTO: Que dicho reajuste se descuente de lo que ordenó pagar la Resolución No 6354 del 1 de marzo de 2018.

SEXTO: Que se reconozca intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.

SEPTIMO: Que se condene en costas a la entidad demandada de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.”

I.II. HECHOS

Como sustento fáctico la parte accionante expone:

“1.-) El señor RAÚL HERNANDEZ QUIÑONES, prestó sus servicios al Ejercito (sic) Nacional come Soldado Profesional por un tiempo de 20 años, 4 meses y 9 días, de conformidad con la hoja de servicio militar distinguida con el No 3 -

(sic) Nacional come Soldado Profesional por un tiempo de 20 años, 4 meses y 9 días, de conformidad con la hoja de servicio militar distinguida con el No 393371508 del 2 2 de julio de 20 10 según la Resolución No 4537 del 29 de noviembre de 2010.

2.-) Mediante la Resolución No 4537 del 29 de noviembre de 2010, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, le reconoció la Asignación Mensual de Retiro efectiva a partir del 29 de septiembre de 2010.

3-) Que el 9 de octubre de 2017 la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito (sic) Nacional allegó a CREMIL el complemento de la hoja de servicios militar No 3-93371508 del 22 de septiembre de 2017, por medio la cual se incrementó el sueldo básico como la partida computable de dentro de la Asignación de Retiro del señor Soldado Profesional ® del Ejercito (sic) RAÚL HERNANDEZ QUIÑONES de la siguiente manera: un (1) salario mínimo legal vigente , incrementado en un sesenta por ciento (60%).

4-) Que mediante la Resolución N° 6354 del 1 de marzo de 2018, CREMIL ordenó el pago del 20% en la asignación de retiro al señor RAÚL HERNANDEZ QUIÑONES y declaro prescritas las mesadas causadas con 3 años de anterioridad al 9 de octubre de 2017 acorde con lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004.

5-) Que CREMIL liquidó la asignación de retiro del accionante y estableció la diferencia de los valores a pagar por los años 2014 al 2017 teniendo en cuenta

del Decreto 4433 del 2004.

5-) Que CREMIL liquidó la asignación de retiro del accionante y estableció la diferencia de los valores a pagar por los años 2014 al 2017 teniendo en cuenta el incremento del 20% como partida computable contenido en el complemento de la hoja de servicios allegada.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAÚL HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

RAD. 002-2021-00128-01

Int: 2022-00385

Sentencia de segunda instancia 3

6-) El 3 de julio del 2021, el señor RAÚL HERNANDEZ QUIÑONES solicito a la accionada la siguiente petición:

a.-) La aplicación de la prescripción cuatrienal, el pago de intereses moratorios y el pago del excedente dejado de pagar en la Resolución No 6354 del 1 de marzo de 2018 que reconoció voluntariamente esta Entidad el incremento del 20% del Sueldo Básico en la Asignación de Retiro d el Soldado Profesional ®

RAÚL HERNANDEZ QUIÑONES.

b-) El reajuste del valor pagado en la Resolución No 6354 del 1 de marzo de 2018, indexación de los valores adeudados con base en el IPC certificado por el DANE, teniendo en cuenta la aplicación de la prescripción cuatrienal y el reconocimiento de intereses moratorios, toda vez que en dicha Resolución la entidad aquí demandada aplicó la prescripción trienal y no indexo ninguna suma pagada

c) El reajuste de todas las prestaciones sociales que fueron tenidas en cuenta

reconocimiento de intereses moratorios, toda vez que en dicha Resolución la entidad aquí demandada aplicó la prescripción trienal y no indexo ninguna suma pagada

c) El reajuste de todas las prestaciones sociales que fueron tenidas en cuenta como partida computable dentro de la Asignación de Retiro del demandante.

d) Que de dicho reajuste se descuente lo que ordenó pagar la demandada en la Resolución No 6354 del 14 de marzo de 2018.

e) Que se aplique la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016 referente a este tema.

1. Dicha petición fue resuelta por la demandada con la negación del derecho reclamado mediante al acto administrativo No 690 CREMIL 20 667107 del 28 de junio de 202 1, expedido per el Coronel JUAN JAVIER LRON MENDOZA Coordinadora Grupo Centro Integral de Servicios al Usuario de la CAJA DE

RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – (CREMIL), (…)”

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL2, contestó la demanda de la referencia oponiéndose a las súplicas de la demanda, para lo cual esgrimió los siguientes argumentos defensivos:

“(….)

Sea lo primero indicar que la legislación que regula el régimen especial de las Fuerzas Militares -que abarca aspectos de carrera, prestacional y disciplinario-, goza de amparo constitucional en virtud de lo establecido en los artículos 217 y 218 de la Constitución

Militares -que abarca aspectos de carrera, prestacional y disciplinario-, goza de amparo constitucional en virtud de lo establecido en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, situación que ha sido puesta de presente en recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional. En la Sentencia C -789 de 20 11 el alto Tribunal precisó: “Ya la Corte, en diversas oportunidades, ha reconocido que la diversidad en el tratamiento prestacional de los miembros de la fuerza pública tiene su origen en la naturaleza riesgosa de las funciones que desarrollan y que, a su vez, cumple con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos de tiempo”.

2 Ver Doc. PDF 006CremilContestaciónDemandaPoderDExpecienteAdmiistrativo – expediente digital juzgado – TEAMS.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAÚL HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

RAD. 002-2021-00128-01

Int: 2022-00385

Sentencia de segunda instancia 4

Por lo tanto, cuando el legislador contempla diferenciaciones entre régimen común y régimen de las Fuerzas Militares y a su vez diferenciaciones en el régimen de oficiales, suboficiales y soldados profesiones, lo hace atendiendo a las particularidades de los destinatarios (Grado militar, partidas computables, tiempo de servicio activo, causal de retiro, fecha de retiro, norma aplicable, naturaleza específica de los servicios prestados,

suboficiales y soldados profesiones, lo hace atendiendo a las particularidades de los destinatarios (Grado militar, partidas computables, tiempo de servicio activo, causal de retiro, fecha de retiro, norma aplicable, naturaleza específica de los servicios prestados, aportes realizados en servicio activo, etc), por lo que al realizar un análisis y desarrollo del test de proporcionalidad y razonabilidad se puede concluir que no todo trato diferenciado traduce necesariamente en una vulneración al derecho a la igualdad.

Ahora bien, en cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el Inciso 2 del Artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, el Consejo de Estado, planteó el problema jurídico consistente en determinar “si al ser incorporados como soldados profesionales, el salario básico de quienes venían como soldados voluntarios, debe fijarse en un mínimo incrementado en un 40%, en aplicación del inciso 1 de la norma en cita, o en un 60%, de acuerdo con lo dispuesto (en) su inciso 2”

Así pues, mediante Sentencia de Unificación CE -SUJ2 850013333002 20130060 0 1 del 25 de Agosto de 2016, Consejo de Estado; Magistrada Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez; Demandante: Benicio Antonio Cruz; Demandado: La Nación -Ministerio de Defensa-Fuerzas Militares de Colombia -Ejército Nacional, aclarada mediante la Sentencia del 6 de octubre de 2016, esa corporación unificó la jurisprudencia sobre esta problemática, y sin haber vinculado a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, decidió

Sentencia del 6 de octubre de 2016, esa corporación unificó la jurisprudencia sobre esta problemática, y sin haber vinculado a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, decidió que con fundamento en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, los soldados voluntarios posteriormente incorporados como profesionales, tienen derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%. En la parte resolutiva del fallo, (…).

Posteriormente, en un nuevo pronunciamiento el Consejo d e Estado a través de la Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 2019, definió la interpretación armónica de los artículos 16 y 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, que permitiera entonces determinar el salario con base en el cual debe liquidarse la as ignación de retiro de los soldados profesionales de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 en su integridad. (…)

Finalmente se hace imperante precisar que al referido reajuste CREMIL aplico (sic) la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, la cual dispone:

ARTICULO 43. Prescripción . Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho interrumpe la prescripción, por un lapso igual.

De conformidad con los señalamientos del Consejo de Estado respecto el término trienal

partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho interrumpe la prescripción, por un lapso igual.

De conformidad con los señalamientos del Consejo de Estado respecto el término trienal de prescripción contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, en los cuales ha sostenido que dicha disposición debe mantener su presunción de legalidad, considerando que esta fue expedida acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley marco 923 de 2004 y por ende no hay razón para inaplicarla.

Teniendo en cuenta lo anterior, y lo expuesto en el acápite de antecedentes, es claro que la Entidad, ya efectuó en reajuste solicitado, incrementando el 20% adicionado al salario básico mensual del militar, quedando aumentado del 40% al 60% tal como lo dispone el inciso 2° del artículo 1° del decreto 1794 de 2000, y aplico la regla sobre prescripción que deb e aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAÚL HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

RAD. 002-2021-00128-01

Int: 2022-00385

Sentencia de segunda instancia 5

En el mismo escrito propuso la s siguientes excepciones, que denominó “PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO”, y “INEXISTENCIA DEL INCREMENTO EN SEDE ADMINISTRATIVA, POR PARTE DE CREMIL DE UN 40% A UN 60% EN EL SALARIO

En el mismo escrito propuso la s siguientes excepciones, que denominó “PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO”, y “INEXISTENCIA DEL INCREMENTO EN SEDE ADMINISTRATIVA, POR PARTE DE CREMIL DE UN 40% A UN 60% EN EL SALARIO BÁSICO DEL DEMANDANTE, DE ACUERDO CON LO DISPUESTO POR EL CONSEJO DE ESTADO EN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN CE -SUJ2 85001333300220130060 01 DEL 25 DE AGOST O DE 2016”,”LEGALIDAD DE LAS

ACTUACIONES EFECTUADAS POR LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES – CORRECTA APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES LEGALES

VIGENTES”, “NO CONFIGURACIÓN DE FALSA MOTIVACIÓN EN LAS

ACTUACIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES”.

III. SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Se gundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué mediante providencia fechada el 31 de marzo de 2022, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio No. 690 CREMIL 20667107 del 28 de junio de 2021, mediante el cual, CREMIL negó al soldado profesional ® RAUL HERNANDEZ QUIÑONES, el pago del excedente, intereses y la indexación dejada de reconocer en la Resolución No. 6354 del 01 de marzo de 2018, proferida por l a Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, así como el reconocimiento de la prescripción cuatrienal de derechos, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, así como el reconocimiento de la prescripción cuatrienal de derechos, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILIT ARES “CREMIL”, que reconozca y pague al actor, el excedente por concepto de la reliquidación de la asignación de retiro generado con la expedición de la Resolución No. 6354 del 01 de marzo de 2018, respecto a las mesadas causadas entre el 9 de octubre de 2 013 y el 9 de octubre de 2014, teniendo en cuenta que se pagaron del 9 de octubre de 2014 en adelante.

TERCERO: ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL, que pague a favor del actor, la actualización correspondiente a las sumas causadas en virtud del incremento reconocido en la Resolución No. 6354 de 2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: AUTORIZAR a la entidad demanda a efectuar los descuentos legales que correspondan sobre los valores a cancelar.

SEXTO: Sin costas.

SÉPTIMO: A esta sentencia se le dará cumplimiento de acuerdo con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

OCTAVO: Háganse las anotaciones pertinentes en el programa Siglo XXI y, una vez en firme, archívese el expediente.”

Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró:

“(…)”

OCTAVO: Háganse las anotaciones pertinentes en el programa Siglo XXI y, una vez en firme, archívese el expediente.”

Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró:

“(…)”

“Por lo anterior, queda demostrado que a través de sentencia judicial se ordena a CREMIL reconocer, reliqu idar y cancelar, la asignación de retiro de los soldados profesionales que se encontraban vinculados como soldados voluntarios al 31 de diciembre de 2000, por tener derecho a que su asignación básica sea el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, y no en un 40%; derecho que por demás no se pierde por el hecho de estar disfrutando ya, asignación de retiro, también por vía judicial se dispone, que las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo

3 Ver Doc. PDF 019ST. EXCEDENTE ASIGNACIÓN DE RETIRO – expediente digital juzgado – TEAMS.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAÚL HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

RAD. 002-2021-00128-01

Int: 2022-00385

Sentencia de segunda instancia 6

establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y que sobre ellas deberán reconocerse intereses moratorios, en la forma prevista en el artículo 192 del mismo.

Así las cosas, y descendiendo al caso bajo estudio, se tiene que al actor le fue reajustado la asignación de retiro con el increment o del 20% de la partida computable del sueldo básico, incremento que fue realizado por vía administrativa a través de la Resolución No.

Así las cosas, y descendiendo al caso bajo estudio, se tiene que al actor le fue reajustado la asignación de retiro con el increment o del 20% de la partida computable del sueldo básico, incremento que fue realizado por vía administrativa a través de la Resolución No. 6354 de 2018 en virtud de la aludida sentencia de unificación, razón por la cual, no existió ni existe orden judicial qu e dispusiera la actualización de los valores a reconocer, así mismo, se observa que en dicha resolución el incremento del 20% de la partida computable de sueldo básico no fue actualizado.

De manera que, en aplicación de los principios de justicia y equida d, el actor tiene derecho a que esos dineros que debió haber recibido años atrás, por concepto de un incremento al que conforme a la Ley podía aspirar, depreciados por el paso del tiempo, fueran actualizados a valor presente, de forma que representen el va lor real, sin que pueda aceptarse que dicho derecho puede verse menguado o incluso, cercenado, para quienes no obtienen el referido incremento vía judicial, sino administrativa, como el caso que hoy nos ocupa, así las cosas no cabe duda que, aunque el reconocimiento se efectuó en sede administrativa, el término trienal prescriptivo establecido en la Resolución No. 6354 de 2018, no se encuentra ajustado a derecho, pues la sentencia de unificación fue lo suficientemente clara en determinar que el mismo sería cuatrienal con aplicación de la normatividad establecida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Por dicho motivo se impone acceder a lo solicitado. En consecuencia, se accederá a la pretensión orientada al reconocimiento y pago del excedente por concepto de la reliquidación de la asignación de retiro del actor, generado con la expedición de la

Por dicho motivo se impone acceder a lo solicitado. En consecuencia, se accederá a la pretensión orientada al reconocimiento y pago del excedente por concepto de la reliquidación de la asignación de retiro del actor, generado con la expedición de la Resolución No. 6354 de 2018, respecto a las mesadas causadas entre el 9 de octubre de 2013 y el 9 de octubre de 2014, teniendo en cuenta que se pagaron del 9 de octubre de 2014 en adelante.”

IV. LA APELACIÓN4

Oportunamente los apoderados judiciales de la parte acciona da – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de instancia, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda aduciendo:

“Solicito con todo respeto, que con base en las razones jurídicas que a continuación se exponen, SE REVOQUE LA SENTENCIA DE FECHA 31 DE MARZO DE 2022,

UNICAMENTE EN LO QUE TIENE QUE VER AL NUMERAL PRIMERO,

SEGUNDO Y TERCERO DEL RESUELVE.

En las anteriores pretensiones el demandante es claro en expresar que debe darse aplicación a lo dispuesto en la sentencia del año 2016, es decir aplicarse la prescripción cuatrienal de que trata el Decreto 1211 de 1990, por cuanto para el momento del reajuste, esta era la vigente.

En el presente caso, se configura una carencia actual del objeto, debido a que, la Entidad en sede administrativa procedió a reconocer de oficio el reajuste de la asignación básica

esta era la vigente.

En el presente caso, se configura una carencia actual del objeto, debido a que, la Entidad en sede administrativa procedió a reconocer de oficio el reajuste de la asignación básica mensual en un 60%, mediante Resolución 6354 del 1 de marzo de 2018.

Revisada la base de datos de la Entidad y de acuerdo a la información del Grupo de Nomina, se verific ó que el pago y reajuste de la asignación de retiro del accionante se realizó, de acuerdo a los parámetros y normatividad vigente. Se señala que no hay lugar al pago de intereses e indexación, toda vez que la liquidación de dicho incremento no se realizó como c onsecuencia de un fallo condenatorio contra esta Entidad, sino por la

4 Ver Doc. PDF 024RecursoApelaciónSentenciayPoderCremil – expediente digital juzgado – SAMAI.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAÚL HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

RAD. 002-2021-00128-01

Int: 2022-00385

Sentencia de segunda instancia 7

radicación de un complemento de hoja de servicios del militar que realizo la Fuerza a la que prestó sus servicios el accionante.

Aunado a lo anterior se manifiesta que el reconocimiento del incremento, se realizó de conformidad a la normatividad vigente, para el caso que nos ocupa de acuerdo al artículo 43 del decreto 4433 de 2004, (…)

En lo que se refiere la prescripción del reajuste de la asignación de retiro en el régimen

conformidad a la normatividad vigente, para el caso que nos ocupa de acuerdo al artículo 43 del decreto 4433 de 2004, (…)

En lo que se refiere la prescripción del reajuste de la asignación de retiro en el régimen especial de la Fuerza Pública, se tiene que el Decreto reglamentario 4433 de 2004, por medio del cual en desarrollo de la Ley 923 de 2004, se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en su artículo 43 indica que el término de la prescripción de las mesadas de asignación de retiro debía ser de tres años, y que el reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpía la prescripción, por un lapso igual.

No obstante, la sentencia de unificación CESUJ2 Nro. 003/16 del 25 de agosto de 2016, Radicado: CE -SUJ2 85001 -33-33-002-2013-00060-01, número interno 3420 -2015, Demandante: Benicio Antonio Cruz, Demandado: Ministerio de Defensa - Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, se decantó el tema del reconocimiento del reajuste salarial y prestacional del 20% reclamado por los soldados voluntarios y que se incorporaron como soldados profesionales, en su momento expresó que dicha providencia no era con stitutiva del derecho a reclamar el reajuste en mención, y que por lo tanto el trámite, tanto en sede gubernativa como judicial, debía atener a las reglas que sobre prescripción de derechos

profesionales, en su momento expresó que dicha providencia no era con stitutiva del derecho a reclamar el reajuste en mención, y que por lo tanto el trámite, tanto en sede gubernativa como judicial, debía atener a las reglas que sobre prescripción de derechos contemplaban los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1986 y 1211 de 1990 respectivamente, es decir, la prescripción cuatrienal.

Lo anterior, debido a que la Ley 923 de 2004 no desarrolló el tema de la prescripción y siendo la norma que el Presidente de la República estaba llamado a reglamentar en virtud de las facultades del literal e) del numeral 19 del artículo 150 constitucional, el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 debía inobservarse por vulneración del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, al haberse pronunciado sobre un tema que sobrepasaba los límites de las potestades reglamentarias e implicaba una invasión al campo del legislador.

No obstante, en pronunciamiento posterior del 10 de octubre de 2019 , del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Radicad os: 11001-0325000-2012-00582 00 (2171 -2012) Acumulado 11001 -03-25-000-2015-00544 00 (1501-2015) y aclaración en el radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), C.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, la anterior postura cambió y el Consejo de Estado al pronunciarse en demanda de nulidad presentada en contra el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, indicó que:

C.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, la anterior postura cambió y el Consejo de Estado al pronunciarse en demanda de nulidad presentada en contra el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, indicó que:

“101. (…) al verificarse que a través de un decreto expedido en desarrollo de una ley marco es posible modificar una norma con jerarquía de ley, en las materias objeto de aquella, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, es dable concluir que el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 no fue expedido con vulneración del numeral 11 del artículo 189, puesto que para su emisión el Ejecutivo se fundamentó en la competencia de que trata el numeral 19, literal e), del artículo 150 de la Constitución Política, esto es, en desarrollo de la función de expedir el régimen prestacional de la Fuerza Pública con arreglo a lo previsto por la Ley Marco 923 de 2004, que admite la regulación de los elementos accidentales del régimen que tal decreto define, tales como la prescripción; facultad que tiene unos parámetros distintos a la invocada como desconocida, esto es, a la prevista en el numeral 11 del artículo 189 Superior.

102. Ahora, aunque se admitiera el argumento según el cual la ley debía conferirle al Gobierno Nacional una potestad específica para pronunciarse en relación con el tema de la prescripción de los derechos que regularía a través de la norma que la desarrollara, también debería tenerse en cuenta que la disposición en virtud de la cual fueron expedidos los artículos 174, 155 y 113 de los Decretos Ley 1211, 1212 y 1213 de 1990, esto es, la Ley 66 del 11 de diciembre de 1989, tampoco se refirió

Ley 1211, 1212 y 1213 de 1990, esto es, la Ley 66 del 11 de diciembre de 1989, tampoco se refirió puntualmente acerca de la prescripción, pese a que se trataba del ejercicio de una facultad restringida por la norma habilitante, según se desprende del artículo 76 de la Constitución Política de 1886, vigente para la época.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAÚL HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

RAD. 002-2021-00128-01

Int: 2022-00385

Sentencia de segunda instancia 8

103. En esas condiciones, en el asunto que ocupa la atención de la Sección, al tratarse de una facultad que goza de una potestad de configuración de mayor alcance por parte del Ejecutivo dentro del orden normativo impuesto por la Constitución Política de 1991 , se queda sin fundamento el argumento que dio sustento a otras decisiones de las subsecciones en el sentido de inaplicar la regla de prescripción trienal contenida en el Decreto 4433 de 2004.”

De manera que, en la actualidad el término de prescripción trienal, contenid o en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, mantiene su presunción de legalidad, pues de conformidad con el análisis realizado la norma en comento fue expedida acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley Marco 923 de 2004 y, por ende, no hay razón para inaplicar tal término.

Como se puede observar, la Entidad a la que represento realizó todas sus actuaciones de

competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley Marco 923 de 2004 y, por ende, no hay razón para inaplicar tal término.

Como se puede observar, la Entidad a la que represento realizó todas sus actuaciones de acuerdo a lo establecido en la normatividad vigente y normas establecidas para tal fin, no incurriendo en ninguna violación o desconocimiento de derechos y respetando siempre el debido proceso.

Por lo tanto resulta pertinente destacar que pese a que la sentencia de unificación dictada el