TA TOL - 73001-33-33-002-2022-00230-01-(13-12-2024)

República de Colombia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ

Ibagué, trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).

Radicación: No. 73001-33-33-002-2022-00230-01

Interno: No. 2023-00819

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: JOSÉ MANUEL TÍQUE YARA

Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Referencia: Apelación de sentencia – Sanción Moratoria Docente

OBJETO DE LA PROVIDENCIA

Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en contra de la sentencia dictada por Juzgado Segundo Administra tivo Oral del Circuito de Ibagué el 10 de mayo de 2023, mediante la cual decidió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES El señor JOSÉ MANUEL TÍQUE YARA , obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Res tablecimiento del Derecho contra la

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Y DEPARTAMENTO DEL

TOLIMA, solicitando las siguientes:

I.I. PRETENSIONES1

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Y DEPARTAMENTO DEL

TOLIMA, solicitando las siguientes:

I.I. PRETENSIONES1

DECLARACIONES:

1Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE017272 DEL 10 DE JUNIO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO, en cuanto la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles d esde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando

1 Ver Doc. PDF “003EscritoDemandayAnexos” del expediente digital del Juzgado – plataforma SAMAI.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ MANUEL TIQUE YARA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

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ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hiz o efectivo el pago de la prestación.

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ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hiz o efectivo el pago de la prestación.

2Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE17280 DEL 13 DE JUNIO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÓA, MES Y AÑO, y el TOL2022EE017339 DEL 16 DE JUNIO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO, en cuanto el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de su Secretaría de educación y Cultura, negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación.

3Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, en lo que les corresponda, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70)

les corresponda, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, según corresponda, a que reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995 y parágrafo del artículo 57 de la ley 1955 de 2019 , equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, al reconocimiento y pago de los ajustes de

de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando la formula aceptada por el Consejo de Estado para ajustar su valor, esto es, cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total, es objeto de ajuste desde la fecha en que cesa la mora, es decir a partir del 01 DE ABRIL DE 2022, hasta la ejecutoria de la sentencia.

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a que dé cumplimiento al fallo, en los términosMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ MANUEL TIQUE YARA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

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de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A., esto es, una vez ejecutoriada la sentencia, se generan intereses, según lo dispuesto en lo s artículos en mención.

de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A., esto es, una vez ejecutoriada la sentencia, se generan intereses, según lo dispuesto en lo s artículos en mención.

4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA al reconocimiento y pago de intereses moratorio a partir del día siguiente de fecha de la ejecutoria de la sentenci a y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A., en los que les corresponda.

I.II. HECHOS

Como sustento fáctico, la parte accionante relaciona:

1El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

2De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial , obligación reiterada en el

asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial , obligación reiterada en el inciso 1º del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

3Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado( a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitó a esa entidad territorial el día 23 DE JUNIO DEL 2021 , el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

4Por medio de la Resolución No. 0851 DEL 28 DE FEBRERO DE 2022, fue reconocida la cesantía solicitada.

5Esta cesantía fue pagada el día 01 DE ABRIL DE 2022 por intermedio de la entidad bancaria.

6Mi representado(a) solicitó la cesantía el día 23 DE JUNIO DEL 2021, fecha a partir de la cual la Secretaria de Educación de la entidad territorial contaba con quince (15) días para elaborar y expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contab a con cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar, a partir de la firmeza del acto administrativo sin exceder de 70, teniendo en cuenta la renuncia a términos si hubo.

7El término anterior venció el día 05 DE OCTUBRE DEL 2021; sin embargo, la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 01 DE ABRIL

7El término anterior venció el día 05 DE OCTUBRE DEL 2021; sin embargo, la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 01 DE ABRIL DEL 2022, transcurriendo 178 días de mora.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ MANUEL TIQUE YARA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

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8Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción moratoria con radicado TOL2022ER016813 DEL 12 DE MAYO DE 2022, esta resolvió negativamente mediante acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE017272 DEL 10 DE JUNIO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO expedido por la Secretaria de Educación del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA; dicha circunstancia conllevó a que de conformidad con el procedimiento administrativo, se solicitara a l a Procuraduría General de la Nación la fijación de audiencia de conciliación prejudicial a efectos de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda. Efectuada tal diligencia y habiendo sido declarada fallida se habilita la posibilidad de acced er a la jurisdicción contencioso administrativa a través

prejudicial a efectos de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda. Efectuada tal diligencia y habiendo sido declarada fallida se habilita la posibilidad de acced er a la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

9Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de la reclam ación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción moratoria con los radicados TOL2022ER016850 DEL 12 DE MAYO DE 2022 y el TOL2022ER016952 DEL 13 DE MAYO DE 2022, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de su Secretaria de Educación y Cultura, resolv ió negativamente mediante los actos administrativos contenidos en los Oficios No. TOL2022EE017280 DEL 13 DE JUNIO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DIA, MES Y AÑO, y el TOL2022EE017339 DEL 16 DE JUNIO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO, dicha circunsta ncia conllevó a que de conformidad con el procedimiento administrativos, se solicitara a la Procuraduría General de la Nación la fijación de audiencia de conciliación prejudicial a efectos de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda. Efectuada tal diligencia y habiendo sido declarada fallida se habilita la posibilidad de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley

través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, contestaron el líbelo introductorio de la referencia, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, y en orden de ello, expusieron los siguientes argumentos de defensa:

2.1. Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. (Doc. PDF 00 8. 2022-00230 contestación demanda Fomag – expediente digital juzgado – TEAMS).

Una vez se opuso a la prosperidad de las pretensiones y pronunciarse en relación con cada uno de los hechos, la vocera judicial señaló que: “(…) los servidores públicos cuentan con el derecho a recibir un día de salario por cada día de retardo a título de sanción mora, si el pago de esos recursos se realizó por fuera de los sesenta y cinco (65) o setenta (70) días y deberá ser liquidado hasta el día inmediatamente anterior a la fecha en la que se efectuó su pago.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ MANUEL TIQUE YARA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

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Si bien es cierto esta figura normativa existía para los servidores públicos, no existía norma explicita que señalara que la sanción moratoria es un derecho del que gozan los docentes del Fondo nacional de Prestaciones Sociales del magisterio por cuanto los mismos no tenían calidad de servidores públicos sino de trabajadores oficiales para que se les aplicara esa norma, pese a que ya los operadores judiciales hubiesen decidido aplicarlo.

Es así como el H. Consejo de Es tado mediante sentencia de unificación 580 del 18 de julio de 2018, Consejera Ponente Sandra Lisseth Ibarra, concluyó que a los docentes afiliados a dicho fondo si le son aplicables las disposiciones contenidas en la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006.

No obstante, lo anterior, la presencia de problemas operativos en las Entidades Territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.

Si bien es cierto, el Decreto 1272 de 2018, modifico entre otras cosas el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las Entidades Territoriales certificadas, ajustando los términos para resolver las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del magisterio, la atención a las mismas está sujeta al turno de radicación, así como a la disponibilidad presupuestal para realizar el pago.

(…) el Decreto 1272 de 2018 ajustó los términos del trámite de reconocimiento de las

sociales del magisterio, la atención a las mismas está sujeta al turno de radicación, así como a la disponibilidad presupuestal para realizar el pago.

(…) el Decreto 1272 de 2018 ajustó los términos del trámite de reconocimiento de las cesantías a los quince días previstos en la ley 1071 de 2006, sin embargo, el tramite previsto en el Decreto 2831 de 2005, sigue igual, pero acortado en los términos para que la Entidad Territorial envié a la sociedad Fiduciaria el proyecto de resolución y para que esta apruebe o no.

En la actualidad, el procedimiento para reconocer una prestación, incluyendo el pago de cesantías, es un procedimiento complejo que involucra a la Entidad Territorial y a la Fiduprevisora S.A., de acuerdo con el artículo 56 de la ley 962 de 2005, (…)

Ahora bien, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, y esta última, en su artículo 57, reguló lo relacionado con eficiencia en la a dministración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prohibiendo que con cargo a los recursos de dicho Fondo se paguen las sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones, e imponiendo responsabilidad directa a la Secretaría de Educación del ente territorial por la mora en el pago de la cesantías.

De lo expuesto, se desprende qué, la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última Entidad Territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado. Las Secretarías de Educación respectivas deben recibir

De lo expuesto, se desprende qué, la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última Entidad Territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado. Las Secretarías de Educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrat ivos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria.

Para el reconocimiento de cesantías, y con el fin de observar el termino de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entid ad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad Fiduciaria; a su vez, esta cuenta con cinco días para expedirlo y aprobarlo, u objetarlo; y la Entidad Territorial tiene otros cinco días para expedir el Acto Administrativo.

Lo planteado resume que, pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a causa de la entidad territorial a favor del accionante: i) En laMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ MANUEL TIQUE YARA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

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expedición del acto administrativo, fruto de una demo ra de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora

expedición del acto administrativo, fruto de una demo ra de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.

Así las cosas, tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la Entidad Territorial.

Situación diferente acontece tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas desde el 01 de enero de 2020 pues, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ENTE TERRITORIAL, por expresa disposición legal, (…).

Descendiendo al caso sub judice, tenemos que la totalidad de la presunta moratoria, se causó así: En este sentido nos encontramos c on que la totalidad de días de mora aducidos por parte accionante no resultan ser competencia de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, toda vez que se generaron con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, razón por la cual improcedente por expresa prohibición legal, de conformidad con lo establecido en el ya citado artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, mismo que establece que

2019, razón por la cual improcedente por expresa prohibición legal, de conformidad con lo establecido en el ya citado artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, mismo que establece que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios, sumado a lo anterior se evidencia que la fecha de recepción de la resolución es el 22/03/2022 del mismo año como se evidencia hoja de revisión extraída del aplicativo ONBASE (…).

Asimismo, se advierte propuso las siguientes excepciones: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, “INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA POR NO CUMPLIR CON EL ARTÍCULO 161 CPACA. NO SE DEMOSTRÓ LA OCURRENCIA DEL ACTO FICTO”,, “DEBIDO A LA INEXISTENCIA DE MORATORIA, CON CORTE A 31 DE DICIEMBRE DE 2019,

DEBE OP ERAR LA DESVINCULACIÓN DEL PROCESO DE LAS ENTIDADES

QUE REPRESENTO”, “AUSENCIA ACTUAL DE OBJETO LITIGIOSO, FRENTE A

MIS REPRESENTADAS, COBRO DE LO NO DEBIDO”, “AUSENCIA ACTUAL DE

PRESUPUESTOS MATERIALES”, “LEGITIMACION EXCLUSIVA EN LA CAUSA

POR PASIVA DEL ENTE TERRITORIAL, PARA ASUMIR DECLARACIONES Y CONDENAS, DERIVADAS DE SANCION MORATORIA GENERADAS DESDE EL 01 DE ENERO DE 2020”, “IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACION DE LA SANCION MORATORIA”, “NO PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS”, y “GENÉRICA”.

01 DE ENERO DE 2020”, “IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACION DE LA SANCION MORATORIA”, “NO PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS”, y “GENÉRICA”.

2.2. Departamento del Tolima (Doc. PDF 00 9. 2022-00230contestación demanda Departamento del Tolima – expediente digital juzgado – TEAMS)

Por intermedio de apoderada judicial el ente territorial accionado contestó la demanda, oponiéndose expresamente a las pretensiones por cuanto considera que no les corresponde sufragar el pago de la sanción legal establecida por el retardo en el pago de las cesantías, y que dicha obligación debe ser asumida por el FOMAG administrado por la Fiduprevisora, y en orden de ello, expuso lo siguiente:

“1. Mediante radicado 2021-CES-047735 y SAC - TOL 2021ER023176 del 23 de junio de 2021, se presentó la solicitud del docente JOSE MANUEL TIQUE YARA, con cédulaMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ MANUEL TIQUE YARA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

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97.446.657, en la que se requería el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, cuyo destino era la compra de vivienda.

2. El docente es de vinculación Departamental SGP en la Institución Educativa Sede

97.446.657, en la que se requería el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, cuyo destino era la compra de vivienda.

2. El docente es de vinculación Departamental SGP en la Institución Educativa Sede Zaragoza Tamarindo del Municipio de Coyaima - Tolima. Así mismo, se logró verificar que el docente desempeñó su actividad docente desde el 24/02/2004 al 30/12/2020 en forma continua.

3. Cumplidos los requisitos, la Secretaría de Educación y Cultura del De partamento del Tolima expidió la Resolución 0851 del 28 de febrero de 2022 , “por la cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía Parcial para compra de vivienda”.

Resulta Importante exponer el criterio que se adoptó en la Sentencia SU 336 de 2017 por la Corte Constitucional frente al principio de igualdad en el reconocimiento del pago de sanción mora frente a las cesantías de los docentes del estado. En dicha provid encia se concluyó que: Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución.

Dichas prestaciones sociales y el pago de la respectiva sanción moratoria, en los casos en que se excediera el término para su respectivo reconocimiento y pago, debe ser pagado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Frente al pago de las

Dichas prestaciones sociales y el pago de la respectiva sanción moratoria, en los casos en que se excediera el término para su respectivo reconocimiento y pago, debe ser pagado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Frente al pago de las prestaciones sociales a favor de los docentes nacionalizados, el Decreto 2563 de 1990 en su artículo 7° determinó que las mismas estarían a cargo de la Nación y serian pagadas por el Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; igualmente en la Ley 91 de 1989, se indicó:

“Artículo 2º. - De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

(…) 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulga ción de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.”

La ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones S ociales del Magisterio atenderá las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados, así:

“ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Mi nisterio de

las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados, así:

“ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Mi nisterio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.”

Con relación a lo anterior, el Decreto reglamentario 2831 de 2005, en cuanto al trámite de reconocimiento de prestaciones sociales de docent es a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, consagra en su artículo 4 y 5, que la resolución por medio de la cual se reconoce dichas prestaciones, la elabora y suscribe el Secretario de Educación del respectivo ente territorial; sin embargo, con esto no se quiere decir que la función de reconocimiento de prestaciones sociales de docentes afiliados a este fondo, seMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ MANUEL TIQUE YARA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

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transfiera a las entidades territoriales, pues los pagos de las prestaciones se hacen con cargo a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.”

En el mismo escrito propuso las excepciones denominadas – “EL PAGO DE LAS CESANTÍAS Y SU SANCIÓN POR MORA SON DE COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL FOMAG - COBRO DE LO NO DEBIDO ”, “PRESCRIPCIÓN” y finalmente solicitó el reconocimiento oficioso de excepciones.

CESANTÍAS Y SU SANCIÓN POR MORA SON DE COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL FOMAG - COBRO DE LO NO DEBIDO ”, “PRESCRIPCIÓN” y finalmente solicitó el reconocimiento oficioso de excepciones.

III. SENTENCIA APELADA2

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 10 de mayo de 2023, resolvió:

“PRIMERO. – DECLARAR la nulidad de los oficios Nº2022EE017272 del 10 de junio de 2022, TOL2022EE017280 del 13 de junio de 2022 y Nº TOL2022EE017339 del 16 de junio de 2022, por los argumentos esbozados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- A título de restablecimient o del derecho CONDÉNESE al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN al reconocimiento y pago en favor del docente JOSÉ MANUEL TIQUE YARA , a un (1) día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, comprendida entre el 6 de octubre de 2021 y el 31 de marzo de 2022 para un total de 177 días de mora , los cuales se liquidarán con la asignación básica devengada por aquel para el año 2021 arrojando un gran total de $14.685.701,8

TERCERO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. - Sin condena en costas.

QUINTO. - La demandada Departamento del Tolima dará cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.

CUARTO. - Sin condena en costas.

QUINTO. - La demandada Departamento del Tolima dará cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO. - ORDENAR que se expidan con destino a la parte actora copias de esta decisión junto con la constancia de ejecutoria, en los términos del artículo 114 del Código General del Proceso, fotocopia auténtica del poder con certificación de su vigencia, para efectos de obtener su pago. (…)”

Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente:

“(…)

Para el