TA TOL - 73001-33-33-003-2015-00086-01-(09-09-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

RADICACIÓN: 73001-33-33-003-2015-00086-01

INTERNO: 1366-2017

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: VIVIANA GRAJALES CAPERA – OTROS

APODERADA: ULISES FIGUEROA RODRÍGUEZ

DEMANDADO: NACIÓN –INSTITUTO PENITENCIARIO Y

CARCELARIO – INPEC

APODERADO: RENUNCIÓ

LLAMADO EN GARANTÍA: CAPRECOM – PATRIMONIO AUTÓNOMO DE

REMANENTES CAPRECOM EN LIQUIDACIÓN

APODERADO: SOCIEDAD TRUJILLO POLANIA & ASOCIADOS SA

TEMA: DAÑO ALEGADO POR PRESUNTA FALLA EN

ATENCIÓN MÉDICA DE PERSONA PRIVADA DE LA

LIBERTAD EN CENTRO CARCELARIO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 13 de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda contra la Nación – Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC y Caprecom EPS en liquidación, con el fin de que se declararen administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios morales, materiales y daño a la vida en

apoderado, promovió demanda contra la Nación – Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC y Caprecom EPS en liquidación, con el fin de que se declararen administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación causados por la muerte de Hermi Yohan Grajales Capera (qepd), el día 27 de mayo de 2014 , quien se encontraba recluid o en el establecimiento carcelario demandado, específicamente en la cárcel EPAMS de la Dorada.

Que se ordene a la s entidades demandadas pagar de manera solidaria a favor d e los demandantes los prejuicios materiales, así:

• Por concepto de daño emergente la suma de $352.000 por gastos funerarios y servicios de cementerio según factura No 2651 del 29 de mayo de 2014 y la suma de $800.000 por gastos de traslado del cuerpo de la ciudad de Honda -Tolima a Obando-Valle, según factura No. 071 emitido por la Funeraria Preciado SAS de fecha 28 de mayo de 2014.Radicación: 73001-33-33-003-2015-00086-01 (Int. 1366-2017)

Acción: Reparación Directa

Demandante Viviana Grajales Capera-otros Demandado INPEC-CAPRECOM EPSS Página 2 de 31

• Por concepto de lucro cesante la suma de $60.000.000 correspondiente a la ayuda que le suministraba Hermi Grajales Capera (qepd) a su madre María Aydee Capera, hasta la vida probable de esta última, esto es, hasta los 78 años.

Que se ordene a las demandadas pagar de manera solidaria a favor de los demandantes los perjuicios morales, así:

Capera, hasta la vida probable de esta última, esto es, hasta los 78 años.

Que se ordene a las demandadas pagar de manera solidaria a favor de los demandantes los perjuicios morales, así:

• A favor de María Aydee Capera en su condición de madre de la víctima directa la suma de 100 SMLMV - A favor de César Alfonso Morales Capera, Leidy Andrea Grajales Capera, Viviana Grajales Capera Marisella Grajales Capera, Yasmin Grajales Capera, en calidad de hermanos de la víctima directa la suma de 50 SMLMV, para cada uno de ellos.

Que se orden e que las sumas reconocidas sean debidamente actualizadas hasta la fecha del pago, además de que se ordene el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA.

Que, si no se efectúa el pago en forma oportuna, se ordene a las demandadas li quidar los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 195 del CPACA.

2. HECHOS

Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes:

2.1 El 22 de septiembre de 2013, el Juez Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá con Funciones de Control de Garantías, impuso medida de aseguramiento intramural en contra de Hermi Yohan Grajales Capera (qepd) por el delito de violencia intrafamiliar.

2.2 Debido a lo anterior, fue recluido en el Ce ntro Penitenciario de la Dorada -Caldas desde el 22 de septiembre de 2013, en la celda 44 del patio No. 9, y fue identificado con el TD No. 6618, sin que se le hubiese practicado examen de ingreso.

desde el 22 de septiembre de 2013, en la celda 44 del patio No. 9, y fue identificado con el TD No. 6618, sin que se le hubiese practicado examen de ingreso.

2.3 Desde el me s de marzo de 2014, Hermi Yohan Grajales Capera (qepd), empezó a presentar quebrantos de salud y pérdida de peso al punto que le practicaron exámenes, pero estos no arrojaban nada anormal.

2.4 El 15 de marzo de 2014, Hermi Yohan Grajales Capera (qepd) arrojó positivo para VIH I y II, tal y co mo consta en la historia clínica del Hospital San Félix de la Dorada – Caldas; y aun así , las demandadas no le prestaron la atención médica debida, ya que durante el tiempo que permaneció detenido, esto es, desde el 22 de septiembre de 2013 hasta el mes de marzo de 2014, no se le prestó atención prioritaria; lo que conllevó a su fallecimiento.

2.5 Que Hermi Grajales Capera (qepd) al momento de su fallecimiento tenía 23 años de edad y para el momento de ingresar al centro carcelario era quien velaba por el sostenimiento de su madre María Aydee Capera y de su hermano menor Cesara Alfonso Morales Capera, pues, se desempeñaba en oficios varios y devengaba un salario mínimo mensual vigente.Radicación: 73001-33-33-003-2015-00086-01 (Int. 1366-2017)

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2.6 Que el fallecimiento de Hermi Grajales Capera (qepd) causó no solo un perjuicio material sino moral, y si las demandas hubiesen prestado la atención necesaria estaría vivo llevando una vida normal conforme a los tratamientos viables para personas con VIH.

2.7 Que la omisión y/o negligencia de la s demandadas fue la c ausa directa del fallecimiento de Hermi Yohan Grajales Capera (qepd), pues, no se le dio la prioridad y atención necesaria y oportuna a su salud, y pese a su cuadro clínico y la patología que sufría (VIH), no se hizo nada para salvaguardar su integridad.

2.8 El 20 de abril de 2014, el día de la visita la familia encontró postrado en una camilla a Hermi Yohan Grajales Capera (qepd), con fiebre y con en un mal estado general, por lo que le solicitaron al centro carcelario que fuera remitido a un centro asistencial.

2.9 Que, debido a la solicitud de la familia, el EPAMS de la Dorada – Caldas procedió a trasladarlo al Hospital San Félix de la Dorada , donde fue atendido en el servicio de urgencias; posteriormente, el día 22 de abril de 2014, debido a su grave estado de salud fue remitido a la Unidad de Cuidados Intensivos de Honda, sin que al paciente se le haya dado el tratamiento requerido para su enfermedad.

2.10 Que fue tan extrema la desatención del INPEC en la prestación del servicio de salud

fue remitido a la Unidad de Cuidados Intensivos de Honda, sin que al paciente se le haya dado el tratamiento requerido para su enfermedad.

2.10 Que fue tan extrema la desatención del INPEC en la prestación del servicio de salud y en las condiciones de su permanencia en el centro penitenciario que se tuvo que recurrir a la acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales, la cual se resolvió el 5 de mayo de 2014, amparando los derechos invocados.

2.11 Que, debido a la falta de atención médica a la enfermedad de VIH padecida por el interno, este falleció el 27 de mayo de 2014.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

3.1 INPEC

Sostuvo que no existe falla alguna respecto al servicio penitenciario, ya sea por acción u omisión atribuible a los servidores públicos.

Que por mandato legal se tercerizó la prestación del servicio de salud de la población reclusa, mediante la Ley 1122 de 2007, el Decreto 1141 de abril de 2009, modificado por el Decreto 2777 de 2010 y el Decreto 2496 de 2012, normatividad que dispuso que dicho servicio debía ser prestado por CAPRECOM EPS-S

Que conforme a la normatividad expuesta no corresponde al INPEC prestar el servicio de salud, pues, su objeto quedó delimitado en la custodia y vigilancia de los internos, a fin de que se dé cumplimento a las medidas de aseguramiento intramural y/o domiciliaria impuestas por las autoridades judiciale s y el traslado de los reclusos a los despachos

fin de que se dé cumplimento a las medidas de aseguramiento intramural y/o domiciliaria impuestas por las autoridades judiciale s y el traslado de los reclusos a los despachos judiciales y/o centros asistenciales.Radicación: 73001-33-33-003-2015-00086-01 (Int. 1366-2017)

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Que no hay prueba que demuestre que el INPEC había sido informado que el recluso era portador de VIH, más aun, cuando los registros de la historia clínica, dan cuenta que esta condición solo le había sido detectada a mediados del mes de marzo de 2014.

Que el actor se equivoc ó al afirmar que el INPEC no cumplió con su obligación resocializadora, en tanto que el hoy fallecido, s e encontraba privado de la libertad de manera preventiva, es decir, que hasta el momento de su fallecimiento comportaba la calidad de imputado o sindicado, condición que no lo calificaba para la aplicación de tratamiento penitenciario, pues, estaba cobijado por el principio de presunción de inocencia.

Que no es cierto que el INP EC incumplió con sus obligaciones porque está suficientemente demostrado que fueron varias las oportunidades en las que el recluso fue trasladado a las instituciones hospitalarias para que estas le brindaran la atención médica requerida.

Que la contratación entre el INPEC y CAPRECOM EPS -S, se dio hasta la vigencia del contrato 092 del 28 de junio de 2011, por cuanto con la expedición del Decreto 2496 de

médica requerida.

Que la contratación entre el INPEC y CAPRECOM EPS -S, se dio hasta la vigencia del contrato 092 del 28 de junio de 2011, por cuanto con la expedición del Decreto 2496 de 2012, se sustrajo la obligación de contratar dicho servicio; por lo que la población reclusa por ministerio de la ley debe estar afiliada al Régimen subsidiado de salud en la EPS-S CAPRECOM, y fue esa entidad y no el centro carcelario la encargada de suministrar la atención que el paciente requirió.

Que se configura la excepción de hecho exclusivo de la víctima, porque Hermi Johan Grajales era portador de VIH con anteriori dad a su privación de la libertad, siendo esa condición lo que permitió que su organismo fuera atacado por las patologías que deterioraron su estado de salud y que finalmente provocaron la muerte.

Que no existe nexo causal entre el daño alegado y las obligaciones del INPEC, por lo que no es posible endilgar responsabilidad alguna a esta entidad.

Propuso las excepciones de hecho de la víctima e inexistencia de nexo causal.

3.2 CAPRECOM EPS-S

Guardó silencio.

4. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 13 de octubre de 2017, negó las pretensiones, tras considerar que se encuentra acreditado que la enfermedad que sufría Hermi Yohan Grajales Capera (qepd ) fue tratada por el personal del Centro Carcelario una vez fue conocida, sin que se haya demostrado que esto sucedió antes del mes de marzo de 2014, y fue remitido a las instituciones hospitalarias con el fin

del Centro Carcelario una vez fue conocida, sin que se haya demostrado que esto sucedió antes del mes de marzo de 2014, y fue remitido a las instituciones hospitalarias con el fin de que se diagnosticara adecuadamente la condi ción patológica y se establecieran los tratamientos médicos necesarios, lo cual incluso encuentra respaldo en el informe rendido por el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la Dorada Caldas, quien indicó que desde que tuvo conocimiento del asunto, pudo apreciarRadicación: 73001-33-33-003-2015-00086-01 (Int. 1366-2017)

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que el Establecimiento Penitenciario estuvo pendiente del interno y que en varias ocasiones se remitió al Hospital San Félix, pero allí fue devuelto en 5 ocasiones, indicando además que el mismo 20 de abril fue la misma penite nciaria, con base en las condiciones del recluso que lo llevó al hospital y que para el 21 de abril por las gestiones de diferentes autoridades se expidieron autorizaciones por CAPRECOM para la toma de carga viral y Wstern Blotting, en esa misma fecha , lo cual permitió el traslado a Honda donde pese al tratamiento desafortunadamente falleció.

Y Con cluyó que no se acreditó que el daño sufrido por el demandante haya sido consecuencia directa de una omisión, negligencia y/o desidia de las demanda das, las cuales por el contrario actuaron en cumplimiento de sus deberes legales, motivo por el cual será del caso despachar desfavorablemente las pretensiones.

consecuencia directa de una omisión, negligencia y/o desidia de las demanda das, las cuales por el contrario actuaron en cumplimiento de sus deberes legales, motivo por el cual será del caso despachar desfavorablemente las pretensiones.

5. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante indicó en su apelación que el juez de primera instancia no realizó una valoración probatoria conforme a la sana crítica y a las mismas reglas de la experiencia, toda vez que con las pruebas aportadas se evidencia la negligencia con que actuaron las demandadas.

Que la atención médic a brindada a la víctima, solo se dio p or el servicio de urgencias para estabilizar al paciente ante los estados momentáneos febriles y depresivos que venía presentando y de los cuales se quejaba, más no para prestarle una adecuada atención médica a la real situación de salud que presentaba, sin que se efectuara un seguimiento real y de manera permanente a la enfermedad grave que padecía como lo era el VIH, esto, con el fin haber controlado su evolución, o por lo menos hacerla menos gravosa, teniendo en cuenta que la atención médica constituye una obligación a cargo de la administración.

Que a pesar de la enfermedad de VIH que presentó la víctima, nunca fue aislado de los demás reclusos y no se desplegó por parte del INPEC acciones de control y cuidado; por el contrario sufría del hacinamiento y malas condiciones generales, pues, el patio 9 donde se encontraba recluido era para 164 personas y soportaba una carga de 245, complicando su situación de salud y generando un riesgo a la salubridad de los demás reclusos que compartían la celda con él; tal y como se acreditó con el informe del Juez

se encontraba recluido era para 164 personas y soportaba una carga de 245, complicando su situación de salud y generando un riesgo a la salubridad de los demás reclusos que compartían la celda con él; tal y como se acreditó con el informe del Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad de la Dorada -Caldas el 20 de abril de 2014.

Que las entidades demandadas prestaron el servicio médico a medias al interno Grajales Capera, y solo en momentos de urgencias, sin que existiera un tratamiento especial a la patología de VIH que padecía, pues, ni siquiera se remitió a un hospital de III nivel en donde le brindaran tratamiento y medicamentos propios para su enfermedad, y tampoco se suministraron tratamientos retrovirales con el fin de aliviar su precaria situación.

Que fue tan precaria la desidia y de satención de las demandadas en la prestación del servicio de salud que se tuvo que recurrir a la acción de tutela para proteger los derechos a la salud del interno por parte del Defensor del Pueblo de La Dorada, en la cual seRadicación: 73001-33-33-003-2015-00086-01 (Int. 1366-2017)

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ordenó al INPEC adelantar los trámites necesarios para brindarle la atención requerida a Hermi Johan Grajales.

Que aunque es cierto que el 22 de abril el interno fue llevado para atención en la Unidad de Cuidados Intensivos del Tolima con sede en Honda, también lo es, que ello fue por

Hermi Johan Grajales.

Que aunque es cierto que el 22 de abril el interno fue llevado para atención en la Unidad de Cuidados Intensivos del Tolima con sede en Honda, también lo es, que ello fue por presión de la familia ante el deplorable estado de salud que presentaba la víctima , sin que ello se entienda como una prestación adecuada del servicio, pues, fue remitido a ese centro asistencial de mayor complejidad, cuando su estado de salud se había deteriorado por falta de una verdadera atención, más aun, cuando CAPRECOM tampoco autorizó en tiempo el tratamiento d e retrovirales frente a la enfermedad de VIH que padecía el paciente; todo ante la falta de un verdadero seguimiento a la enfermedad.

Que el INPEC fue negligente al no haber practicado y sometido a Hermi Johan Grajales a examen médico con el fin de verifi car su estado físico, patologías y demás afecciones para la elaboración de la ficha médica correspondiente, pues, si durante la realización de ese examen se hubiese advertido la necesidad de atención médica se pudo haber dado de inmediato; pero aun así, si hubiese ingresado el interno con la mencionada patología existía el deber de las entidades demandadas de prestar la atención médica adecuada.

Que CAPRECOM EPS-S también incumplió sus obligaciones, pues, a la víctima jamás se le aplicaron los retrovirales necesarios para su vida, aun cuando era necesario para su patología.

Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia apelada, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

6. TRÁMITE PROCESAL

El proceso fue radicado en esta Corporación el 24 de noviembre de 2017. Mediante auto

pretensiones de la demanda.

6. TRÁMITE PROCESAL

El proceso fue radicado en esta Corporación el 24 de noviembre de 2017. Mediante auto del día 27 de noviembre del mismo año, se admitió el recurso de apelación, y el 6 de diciembre de 2017, se corrió traslado a las partes, por término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público, por un término igual, para que rindiera su concepto; oportunidad en la que la parte demandada INPEC, reiteró los argumentos expuestos en sus respectivos escritos.

7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

7.1. COMPETENCIA

Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde determinar, siRadicación: 73001-33-33-003-2015-00086-01 (Int. 1366-2017)

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1. Se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante; y en caso afirmativo, ii) Si la s entidades demandadas son responsables administrativa y patrimonialmente del daño sufrido por los demandantes, con la muerte de

1. Se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante; y en caso afirmativo, ii) Si la s entidades demandadas son responsables administrativa y patrimonialmente del daño sufrido por los demandantes, con la muerte de Hermi Yohan Grajales Capera (qepd), el día 27 de mayo de 2014, mientras se encontraba privado de su libertad en centro carcelario, por presunta falla en la atención médica brindada con ocasión a la patología (VIH) que sufría.

7.3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen po r acción u omisión siempre que les sean imputables 1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.

Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de la s personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31000-1994-08654-01(19976), expresó:

“Según lo prescrito en el ar tículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño

000-1994-08654-01(19976), expresó:

“Según lo prescrito en el ar tículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la om isión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta lo s aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

(…)

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el

1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia activ idad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen

normal y legítimo de la propia activ idad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C -333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C -892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Polít ica “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573).Radicación: 73001-33-33-003-2015-00086-01 (Int. 1366-2017)

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sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no

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sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cua nto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico -jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será de terminante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.”

En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los

correctivo de la causalidad, donde será de terminante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.”

En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro.

7.3.1. El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico. Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado . Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.”

En otro fallo 4 indicó: “ En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es u n concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurí dico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y

de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurí dico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propi a Administración”.

3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernán Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976).Radicación: 73001-33-33-003-2015-00086-01 (Int. 1366-2017)

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El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del pa trimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución ”5. En efecto, el daño antijurídico se

1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del pa trimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución ”5. En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, an tijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo.

7.3.2. De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó:

“Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que