TA TOL - 73001-33-33-003-2015-00093-01-(21-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Expediente: 73001-33-33-003-2015-00093-01

Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA

Demandante: JAIRO REINA RODRÍGUEZ - OTROS

Apoderado: CARLOS MAURICIO AGUDELO VALLEJO

Demandado: MUNICIPIO DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA

Apoderado: WILYAN JAIR GALARRAGA GUZMÁN

Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE MARIQUITA ESE

Apoderado: DIEGO ANDRÉS SOTOMAYOR SEGRERA

Demandado: HUMANA VIVIR EPS LIQUIDADA – ALIANZA

FIDUCIARIA SA

Apoderada: BLEIDY JOHANNA PORTELA

TEMA: DAÑO POR FALLA MÉDICA – RESPONSABILIDAD

EPS LIQUIDADA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Alianza Fiduciaria SA reconocida como sucesor procesal de Humana Vivir EPS en liquidación en contra de la sentencia del 24 de agosto de 2018 , proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra del municipio de San Sebastián de Mariquita,

parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra del municipio de San Sebastián de Mariquita, el Hospital San José de Mariquita y Humana Vivir EPS liquidada , con el fin de que se declararen administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios morales ocasionados por la presunta falla en la atención médica que generó el fallecimiento de Luz Mary Rodríguez Ortiz el 9 de enero de 2013.

Que se ordene a las demandadas reconocer a los demandantes los perjuicios m orales que se ocasionaron con el fallecimiento de Luz Mary Rodríguez Ortiz el 9 de enero de 2013.

2. HECHOS

Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes:

2.1 El 7 de enero de 2013, Luz Mary Rodríguez Ortiz (qepd), afiliada a la EPS HUMANA VIVIR del régimen subsidiado, ingresó al servicio de urgencias del Hospital San José E.S.E de San Sebastián de Mariquita – Tolima, por presentar fuerte dolor abdominal; sin embargo, fue dada de alta, luego de suministrar medicamentos.

2.2 Que debido a que Luz Mary Rodríguez Ortiz (qepd) continúo presentando malestar general, y vomito con coágulos de sangre fue llevada nuevamente al Hospital San José E.S.E de San Sebastián de Mariquita – Tolima, siendo atendida en el servicio de urgencias a las 6:25 p.m, donde le diagnosticaron Hernia umbilical y hemorragia de víasRadicación: 73001-33-33-003-2015-00093-01

Acción: Reparación Directa

urgencias a las 6:25 p.m, donde le diagnosticaron Hernia umbilical y hemorragia de víasRadicación: 73001-33-33-003-2015-00093-01

Acción: Reparación Directa

Demandante: Jairo Reina Rodríguez Demandado: Humanavivir EPS liquidada Página 2 de 20

digestivas altas, por lo que se ordenó remisión a c irugía general y la toma de los exámenes de laboratorio correspondientes.

2.3 El 8 de enero de 2013, se realizó ecografía abdominal y se encontró que la paciente presentaba una hernia incarcelada, y se iniciaron trámites administrativos para la remisión a otra institución de mayor nivel; pero no había disponibilidad de camas en otras instituciones.

2.4 El 9 de enero de 2013, siendo las 3:00 a.m. la paciente vuelve a ser valorada , se colocó sonda vesical, una hora más tarde se le aplicó Tramadol IV cada hora, y se continuo con los trámites para valoración por cirugía general.

2.5 Que cuando se dio el traslado en ambulancia la paciente entró en paro cardiaco por lo que se inician maniobras de reanimación ingresándose al Hospital de Lérida, donde se realizó código de reanimación, no obstante, falleció en dicha institución.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

3.1 MUNICIPIO DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA

Sostuvo que se opone a las pretensiones, porque no ha desplegado actuación alguna que haya vulnerado o puesto en peligro la salud y la vida de la víctima directa, pues, esta

Sostuvo que se opone a las pretensiones, porque no ha desplegado actuación alguna que haya vulnerado o puesto en peligro la salud y la vida de la víctima directa, pues, esta acudió fue al Hospital San José de Mariquita, entidad que goza de autonomía administrativa, conforme a lo establecido en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 , es decir, que el ente territorial estaba imposibilitado tanto fáctica como jurídicamente para intervenir en el hecho dañoso.

Que la paciente estaba afiliada a la EPS Humana Vivir régimen subsidiado y por tanto era esta la obligada a diseñar su red de pr estación de servicios y ubicar una entidad receptora para el trámite clínico que se debía realizar, de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del artículo 3° del Decreto 4747 de 2007 y en el artículo 17 ibídem, sin que en este caso se diera la remisión a un hospital de mayor nivel.

Que a partir de la Ley 1438 de 2011 las entidades territoriales solo administran el régimen subsidiado en salud por medio del seguimiento y control de aseguramiento de los afiliados dentro de su jurisdicción, pero no es su competencia administrar la prestación del servicio de régimen subsidiado.

Por lo anterior solicitó negar las pretensiones de la demanda.

3.2 HOSPITAL SAN JOSÉ DE MARIQUITA ESE

Sostuvo que se opone a las pretensiones.

Que se prestó la atención médica a la paciente conforme a la patología que presentaba y de acuerdo con los protocolos de salud, y ante la necesidad de practicarle una cirugía que no podía realizarse en este centro de salud, se ordenó la remisión a una institución que tuviera la especialidad requerida.

y de acuerdo con los protocolos de salud, y ante la necesidad de practicarle una cirugía que no podía realizarse en este centro de salud, se ordenó la remisión a una institución que tuviera la especialidad requerida.

Que era obligación de la EPS-S Humana Vivir diseñar su red de prestación de servicios y ubicar una entidad receptora para el trámite clínico que se debía realizar a la paciente, pero al parecer no se permitió la remisión a un hospital de mayor Nivel para que prestara el servicio de especialidad, tal como consta en la historia clínica.Radicación: 73001-33-33-003-2015-00093-01

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Que el Hospital realizó todos los tramites que están dentro de su capacidad técnica para lograr el traslado de la paciente, y no estaba obligada a ubicar la unidad receptora, pues, solo es una prestadora del servicio y no la administradora del mismo en virtud de los dispuesto en el Decreto 4747 de 2007.

Que existe un rompimiento del nexo causal entre la conducta y el d año alegado, ya que el hospital cumplió con sus obligaciones legales y reglamentarias, y que la situación de salud de Luz Mary Rodriguez no se agravó en la atención del primer nivel que se le prestó a esta, sino durante el tiempo en que por parte de la EPS -S Humana vivir se ordenó el traslado a una entidad de mayor nivel como era la clínica minerva de Ibagué con código azul, pese a que esta última IPS no había autorizado por completo la llegada de la paciente.

3.3 HUMANA VIVIR EPS-S LIQUIDADA

traslado a una entidad de mayor nivel como era la clínica minerva de Ibagué con código azul, pese a que esta última IPS no había autorizado por completo la llegada de la paciente.

3.3 HUMANA VIVIR EPS-S LIQUIDADA

Indicó que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Que no se le puede imputar negligencia u omisión a la EPS, porque actuó de acuerdo a las normas y procedimientos establecidos para el acceso al servicio de salud y de acuerdo a lo solicitado, pues, está acreditado que se autorizaron los servicios requeridos por la paciente, sin que se negaran servicios médicos.

Y propuso las excepciones de: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de responsabilidad en el cumplimiento de la o bligación de seguridad, inexistencia de la obligación de indemnizar y principio de buena fe, argumentado en lo señalado anteriormente.

4. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 24 de agosto de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones, tras considerar que existió negligencia por parte de la EPS -S Humana Vivir, pues, no atendió, como era debido, los requerimientos de atención en salud de la paciente y que eran urgentes, omitiendo su deber de tener contratar una red de servicios ajustada al número de afiliados con los que contaba y que le permitiera garantizar una atención rápida y oportuna en cualquier parte del territorio nacional, lo cual a la postre conllevó a que cuando se present ó el traslado sin lugar de destino claro, ya era demasiado tarde y finalmente Luz Mary Rodríguez Ortiz (qepd) falleció.

del territorio nacional, lo cual a la postre conllevó a que cuando se present ó el traslado sin lugar de destino claro, ya era demasiado tarde y finalmente Luz Mary Rodríguez Ortiz (qepd) falleció.

Indicó que la responsabilidad de contar con una red prestadora de servicios de salud de todos los niveles de complejidad recae en las EPS -S y no en entidades territoriales, sin que además se haya probado la falla del servicio del Hospital demandado, es decir, que solo tuvo como responsable a Humana Vivir EPS-S liquidada.

Afirmó que la entidad demandada Humana Vivir EPS -S culminó su proceso l iquidatorio el 31 de mayo de 2016, fecha en la que se expidió la Resolución No. 018 por parte del Agente interventor; y como entre la mencionada entidad prestadora de servicio de salud y Alianza Fiduciaria se suscribió contrato de mandato y administración fiduciaria “Fideicomiso Remanentes Humana EPS en liquidación” con el fin de realizar, efectuar y ejecutar las actividades relacionadas dentro del proceso de liquidación, continuar con el proceso de depuración de cartera no definida, de propender por la defensa del patrimonio de la sociedad y la recuperación de los activos que pueden ser objeto para el pago de acreedores debidamente reconocidos; procedió a reconocer a la PAR “FIDEICOMISO REMANENTES HUMANA EPS EN LIQUIDACIÓN” representada por Alianza Fiduciar ia,Radicación: 73001-33-33-003-2015-00093-01

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como sucesora procesal de la entidad pública Humana Vivir EPS -S, para todos los

Acción: Reparación Directa

Demandante: Jairo Reina Rodríguez Demandado: Humanavivir EPS liquidada Página 4 de 20

como sucesora procesal de la entidad pública Humana Vivir EPS -S, para todos los efectos legales.

La a quo, resolvió:

“(…) PRIMERO: Tener como sucesor procesal de la extinta HUMANA VIVIR EPS-S al PAR "FIDEICOMISO REMANENTES HUMANA EPS EN LIQUIDACIÓN representada por Alianza Fiduciaria, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE que la demandada extinta HUMANA VIVIR EPS-S es administrativa y patrimonialmente responsable por el daño antijurídico causado a los demandantes por el fallecimiento de LUZ MARY RODRiGUEZ ORTIZ (q. e.p.d.), en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consignaron en la parte motiva de esta decisión.

EN CONSECUENCIA de lo anterior, TERCERO: CONDÉNASE a la demandada Humana Vivir EPS -S liquidada a través del PAR "FIDEICOMISO REMANENTES HUMANA EPS EN LIQUIDACION representada por Alianz a Fiduciaria, a pagar por concepto de perjuicios morales con ocasión de la falla del servicio acreditada en el proceso y a favor de los señores YENNY MARCELA RODRÍGUEZ, JAIRO REINA RODRÍGUEZ, CARLOS ANDRES REINA RODRÍGUEZ, ANA ROSA RODRÍGUEZ y JOSÉ RODRÍGUEZ ORTIZ, en su calidad de hijos de la víctima,

RODRÍGUEZ, CARLOS ANDRES REINA RODRÍGUEZ, ANA ROSA RODRÍGUEZ y JOSÉ RODRÍGUEZ ORTIZ, en su calidad de hijos de la víctima, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

Y a favor de los menores DIANA CAROLINA REINA MARTIN, JUAN DAVID

REINA MARTIN, JULIAN DAVID REINA HERNÁNDEZ, CRISTIAN ANDRÉS

REINA HERNÁNDEZ, CARLOS DANIEL REINA HERNÁNDEZ, SULLY STEFANIA GÓMEZ RODRÍGUEZ y LUISA FERNANDA GÓMEZ RODRÍGUEZ en su condición de nietos de la occisa, el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

CUARTO: CONDÉNASE en costas de esta instancia a la demandada Humana Vivir EPS -S liquidada a través del PAR "FIDEICOMISO REMANENTES

HUMANA EPS EN LIQUIDACIÓN representada por Alianza Fiduciaria. Tásense, tomando en cuenta como agencias en derecho la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SEXTO: A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. (…)”

5. RECURSO DE APELACIÓN

Sostuvo que la Alianza Fiduciaria, condenada en este proceso como sucesora procesal de Humana Vivir EPS-S, inconforme con la decisión de primera instancia, indicó que no es sucesora procesal de la sociedad Humana EPS S.A. Liquidada.

Sostuvo que la Alianza Fiduciaria, condenada en este proceso como sucesora procesal de Humana Vivir EPS-S, inconforme con la decisión de primera instancia, indicó que no es sucesora procesal de la sociedad Humana EPS S.A. Liquidada.

Que del objeto del contrato que se suscribió entre la Alianza Fiduciaria SA como vocera y administradora del Fideicomiso Remanentes Humana EPS en Liquidación (hoy liquidado), se evidencia que su función consistía en la administración de los recursos aportados al Patrimonio Autónomo y el pago de las acreencias existentes en virtud de la liquidación de la sociedad Fideicomitente siguiendo las instrucciones que al afecto suministrara el Fideicomitente, pero en ningún momento se estableció dentro del objetoRadicación: 73001-33-33-003-2015-00093-01

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del cont rato que el Fideicomiso tuviera como vocación ser el sucesor procesal de la sociedad objeto de liquidación.

Que en este caso la vocación sucesoral respecto de la sociedad Humana EPS S.A. Liquidada corresponde al mandatario, es decir, al señor Germán Gómez Jurado Delgado designado por el Agente Liquidador el 25 de mayo de 2016, con el objeto de ejecutar las actividades relacionadas con la terminación de las situaciones jurídicas no definidas dentro del proceso de liquidación y no a Alianza Fiduciaria S.A. c omo vocera y administradora del Fideicomiso Remanentes Humana EPS en Liquidación (hoy

actividades relacionadas con la terminación de las situaciones jurídicas no definidas dentro del proceso de liquidación y no a Alianza Fiduciaria S.A. c omo vocera y administradora del Fideicomiso Remanentes Humana EPS en Liquidación (hoy liquidado), pues, no le corresponde ejercer la defensa de la sociedad Humana Vivir EPS S.A. Liquidada , más aun, cuando el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración constitutivo del Fideicomiso Remanentes Humana EPS en Liquidación se encuentra terminado y liquidado.

Propuso la Falta de legitimación en la causa por pasiva.

6. TRÁMITE PROCESAL

El proceso fue radicado en esta Corporación el 11 de diciembre de 2018. Mediante auto del día 12 del mismo mes y año, se admitió el recurso de apelación, y el 16 de enero de 2019, se corrió traslado a las partes, por término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público, por u n término igual, para que rindiera su concepto; oportunidad en la que la parte demandante y demandada, presentaron alegatos de conclusión.

7. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO

Afirmó que le asiste razón a la parte impugnante al predicar que ALIANZA FIDUCIARIA S.A en su condición de vocera y administradora del patrimonio autónomo constituido no puede ser considerada sucesora procesal, dado que las funciones y las labores de defensa judicial de la sociedad HUMANA VIVIR SA EPS, tanto en el curso del proceso de liq uidación como posterior al mismo, fueron asignadas en virtud del contrato de

puede ser considerada sucesora procesal, dado que las funciones y las labores de defensa judicial de la sociedad HUMANA VIVIR SA EPS, tanto en el curso del proceso de liq uidación como posterior al mismo, fueron asignadas en virtud del contrato de mandato y conforme a los parámetros de la Resolución 018 de 2016, al agente liquidador German Gómez Jurado Delgado, cumpliendo la fiduciaria ALIANZA S.A una funciones de simple administración sometidas a las decisiones del fideicomitente, calidad que adquirió el agente liquidador dada su calidad de mandatario, una vez finalizó la liquidación de la sociedad.

Que lo ant erior no quiere decir que German Gómez Jurado Delgado deba asumir patrimonialmente el monto de las condenas judiciales en contra de la extinta EPS, dado que funge en su calidad de mandatario y actual fideicomitente, por tanto, el pago de la misma debe realizarse con los bienes, recursos y en general cualquier activo que integra el patrimonio autónomo y si fue terminado el contrato de fiducia mercantil cele brado con Alianza Fiduciaria, será con cargo del patrimonio autónomo manejado por la fiduciaria que hubiese asumido su administración, debiéndose dejar claro esto en la providencia de segunda instancia para evitar equívocos, dado que ello en ningún momento hace más gravosa la situación del apelante único.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1. COMPETENCIA

Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los

8.1. COMPETENCIA

Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.Radicación: 73001-33-33-003-2015-00093-01

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8.2. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde determinar, si

• Ante la declaratoria de responsabilidad de Humanavivir EPS hoy liquidada, le corresponde a Alianza Fiduciaria asumir este asunto como sucesor procesal, o por el contrario, se acreditó que quien debe tener esa calidad es el mandatario designado por el agente liquidador.

8.3 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables 1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.

Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la

en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31000-1994-08654-01(19976), expresó:

“Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto p or la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de i mputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

(…)

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputa bilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el

(…)

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputa bilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no

1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C -333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.

régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573).Radicación: 73001-33-33-003-2015-00093-01

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puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisio nes”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico -jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos

es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.”

En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro.

8.3.1. El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico. Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado . Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el

doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.”

En otro fallo 4 indicó: “ En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armon iza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.

El precedente jurisprudencial constitu cional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución ”5. En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y, por tanto, resulta jurídico

3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando

19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976). 5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.Radicación: 73001-33-33-003-2015-00093-01

Acción: Reparación Directa

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si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por par te del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo.

8.3.2. De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó:

“Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de anál isis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se

o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de anál isis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante, lo anterior, la denominada imputación jurídic a (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a lo s diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7.”

El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos.

8.3.3 MARCO NORMATIVO – INTERVENCIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA EPS

La Ley 100 de 1993, estableció que la Superintendencia N