TA TOL - 73001-33-33-003-2013-00258-01 (00919-00919)-(10-05-2018)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO lbagué, diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación N°: N° Interno:

Medio de Control: Demandante:

Demandado: Tema: 73001-33-33-003-2013-00258-01.

0919-2014.

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

NUBIA CONSTANZA BUENAVENTURA GÓMEZ

LA NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL — FOMAG.

CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA —

SANCIÓN MORATORIA DOCENTE.

IASUNTO A DECIDIR En cumplimiento a lo ordenado en providencia del 22 de febrero de 2018 proferida dentro de la acción de tutela con radicación 11001-03-15-000-2017-03168-00 por el

H. Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Primera, procede ésta Sala de Decisión a emitir una nueva sentencia de segunda instancia,

así:

IIANTECEDENTES

1. Pretensiones (fls. 25-26) "PRIMERA. Que se declare la nulidad del siguiente acto administrativo: a) Resolución No. SAC-31539 del 17 de octubre de 2012, la cual resuelve no reconocer y pagar la sanción por mora del no pago oportuno de las cesantías a mi mandante, establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salado por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días

mi mandante, establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salado por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante las entidades demandadas y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, toda vez que manifiesta que "no existe rubro o apropiación presupuestal para cancelar sanciones por posibles (sic) mora".

SEGUNDA: Que por lo anterior y mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, se declare que NUBIA CONSTANZA BUENAVENTURA GOMEZ tiene derecho a que las entidades demandadas LA NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO — le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un 81) día de salado por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco 865) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

TERCERO: (sic) En caso de oposición, sírvase condenar en costas y agencias en derecho a las accionadas LA NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, o a quien ejerza esa oposición.RAD. 73001-33-33-00S-2013-00258-01 (interno 09 19»20

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NUBIA CONSTANZA BUENAVENTURA GÓMEZ VS NACIÓN MINIEDUCACIÓNFOMAG Restablecimiento del derecho

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NUBIA CONSTANZA BUENAVENTURA GÓMEZ VS NACIÓN MINIEDUCACIÓNFOMAG Restablecimiento del derecho PRIMERA: Condenar a LA NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006 a OSCAR (sic) NUBIA CONSTANZA BUENAVENTURA GOMEZ, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

SEGUNDA: Condenar a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referenciada en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 del CPACA tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

TERCERA: Condenar a LA NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que se dé cumplimiento al fallo en los términos del Art. 192 de la ley 1437 de 2011 en lo que corresponda.

CUARTA: Que las anteriores determinaciones se comuniquen al pagador

cumplimiento al fallo en los términos del Art. 192 de la ley 1437 de 2011 en lo que corresponda.

CUARTA: Que las anteriores determinaciones se comuniquen al pagador FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para el pago a mi poderdante.

Fundamentos fácticos (fls. 26-27) Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: La actora, mediante petición radicada el 23 de junio de 2011 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las cuales le fueron reconocidas a través de Resolución 00224 del 24 de enero de 2012, notificada el 28 de enero del mismo año, y cancelada a través del banco BBVA el 14 de mayo de 2012. El 28 de septiembre de 2011 se cumplía el plazo que tenía la entidad demandada para cancelar las cesantías de la pare accionante. Como la actora radicó su petición de reconocimiento y pago de cesantías el 14 de mayo de 2012, transcurrieron 229 días a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar dicha prestación. Con fecha 17 de octubre de 2012 se solicitó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio regional lbagué — Secretaría de Educación Municipal el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, cuya reclamación fue despachada desfavorablemente mediante Resolución No. SAC-31539 del 17 de octubre de 2012. Contestación de la demanda 3.1 Nación — Ministerio de EducaciónFondo de Prestaciones Sociales del

desfavorablemente mediante Resolución No. SAC-31539 del 17 de octubre de 2012. Contestación de la demanda 3.1 Nación — Ministerio de EducaciónFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio — FOMAG (Fls. 47-51).RAD. 7,3(X)i -33-33-003-20 I 3-00258-01 (Interno ()91 /20 1 1.) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NUBIA CONSTANZA BUENAVENTURA GÓMEZ VS NACIÓN MINIEDUCACIONFOMAG Dentro de la oportunidad procesal correspondiente la entidad demandada presentó escrito de contestación a través de apoderada judicial, en los términos que a continuación se sintetizan: Se opuso, en primera medida a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que el acto administrativo demandado se ajusta a derecho, ya que la prestación fue reconocida siguiendo los lineamientos de Ley. Señaló que el régimen jurídico y las facultades que le asisten a ese Ministerio no le permiten el reconocimiento y pago de la indemnización solicitada por la parte actora, y que acceder a dicha pretensión resultaría contrario al ordenamiento jurídico y ocasionaría un detrimento del patrimonio de la Nación, ya que son las mismas normas las que no autorizan dicho pago. Sostuvo que la sanción señalada en la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la ley 244 de 1995, solo procede respecto de los plazos para pago, y no en relación con los plazos para trámite de las prestaciones económicas, y que si bien es cierto el artículo 4 de la citada ley dispone un término específico para tramitar la

relación con los plazos para trámite de las prestaciones económicas, y que si bien es cierto el artículo 4 de la citada ley dispone un término específico para tramitar la solicitud de cesantía y expedir la resolución de reconocimiento o negación, también lo es que no se prevé en su texto ninguna sanción económica por su incumplimiento. Indicó que, por el contrario, el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 establece sanción económica para la entidad pagadora que no cumpla con su obligación dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento de la prestación; que el plazo empezará a correr 5 días después de la notificación de la resolución respectiva, si no se interpone recurso alguno o a partir del día siguiente de la notificación de la resolución si se renuncia a términos de ejecutoria. Agregó que debe tenerse en cuenta que la obligación dineraria que eventualmente se cause a cargo de la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio debe ser tenida como "Interés de mora", por lo que a juicio de la togada no puede ni debe seguirse calculando en días de salario a favor del docente, sino que, sobre el capital adeudado (monto de cesantías reconocidas y no pagadas en tiempo) debe calcularse un interés o sanción por mora equivalente máximo dos veces el interés bancario corriente que estuviera vigente al momento de causarse la deuda, esto es, al 46 día hábil después de haber quedado ejecutoriada la resolución de reconocimiento de la cesantía, sin que se haya hecho el pago, de conformidad con el artículo 88 de la ley 1328 de 2009. Enfatizó que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales deberán ser

quedado ejecutoriada la resolución de reconocimiento de la cesantía, sin que se haya hecho el pago, de conformidad con el artículo 88 de la ley 1328 de 2009. Enfatizó que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales deberán ser radicadas en la Secretaría de Educación, o la dependencia o la entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta de docentes pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual considera que la mora no es atribuible a esa entidad, como quiera que no participa en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, ya que en virtud de la normatividad vigente, esto es, de la Ley 962 de 2005 y Decreto 2831 de 2005, radica en cabeza de las Secretarias de Educación como autoridades nominadoras y responsables de las prestaciones sociales de los docentes a su cargo. Advirtió que frente a la aplicación de la sanción moratoria debe tenerse en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, en cuanto al término de 45 días con que cuenta la entidad pagadora a partir de la ejecutoria del acto administrativo para hacer el pago efectivo de la prestación.RAD. 73001-33-133-003-2013-002.58-01 (Interno 0919/201-0

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NUBIA CONSTANZA BUENAVENTURA GÓMEZ VS NACIÓN NIINIEDIICACIONFONIAG

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NUBIA CONSTANZA BUENAVENTURA GÓMEZ VS NACIÓN NIINIEDIICACIONFONIAG Luego de referirse a los hechos de la demanda, propuso las siguientes excepciones: buena fe, prescripción, inexistencia de vulneración de principios legales y falta de legitimación por pasiva. 3.2 Departamento Del Tolima (Fls. 56-61). A través de apoderada judicial, la entidad territorial se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que la entidad territorial ni sus agentes no son los llamados a responder por el pago de las prestaciones sociales de los docentes, toda vez que dicha obligación corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del magisterio. Señaló que el Departamento del Tolima no tiene competencia para el reconocimiento de la pretensión que se invoca, ya que el secretario de educación municipal actuó por delegación del Ministerio de Educación Nacional, y no en representación del Departamento del Tolima. Finalmente propuso la excepción que denominó cobro de lo no debido frente al Departamento del Tolima. La sentencia apelada (Fls. 104-108) Lo es la proferida el 21 de mayo del 2014; el Juzgado Tercero Administrativo Oral del circuito de esta ciudad, decidió declarar la nulidad del acto administrativo demandado contenido en el Oficio No. 14499 del 19 de octubre de 2012, por medio del cual se le había negado a la actora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías. Para el efecto, procedió inicialmente a establecer el marco jurídico de la indemnización por mora pretendida, trayendo a colación algunas reflexiones

pago oportuno de sus cesantías. Para el efecto, procedió inicialmente a establecer el marco jurídico de la indemnización por mora pretendida, trayendo a colación algunas reflexiones consignadas en sentencias del H. Consejo de Estado, en las que se reconoce el amparo de la ley 1071 de 2006 a los docentes oficiales y la procedencia del pago de la sanción moratoria originada en el pago tardío de las cesantías. Por lo anterior, y comoquiera que el operador jurídico primario encontró demostrado que la señora NUBIA CONSTANZA BUENAVENTURA GOMEZ presentó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, el día 23 de junio de 2011, la entidad demandada contaba con 65 días para proceder a su reconocimiento, los cuales vencieron el 28 de septiembre de 2011, habiéndose proferido el acto de reconocimiento a través de la Resolución N° 00224 del 24 de enero de 2012, denotándose en sentir del Juzgado que hubo tardanza en proferir dicha decisión administrativa, así como en el pago de las cesantías reconocidas, siendo procedente la indemnización por la mora desde la fecha en que radicó la solicitud, previamente descontados los 65 días que tenía la entidad para resolver y pagar la prestación así: del 29 de septiembre de 2011 hasta el 08 de abril de 2012. El recurso de apelación (Fls. 111-113). La vocera judicial del Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso y sustentó recurso de apelación contra la decisión que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En sentir de la recurrente, la decisión impugnada no se ajusta al ordenamiento

Magisterio interpuso y sustentó recurso de apelación contra la decisión que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En sentir de la recurrente, la decisión impugnada no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, como quiera que ordena el reconocimiento de la sanción señalada en la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la ley 244 de 1995, solo procede respecto de los plazos para el pago y no en relación con los plazos para tramite de las prestaciones económicas; y si bien es cierto el artículo 4° de la citada ley dispone un término específico para tramitar la solicitud de cesantías y expedir laRAD. 7300 1-33-33-0M-20 I 3-(X1258-0 I (I nterno 09 19/ 20 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NUBIA CÓNSTANZA BUENAVENTURA GÓMEZ VS NACIÓN MINIEDUCACIÓNFOMAG resolución de reconocimiento o negación, también lo es que no se prevé en su texto ninguna sanción económica por su incumplimiento. Advirtió que, por el contrario, el art. 5° de la ley 1071 de 2006 establece sanción económica para la entidad pagadora que no cumpla con su obligación dentro de los 45 días siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, evento en el cual el plazo empezará a correr cinco (5) días después de la notificación de la resolución respectiva, si no se interpone recurso alguno o a partir del día siguiente de la notificación de la resolución si se renuncia a términos de ejecutoria. Indicó que la ley ha estableció que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones

recurso alguno o a partir del día siguiente de la notificación de la resolución si se renuncia a términos de ejecutoria. Indicó que la ley ha estableció que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta de docentes pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual el Ministerio de Educación perdió facultad de ser nominador, cuya facultad le fue trasladada a los Departamentos, Distritos y Municipios, conforme a lo previsto en las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, correspondiendo la administración del personal docente y las funciones que ejercían los representantes del Ministerio de Educación Nacional ente las entidades territoriales en relación con el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a las secretarías de educación. Por lo anterior insistió que, de proceder a ordenar el reconocimiento y pago de una sanción moratoria, tal como lo dispuso la sentencia recurrida, sería contrario a derecho, en perjuicio del patrimonio de la Nación; por el contrario, concluyó que la negativa del Ministerio de Educación Nacional al pago de la sanción moratoria es proferida con estricta observancia a la ley. IIITRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 15 de agosto de 2014 se admitió el recurso interpuesto por el extremo pasivo y, por considerar innecesaria la celebración de la audiencia de que trata el

IIITRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 15 de agosto de 2014 se admitió el recurso interpuesto por el extremo pasivo y, por considerar innecesaria la celebración de la audiencia de que trata el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., mediante proveído del pasado 29 de agosto se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para formular por escrito sus alegatos de fondo , oportunidad en la que concurrió la apoderada del Ministerio de Educación — Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reiterando que la sanción moratoria solicitada por la docente accionante, solo resulta procedente respecto de los plazos para el pago y no en relación con los plazos para trámite de las prestaciones económicas; y si bien es cierto el artículo 4° de la ley 244 de 1995 dispone un término específico para tramitar la solicitud de cesantías y expedir la resolución de reconocimiento o negación, también lo es que no se prevé en su texto ninguna sanción económica por su incumplimiento. El 24 de octubre de 2014 ésta Corporación dictó sentencia de segundo grado REVOCANDO la decisión recurrida, y como consecuencia de ello, negó las pretensiones formuladas por la parte accionante. Posteriormente, el 22 de febrero de 2018 el H. Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Primera, con ponencia de la Consejera MARÍA

ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ dictó fallo de tutela dentro de la radicación 1100103-15-000-2017-03168-00 dejando sin efecto la decisión del 24 de octubre de 2014 proferida por este Tribunal, y ordenó proferir una nueva sentencia de segunda instancia.RAD. 7300 1-33-33-003-20 I 34K1258-0 I (Interno 0919/2(i 11.)

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NUBIA CONSTANZA I3UENAVENTURA GÓMEZ VS NACIÓN MINIEDUCACIÓNFOMAG

IVCONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Competencia Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia de los jueces administrativos. Problema Jurídico. En términos de la apelación, el problema jurídico consiste en determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por la mora en la liquidación (expedición del acto administrativo de reconocimiento) y consignación de las cesantías, o si por el contrario, a los docentes no se les aplica la legislación prevista en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, por encontrarse regulados por un régimen prestacional especial que no consagra dicha indemnización.

Tesis de las partes:

legislación prevista en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, por encontrarse regulados por un régimen prestacional especial que no consagra dicha indemnización.

Tesis de las partes: 3.1. Tesis de la parte demandante: Refirió que debe condenarse a los demandados al pago y liquidación de la sanción de que trata la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 correspondiente a un día de salario por cada día de retraso. 3.2. Tesis de la parte demandada: 3.2.1. Departamento del Tolima Afirmó, que la entidad a quien le corresponde ejecutar la función de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y/o definitivas es al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuenta que es administrada por la FIDUPREVISORA S.A. como entidad responsable de los afiliados al Fondo. Además de ello, manifestó que dentro de la normatividad aplicable a los docentes del sector oficial; no se contempló en ninguna norma lo concerniente al pago por concepto de indemnización por la posible tardanza en el pago de las cesantías parciales o totales. 3.2.2. Nación — Ministerio de Educación — FOMAG.

Consideró que no hay lugar al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria en los términos solicitados, toda vez que la prestación fue reconocida en debida forma siguiendo los lineamientos de la ley. Así mismo, precisó que la normatividad por medio de la cual se alega la mora; no es vinculante al régimen sobre el cual se encuentra regida la demandante, pues son normas de carácter general las que se solicita aplicar. Finalmente, de conformidad con la normatividad vigente, quien debe

por medio de la cual se alega la mora; no es vinculante al régimen sobre el cual se encuentra regida la demandante, pues son normas de carácter general las que se solicita aplicar. Finalmente, de conformidad con la normatividad vigente, quien debe reconocer y ordenar el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo son las Secretarías de Educación Departamental, como autoridad nominadora y responsable de las prestaciones sociales de los docentes a su cargo.RAD. 7300I-S:i-33-003-2013-~2:18-0 (Interno 0919/20 I 1.) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO N U BI A CONSTANZA BUENAVENTURA GÓMEZ VS NACIÓN MINI EDUCACIONFOMAG

4. Tesis de la sala: Esta Sala de decisión, acogiendo a las directrices adoptadas sobre el particular por la

H. Corte Constitucional en Sentencia SU-336/17, considera que en el presente caso se debe acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que dicho precedente jurisprudencial de unificación consideró que al personal docente le es aplicable la Ley 1071 de 2006 en relación con la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías. 4.1. Marco Jurisprudencial: La Corte Constitucional, en Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2017, C.P.

Iván Humberto Escrucería Mayolo, concluyó que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por considerarlos como empleados públicos, así en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consideró:

la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por considerarlos como empleados públicos, así en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consideró: ) 7. El régimen legal y jurisprudencia, sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes ofíciales. 7.1. Régimen legal del pago de las cesantías de los docentes oficiales 7.1.1. Los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 19891, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías y cuyo tenor dispone lo siguiente: "Artículo 15: Numeral 3. Cesantías. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del lo. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del lo. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin

de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional". La cita (sic) disposición nada establece sobre la sanción por la mora en la cancelación de dicha prestación social. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de sedo, con sustento en qué normatividad. Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.RAD. 73001-33-33-003-20 I 3-0( 5268-0 I (Interno 091 9/(20 I I.) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NIMIA CONSTANZA BUENAVENTURA GÓMEZ VS NACIÓN MINIEDUCACIÓNFOMAG La Ley 244 de 19952, modificada por la Ley 1071 de 20063, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público, conforme a lo consagrado en el artículo 123 de la Carta Polilla?.

reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público, conforme a lo consagrado en el artículo 123 de la Carta Polilla?. Dicha norrnatividad estableció las condiciones para tramitar la solicitud, el pago de la prestación y el reconocimiento de la sanción por pago tardío, así: "Articulo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y

social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este". Según se observa, de la lectura de la norma no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. Las disposiciones citadas desarrollan los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento oportuno de las cesantías de los servidores públicos, sin especificar en su articulado si dentro de estos últimos se entienden comprendidos los docentes del sector oficial. Esta falta de claridad en la norma llevó a los docentes a acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el fin de que fuera en esa instancia y producto del desarrollo jurisprudencial donde se resolviera lo concerniente al pago de la sanción moratoria de las cesantías reconocidas a favor de los docentes estatales. No obstante, como se observará, la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado no tiene una postura unificada sobre la materia, lo que ha generado que en ciertos casos se acceda a las pretensiones de los demandantes y, en otros, se nieguen sus solicitudes. A continuación, se hará referencia a las distintas posturas adoptadas por esa Corporación.

ciertos casos se acceda a las pretensiones de los demandantes y, en otros, se nieguen sus solicitudes. A continuación, se hará referencia a las distintas posturas adoptadas por esa Corporación. 2 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. 3 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 4 "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y traba