TA TOL - 73001-33-33-003-2016-00002-01 (2017-00800)-(02-02-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrada Ponente: MARÍA PATRICIA VALENCIA RODRÍGUEZ lbagué, dos (2) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Medio de control: Demandante:

Demandado: Vinculado:

' Radicación:

No. interno: Asunto: •

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MARINA PÉREZ MONROY

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

MUNICIPIO DE IBAGUÉ 73001-33-33-003-2016-00002-01

00800/2017 APELACIÓN SENTENCIA SENTENCIA Teniendo en cuenta que la Sala mayoritaria disintió del, proyecto de fallo presentado por el magistrado José Aleth Ruiz Castro, se avoca el conocimiento del presente asunto y se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 12 de mayo de 2017 1, contra la sentencia de primera instancia del 10 de mayo de 2017 2„ proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de lbagué, la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES El día 16 de diciembre de 2015 el apoderado judicial de la señora Marina Pérez Monroy interpuso demanda' en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional

El día 16 de diciembre de 2015 el apoderado judicial de la señora Marina Pérez Monroy interpuso demanda' en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener un pronunciamiento favorable: sobre las siguientes: 1.1. PRETENSIONES' Que se declaré la nulidad parcial de la Resolución 0306 del 6 de marzo de 2008, por la cual se reconoce .y ordena el pago de upa pensión de jubilación, a favor de la demandante, por cuanto no incluyó- todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del e:status OensionaL Que se declaré la nulidad parcial de la' Resolución 71-2330 del 20 dé agosto de 2009, por la cual se 'reconoce y ordena el pago de una reliciuidación de pensión de jubilación, a favor de la accionante, sin incluir todos tos factores salariales percibidos en el. último año de servicio anterior al momento del retiro del cargo de docente. Que se declare la nulidad de la Resolución 2013RE1468 del 10' der septiembre de 2013 y del oficio del 19 de abril de 2013, los cuales decidieron negar la inclusión de los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores a la adquisición del estatus pensionat y los 12 meses anteriores, al retiro definitivo del cargo de docente, equivalentes al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en estos periodos. 1 Folios 124 a 132 del cuaderno principal.

equivalentes al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en estos periodos. 1 Folios 124 a 132 del cuaderno principal. 2 Folios 106 a 114 del cuaderno principal. 3 Folio 1 del cuaderno principal. 4 Folios 22 á 35 del cuaderno principal. 5 Folios 23 a 24 dei cuaderno principal. 4552

Medio de coritrol: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-33-33-003-2016-00002-01

Número Interno: 0001)2/2016

Sentencia de segunda instancia Que se declare que la demandante tiene derecho a que la Nación e Ministerio de Educación Nacional -• • Fondo - Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio te reconozca y pague la reliquidación de la pensión de jubilación recibicla por el retiro definitivo del cargo corno docente„ a partir del 31 de diciembre de 2003, teniendo en 'cuenta la inclusión de los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores, equivalentes al 75% del promedio de salarios, sobresueldos, primas y dernál factores salariales. Que 'se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacionat de Prestaciones Sociales del Magisterio a rec:onocer y pagar a la accionante, la reliquidación de la pensión de ordinaria, a partir del 31 de diciembre de 2008, teniendo en cuenta la inclusión c'e los factores salariales devengados durante los '12 meses anteriores al retira definitivo del cargo de docente, equivalentes al 75% del promedio de

en cuenta la inclusión c'e los factores salariales devengados durante los '12 meses anteriores al retira definitivo del cargo de docente, equivalentes al 75% del promedio de salarios, sobresueldos, 'primas y demás factores salariales. • Que del valor rec:onocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución 71-2330 del 20 de agosto de 2009, por medio de la cual se le reconoció lá reliquidacióri de la Oensión de jubilación por retiro definitivo del cargo. • • Que se condene a la Nación - Ministerio dé Educación Nacional - Fonda Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a aplicar los reajustes anuales de Ley, sobre et monto inicial de la pensión reconocida. -Que se condene a la Nación. - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a efectuar _el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina Y que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras. Que se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional.- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del. Magisterio a reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales -decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo y demás emolumentos, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Que se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del, Magisterio a reconocer y pagar de los intereses moratorios a

2011. Que se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del, Magisterio a reconocer y pagar de los intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla con la totalidad de la condena, de conformidad con el inciso 3 del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Que la entidad demandada sea condenada en costas. El anterior petitum fue cimentado ,en la narración realizada en el, libelo introductorio de los siguientes: I.11. HECHOS' La señora Marina Pérez Ntonroy laboro más dé 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos. establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por la entidad demandada. A base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó solo la asignación básica, omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de Vacaciones y demás 6 Folios 24 a 25 del cuaderno principal..3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73601-33-33-003-2016-00002-01

Número Interno: 00002/2016

Sentencia de segunda instancia factores salariales percibidos por la actividad docente desarrollada durante el último año de servicio.

1.111. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE vuxAcióN 7

Se señalan como normas violadas el Decreto 1045 de 1978, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Como concepto de violación se argumenta que el articulo 81 de la Ley 812 de

33 de 1985, la Ley 62 de 1985 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Como concepto de violación se argumenta que el articulo 81 de la Ley 812 de 2903 y la Ley 1151 de 2007, definen las pautas que deben ser tenidas en cuenta para determinar el régimen prestacional de los docentes, teniendo en cuenta su fecha de vinculación al servicio, por lo cual si fue anterior a la entrada en vigencia de Ley 812 de 2003, el régimen pensional será el señalado en la Ley 91 de 1989 y' demás normas aplicables a la fecha, pero si fue posterior lo será el régulado por la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003. En razón de lo anterior, arguye que para el caso en concreto el régimen aplicable es el establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables a (a fecha, conforme a lo expuesto en • el acápite factico de la demanda, teniendo en cuenta la fecha de vinculación de la demandante, por lo cual la reliquidación pensiona( deberá hacerse en - un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

1.1V. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL ) DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO El día 3 de agosto de 2016, la apoderada judicial de la entidad dio contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones. En cuanto a kis hechos manifestó que era cierto que la demandante laboro más de 20 años como docente oficial, conforme a los documentos allegados en la demanda;

la demanda oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones. En cuanto a kis hechos manifestó que era cierto que la demandante laboro más de 20 años como docente oficial, conforme a los documentos allegados en la demanda; no obstante, señalo que no era cierto que el acto administrativo de reconocimiento pensiona( fuera: ilegal, ya que fue expedido, siguiendo los lineamientos de la Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989, el Decreto 1158 de 1998, la Ley 812 de 2003 y el Decreto 3752 -de 2003, normas según las cuales no hay reconocimiento de - los factores salariales reclamados. Corno argumentos de defensa planteó cue; conforme lo consagrado en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, una prestación Se causa cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad, lo que no se configura para el caso en cuestión, razón por la cual a la demandante no le asiste derecho en relación a la normatividad que invoca. Para el efecto citó la sentencia C-230 de 2015 de ta Corte Constitucional, que establece que el ingreso base de cotización no es objeto de transición, razón por la cual debe aplic:arse lo preceptuado en el artículo 36 de La Ley 100 de 1993. Finalmente propuso las excepciones de inexistencia • del derecho a reclamar por parte del demandante, : buena fe, prescripción de diferencias de las mensualidades causadas con tres años de 'anterioridad a la fecha de radicación de la demanda, inexistencia de vulneración de principios legales, falta de Legitimidad en la causa por pasiva y la innominada o genérica.

causadas con tres años de 'anterioridad a la fecha de radicación de la demanda, inexistencia de vulneración de principios legales, falta de Legitimidad en la causa por pasiva y la innominada o genérica. 7 frontis 25 a 30 del cuaderno principal. Folios 50 a 59 del cuaderno principal. ISG14

Medio de control: Nulidad y restablecimie.nto del derecho Expediente: 73001-33-33-0O3 -2016-00302-01

Número Interno: 00002/20'16

Sentencia de segunda instancia MUNICIPIO DE (BAGUE (VINCULADO) 9 El 26 de agosto de 2016 el apoderado judicial. del ente territorial contestó la demanda, quien manifestó oponerse a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos expreso que era cierto que mediante Resolución 0306 det 6 de marzo de 2008 se le reconoció la pensión vitalicia de jubilación a la a,ccionante„ a partir del 13 de julio de 2007 y que además, dicho acto, reitera corno factor salarial et sueldo básico. De otro lado, señalo que la docente se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociates del Magisterio, tratándose dé una cuenta especial de La Nación, sin personería jurídica e independencia patrimonial. En defensa de la entidad señaló que el Municipio de lbag,ué no tiene ninguna obligación legal respecto del derecho pensiona( de la señora Marina Pérez Monroy„ ya que se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Maeisterioaque a través de la Nación - Ministerio de Educación Nacional es el ente que tiene

obligación legal respecto del derecho pensiona( de la señora Marina Pérez Monroy„ ya que se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Maeisterioaque a través de la Nación - Ministerio de Educación Nacional es el ente que tiene Legitimación en la causa por pasiva para reconocer y pagar el reajuste de la pensión, . Así mismo, 'propuso la excepción genérica.

II. SENTENCIA APELADA ° El día 10 de mayo de 2017, la Jueza Tercera Administrativo del Circuito de lbagué, profirió decisión, a través de la cual, entre otras cosas, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 306 del 6 de marzo de 2008 y 71-233 del 20 de agosto de 2009, mediante las cuales se reconoció y reliquidó la pensión vitalicia de la demandante, así como la nulidad total de Los oficios del 19 de abril de 2013 y 2013RE14.68 del. 10 de septiembre de 2013, que negaron la reliquidación de la pensión de ta accionante; condenó a la entidad demandada a reliquidar, la pensión de jubilaciór de La señora Marina Pérez Monroy, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al 'retiro definitivo del servicio, comprendido entre el 30 de diciembre de 2007 y .el 30 de diciembre de 2018, incluyendo el sueldo, et subsidio de alimentación y una doceava parte de la prima de navidad y de la prima de vacaciones; condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional -.Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar las diferencias existentes entre lo pagado y lo debido pagar a la demandante hasta el día en que se incorppre en la mesada pensional el

Nación - Ministerio de Educación Nacional -.Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar las diferencias existentes entre lo pagado y lo debido pagar a la demandante hasta el día en que se incorppre en la mesada pensional el respectivo reajuste; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción con relación a las diferencia; de las mesadas pensionales causadas con anteñoridad al 27 de agosto de 2010; y autorizó a la accionada para que efectué el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena. Para tomar su decisión et a quo consideró que el Decreto Ley 2277 de 1979 consagró el régimen especial del .personal docente pero no reguló lo atinente a la pensión de jubilación, siendo necesario remitirse a lo consagrado en la Ley 33 de 1985, norma de la cual se exceptúan,. tos empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen su excepción expresa, así como los que disfruten de un régimen especial de pensiones; los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la norma hubieren cumplido 15 años de servicios, siéndoles aplicables las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad; y los-empleados oficiales que a La fecha de entrar a regir 'a norma hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación con el régimen anterior. 9 Folios 69 a 76 del cuaderno principal. 10 Folios 106 a 114 del cuaderno principal.5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-33-33-003-2016-00002-01

Número Interno: 00002/2016

Sentencia de seguida instancia

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-33-33-003-2016-00002-01

Número Interno: 00002/2016

Sentencia de seguida instancia Así mismo, expresó que la Ley 91 de 1989 dispuso que los doCentes nacionalizados que fueren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial. De otro lado, señalo que el inciso segundo clel artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó al personal docente del Sistema Integral de Seguridad Social, concluyendo que al caso en cuestión le era aplicable la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1935. Por lo anterior, al valorar el material probatorio consideró que al momento de reliquiciarse la pensión de la demandante la administración solamente tuvo en cuenta como factor salarial el sueldo promedio devengado por la demandante, siendo necesario incluir la prima de vacaciones, la prima de navidad y el subsidio de alimentación, en aplicación del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

III. APELACIÓN" Inconforme 'con la decisión, la apoderada judicial de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso en forma oportuna el recurso de apelación, el día 12 de mayo de 2017, solicitando revocar la sentencia y <ue en su lugar se nieguen las pretensiones de la parte actora. .

Inicialmente, precisa que el acto administrativo demandado se ajusta a derecho,

la sentencia y <ue en su lugar se nieguen las pretensiones de la parte actora. . Inicialmente, precisa que el acto administrativo demandado se ajusta a derecho, ya que la prestación fue reconocida siguiendo los lineamientos de la Ley 33 de 1985; la Ley 91 de 1989, el Decreto 1158 de 1998, la Ley 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003, normas según las Cuales no hay lugar al reconocimiento de los factores salariales reclamados, pees dichas normas establecer que solo pueden incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar los aportes a pensión. De otra parte, argumenta que en casos como el estudiado no puede reliquidarse la pensión demandada con factores salariales que tienen origen en disposiciones administrativas :y no legislativas, ya que estarían al margen de la constitución. Así mismo, se esboza que la Ley 812 de 200:?; y sus decretos reglamentarios modificaron el concepto de aportes para el personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, en el sentido de incluir como base de cotización para las pensiones la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo, por lo cual en aplicación de lo anterior, todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 3752 de 2003, se liquidan únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de los aportes por dicho concepto, también le serán incluidos como base de liquidación de su pensión. También argumentó que el acto administrativo fue expedido por el ente municipal y (ice el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio es una cuenta especial

los aportes por dicho concepto, también le serán incluidos como base de liquidación de su pensión. También argumentó que el acto administrativo fue expedido por el ente municipal y (ice el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica y cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, sin. que exista una obligación legal de reconocimiento' de la prestación en los términos de la demanda.

IV. TRÁMITE PROCESAL.

A través de auto del 24 de agosto de 201712, se admitió el recurso de apelación promovido. 11 Folios 124 a 132 del cuaderno principal. 12 Folio 142 del cuederno principal. 1 406

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-33-33-003-2016-00002-01 • Número Interno: 00002/2016 , Sentencia de segunda instancia Mediante proveído del 27 de septiembre de •201713 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Pualico para que emitiera concepto.

En escrito presentado el 28 de septiembre de 2017'4, el apoderado de la señora Marina .Pérez Monroy presentó alegatos, mientras .que el apoderado del Municipio , de lbagué lo realizó el 12 de octubre de 201715. La parte demandacia y e( agente del Ministerio Público guardaron silencio. El magistrado José Ateth Ruiz Castro profirió auto 'd'el 15 de diciembre de 2017,- a

lbagué lo realizó el 12 de octubre de 201715. La parte demandacia y e( agente del Ministerio Público guardaron silencio. El magistrado José Ateth Ruiz Castro profirió auto 'd'el 15 de diciembre de 2017,- a través del cual dispuso la entrega del proceso a la actual magistrada ponente, para elaborar una nueva ponencia que recogiera el criterio mayoritario. Rituado el proceso con [as formalidades normativas pertinentes, procede esta Sala a decidir el caso sub-examine, previas las siguientes:

V. ALEGATOS APODERADO PARTE ACTORA» El 28 de septiembre de 2017 17, el apoderado de la señora Marina Pérez Monroy allegó sus alegaciones; analizando que el juez de instancia 'valoró los documentos arrimados al proceso [o que le permitió establecer que se debía de reliqísidar ta mesada pensional. - Igualmente, manifestó que era infundada la hipótesis de que la entidad apelante no está obligada a responder por los valores económicos, como quiera que la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005 regulan su competencia, concluyendo a su vez que la entidad territorial solo adelanta una actividad operativa bajo la tutela del Fondo de Prestaciones Sociales del. Magisterici. • Finalmente,. expuSo que el Consejo de Estado ha fijado una línea jurisprudenciat que dispone el reconocimiento de pensión a los-docentes, disponiendo el cálculo de la mesada pensional con todos, los factores salariales percibidos durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, por lo cual solicita la confirmación de la decisión de primera instancia.

MUNICIPIO DE !BAGUE'

mesada pensional con todos, los factores salariales percibidos durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, por lo cual solicita la confirmación de la decisión de primera instancia. MUNICIPIO DE !BAGUE' El representante judicial del ente territorial, presentó sus alegatos de conclusión el 12 de octubre de 2017 manifestando que él artículo 81 de la Ley 812 de 2003, consagra que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia .de la ley y que el artículo 3 del Decreto 3752•cle 2003 establece que la base de liquidación de las prestaciones que se causen con posterioridad a la Ley 812 de 2003, no podrá ser diferente de la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente. 13 FOLIO 145 del cuaderno principal.. 14 Folios 146 a 149 del cuaderno principal. 15 Folios 151 a 156 del cuaderno principal. 16 Folios 146 a 149 del cuaderno principal. 17 Folios 146 a 149 del cuaderno principal: 18 Folios 151 a.156 del cuaderno principal.164

Medio de control: Nulidad y restablecimiento det derecho Expediente: 73001 -33-33-003-201 6-00002-01

Número Interno: 00002112016

Sentencia de segunda instancia Así mismo, señaló que el Municipio de 'bague no tiene ninguna obligación legal respecto del derecho pensional reclamado ya que la docente se encuentra afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que debe reconocer y pagar el reajuste

Así mismo, señaló que el Municipio de 'bague no tiene ninguna obligación legal respecto del derecho pensional reclamado ya que la docente se encuentra afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que debe reconocer y pagar el reajuste de la pensión, mientras que el ente territorial solo es un instrumento de expedición del acto administrativo. Rituado el proceso con las formalidades normativas pertinentes, procede esta Sala a decidir el caso sub-examine, previas las siguientes:

VI. CONSIDERACIONES .

Precluido el trámite procesal sin observar irregularidades en lo actuado, se entra a proferir sentencia de segunda instancia, por lo cual, para efectos de abordar la temática en cuestión, esta Sala efectuará el análisis de la misma en el siguiente orden: 1) competencia de este Tribunal, ji) tesis abordadas en el presente asunto, iii) problemas jurídicos, iv) marco jurídico, v) hechos probados y vi) análisis de la Sala. De cara a lo anterior, en primer lugar es pertinente manifestar que este Tribunal es competente para resolver el recurso de alzada .de conformidad con lo señalado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem; el cual, conforme a lo señalado por el Consejo de Estado", será revisado en los puntos alegados por la parte apelante, teniendo en cuenta que este constituye el parámetro de estudio del ad quem, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia comc el principio dispositivo, es decir que las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del despacho que conoce del mismo.

sentencia comc el principio dispositivo, es decir que las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del despacho que conoce del mismo. Corno tesis planteadas tenemos que el a quo accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la demandante se encontraba cobijada por la Ley 33 de 1985, por lo cual era dable reajustar la mesada pensional en una cuantía del 75% de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, siendo necesario incluir, además de la asignación básica, la prima de vacaciones, la prima de navidad y el 'subsidio de alimentación, los cuales no habían tenidos en cuenta por la administración al momento de reliquidar la pensión. Por su parte, el apoderado de •la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sostiene que debe revocarse la sentencia y neurse la totalidad de las pretensiones de la demanda, como quiera que no hay lugar a la reliquidación pensional con los factores salariales reclamados, pues la Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989, el Decreto 1158 de 1998, la Ley 312 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003 establecen que solo pueden incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar los aportes a pensión. Igualmente señaló que la entidad la cual representa no tiene la obligación legal. de reconocer la prestación, ya que es el ente territorial el que expide el acto administrativo demandado. Previo' a entrar en estudio del fondo en el presente asunto se hace necesario referirse a la manifestación hecha por el apoderado de la Nación Ministerio de Educación

que expide el acto administrativo demandado. Previo' a entrar en estudio del fondo en el presente asunto se hace necesario referirse a la manifestación hecha por el apoderado de la Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que indica que la entidad no tiene la obligación legal de reconocer la pensión toda vez que el acto administrativo demandado es expedido por el ente territorial. Argumento que no • es de recibo por la Sala teniendo en cuenta que de manera reiterada ha señalado nuestro órgano de cierre que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, con independencia 19 Consejo de Estadc. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Sala Plena. C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 9 de febrero de 2012. Radicación número: 5000123.31000199706093 01 (21.060).8

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-13-33-003-2016-00002-01

Número Interno: 00001/1016

Sentencia de segunda instancia, patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes, que al, estar adscrita al Ministerio de Educación es el Ministro de esta cartera en quien radica la representación judicial. , Es cierto que el Secretario de Educación del ente territorial certificado S quien suscribe el acto administrativo demandado quien de conformidad con lo previsto por el artículo 180 de la ley 115 de 1994, actúa en representación del citado fondo y no a

Es cierto que el Secretario de Educación del ente territorial certificado S quien suscribe el acto administrativo demandado quien de conformidad con lo previsto por el artículo 180 de la ley 115 de 1994, actúa en representación del citado fondo y no a nombre de la entidad territorial:, facultad que le es ratificada en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el decreto 2831 de 2005 que en ninguno de sus apartes están modificando el sentido de la ley 115, pues simplemente se limitan a expresar la forma en que el Secretario de Educación de la respectiva entidad territorial debe proceder cuando se le solicita el reconocimiento y pago de una prestación que está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior, resulta tan evidente que incluso el acto administrativo es exOedido a nombre del Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como se puede notar en su encabezado. Aclarado lo anterior el problema jurídico que esta Sala se dispone a resolver se concreta en determinar Si la demandante tiene derecho a la reliquidación de su. pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados , durante el último año de servicios Marco jurídico En primer lugar, la Saila mayoritaria debe advertir que con fundamento en lo dispuesto por el artículo 7 del Código General . del Proceso, se aparta de la linea jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado, en lo relacionado con cuales son Los factores salariales que se deben incluir para reliquidar la pensión de un docente, Para tal efecto se desarrollarán los supuestos jurídicos que se exponen a continuación. Se comenzará por explicar, a La luz de la jurisprudencia constitucional, los eventos

Los factores salariales que se deben incluir para reliquid