TA TOL - 73001-33-33-003-2016-00080-01-(18-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

RADICACIÓN: 73001-33-33-003-2016-00080-01

INTERNO: 2020-215

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: HÉCTOR ANDRÉS MASMELA CASTRO

APODERADO: CAROLINA RESTREPO GONZÁLEZ

DEMANDADO: HOSPITAL SAN FRANCISCO ESE DE IBAGUÉ

APODERADO: RUBÉN DARÍO GÓMEZ GALLO

DEMANDADO: CAFESALUD EPS EN LIQUIDACIÓN

APODERADA: RAFAEL EDUARDO GUTIÉRREZ MUÑOZ

TEMA: FALLA MÉDICA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 18 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de las entidades demandadas, con el fin de que se declaren administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios morales y materiales, causados al demandante con ocasión al fallecimiento de María Nancy Benítez Borbón (qepd) por la falla médica originada en la inoportuna y deficiente prestación del servicio médico brindado a la patología terminal que esta padecía.

Borbón (qepd) por la falla médica originada en la inoportuna y deficiente prestación del servicio médico brindado a la patología terminal que esta padecía.

Que se ordene a la s demandadas reconocer a favor de Héctor Andrés Masmela Castro como perjuicio material – daño emergente la suma de $15.000.000 , por concepto de honorarios cancelados a la apoderada que adelanta el presente litigio.

Que se ordene a las demandadas reconocer los perjuicios morales a favor de Héctor Andrés Masmela Castro, en calidad de esposo de la víctima en la suma equivalente a

200 SMLMV.

Que se ordene a las demandadas reconocer a favor de Héctor Andrés Masmela Castro, en calidad de esposo de la víctima la suma de 100 SMLMV por concepto de derechos constitucionalmente protegidos.

Que se ordene a las demandadas el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 y 195 del CPACA.

2. HECHOS

Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes:

2.1 Desde mediados del año 2013, María Nancy Benítez Borbón (Q.E.P.D), venía sufriendo diversas complicaciones de salud, relacionadas con picazón en el cuerpo, dolor abdominal, falta de apetito, fiebre, vomito, diarrea, extraña aparición de hongos en los pies y coloración amarilla en toda la piel.Radicación: 73001-33-33-003-2016-00080-01

Acción: Reparación Directa

Demandante: Héctor Andrés Masmela Castro Demandado: Hospital San Francisco de Ibagué ESE Página 2 de 31

Acción: Reparación Directa

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2.2 El 25 de septiembre de 2013, fue hospitalizada en el Hospital San Francisco E.S.E. de lbagué, en donde le diagnosticaron cálculo de conducto biliar, aun así, solo fue tratada con medicamentos con efecto analgésico y antiespasmódico, pero en el plan de tratamiento se anotó lo siguiente: "PENDIENTE AMILASA Y ECOGRAFIA

HEPATOBILIAR — REMISIÓN PRIORITARIA PARA VALORACIÓN POR CIRUGIÁ...".

2.3 Que el seg undo día de la hospitalización, se consignó en la historia clínica : "PACIENTE CON PROBABLE CUADRO OBSTRUCTIVO BILIAR...CONTINUAN TRÁMITES DE REMISIÓN A NIVEL SUPERIOR PARA VALORACIÓN Y MANEJO POR CIRUGÍA GENERAL...", es decir, que era necesario la remisión de la paciente para cirugía general; más aún, cuando la evolución del estado de salud no era satisfactoria con alta sospecha de Colelitiasis (comúnmente conocida como cálculos biliares o litiasis biliar).

2.4 El 28 de septiembre de 2013, la paciente fue remitida del Hospital San Francisco ESE a la Clínica Minerva de Ibagué, con las mismas complicaciones, allí a pesar de recibir atención médica, dentro de los posibles diagnósticos se contempló la posibilidad de que la paciente sufriera de cirrosis biliar p rimaria; no obstante, solo se dio tratamiento con antiespasmódicos, medicamento para los hongos en los pies (Clotrimazol) y antibiótico.

la paciente sufriera de cirrosis biliar p rimaria; no obstante, solo se dio tratamiento con antiespasmódicos, medicamento para los hongos en los pies (Clotrimazol) y antibiótico.

2.5 El 3 de octubre de 2013, la paciente fue dada de alta de la Clínica Minerva de Ibagué, con una orden para que se le realizara una colonoscopia, la cual fue llevada a cabo, sin que diera mayores luces sobre la patología, es decir, que para ese momento los síntomas solo constituían indicios serios sobre la existencia de complicaciones en las vías biliares de la paciente con alta sospecha de colelitiasis y cirrosis biliar, sin que exista explicación del motivo por el cual no se procedió a dar tratamiento médico oportuno.

2.6 Que luego de la salida de la paciente y durante 10 meses, la salud de María Nancy Benítez Borbón, empeoró notablemente, y a pesar de solicitar en múltiples y reiteradas ocasiones atención médica especializada por parte de Cafesalud EPS-S, entidad a la cual se encontraba afiliada, no se garantizó la prestación del servicio, ni siquiera a través de la r ed de servicio del régimen subsidiado en salud, por lo que acudió a cita con internista y gastroenterólogo particular, siendo sometidos a múltiples trámites infructuosos.

2.7 El 17 de julio de 2014, la Doctora Giovanna Parra Gil , especialista en el área d e gastroenterología, examinó a la paciente y su diagnóstico fue cirrosis biliar primaria , frente a la cual, ordenó un tratamiento urgente por tres meses y posterior control, además de la práctica de exámenes.

gastroenterología, examinó a la paciente y su diagnóstico fue cirrosis biliar primaria , frente a la cual, ordenó un tratamiento urgente por tres meses y posterior control, además de la práctica de exámenes.

2.8 Que debido a la falta de recursos económic os para adquirir los medicamentos y exámenes ordenados, la paciente los solicitó ante Cafesalud EPS-S, pero esta los negó por no estar dentro del POS, actuación que obligó a impetrar acción de tutela con medida provisional para que se le protegieran sus derechos, la cual fue conocida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ibagué en donde se decretó la medida (entrega medicamentos y exámenes); sin embargo, María Nancy Benítez Borbón falleció el 1 de agosto de 2014, sin que se cumpliera esa orden de tutela.

2.9 Que Héctor Andrés Masmela Castro, sufrió una profunda tristeza, depresión, y crisis nerviosa, que le impide hacer sus labores diarias e interactuar con los demás, pues , era esposo de la víctima directa, quien era su única compañía, amiga y confid ente, ya que nunca tuvieron hijos.Radicación: 73001-33-33-003-2016-00080-01

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Demandante: Héctor Andrés Masmela Castro Demandado: Hospital San Francisco de Ibagué ESE Página 3 de 31

2.10 Que el daño se ocasionó debido a la inoportuna prestación del servicio médico al que fue sometida la paciente, a quien con un diagnóstico avanzado de más de un año, no le fueron brindados los medios idóneos para el restablecimiento de su salud o en su

que fue sometida la paciente, a quien con un diagnóstico avanzado de más de un año, no le fueron brindados los medios idóneos para el restablecimiento de su salud o en su defecto, la privaron de la oportunidad frente a una expectativa de vida, ignorando una patología que requería atención prioritaria.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

3.1 HOSPITAL SAN FRANCISCO ESE DE IBAGUÉ

Sostuvo que la ley ha reconocido que la responsabilidad m édica es de medio y no de resultado, es decir, que el galeno debe desarrollar todas las acciones para la realización de un logro sin que el resultado sea el garantizado, es decir, ha realizado un acto médico en busca de un resultado sin garantizar cual va a ser el fin obtenido.

Que en la primera etapa de la atención, esto es, en el diagnostico se vio claramente que la paciente presentaba una sintomatología que requería la intervención de un profesional especializado, servicio que no puede, por prohibición legal, prestar dicha institución.

Que una vez identificada la patología el tratamiento fue el adecuado, para un hospital de primer nivel de complejidad , pues, se solicitó, según lo s protocolos, la referencia de la paciente (remisión a un mayor nivel de complejidad) para que allí fuese atendido por el galeno competente.

Concluyó que no existe responsabilidad por parte del Hospital San Francisco ESE de Ibagué, cuando este de manera consciente y reiterada ha dispu esto todos los recursos técnicos, humanos y tecnológicos para salvaguardar la salud de la paciente, que lamentablemente termino en su deceso ; y que al no existir conexión entre la causa y la consecuencia, no puede hablarse de responsabilidad civil extracon tractual para la

técnicos, humanos y tecnológicos para salvaguardar la salud de la paciente, que lamentablemente termino en su deceso ; y que al no existir conexión entre la causa y la consecuencia, no puede hablarse de responsabilidad civil extracon tractual para la institución hospitalaria en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.

3.2 CEFESALUD EPS-S

Sostuvo que se opone al reconocimiento de las pretensiones, porque su obligación recae en la correcta administración y flujo de los recursos para que sus afiliados sean atendidos, situación que en efecto se presentó, otra cosa es, que en la atención médica se presenten probables o presuntas fallas y que las mismas sean atribuibles a la falta de pago o la no atención en el peor de los casos.

Que no se encuentra acreditada acción u omisión que diera lugar a la presunta falla respecto de la EPS-S COMFENALCO TOLIMA.

Que la carga de la prueba en estos casos es dinámica y le corresponde a ambas partes soportar las pruebas necesarias para demostrar ante el juzgador la responsabilidad o ausencia de la misma según el caso, y en este la parte actora ha enfocado su actuar en demostrar negligencia médica o falla en el servicio médico, pero en ningún caso, ha advertido que ello se deriva de la mala administración de los recursos por parte de la EPS-S.

Que se acreditó que la entidad obró con la debida diligencia y cuidado para la atención de la población del municipio de Ibagué, incluyendo desde luego a l demandante, quien resultó perjudicado presuntamente por un procedimiento médico practicado en la Unidad

Que se acreditó que la entidad obró con la debida diligencia y cuidado para la atención de la población del municipio de Ibagué, incluyendo desde luego a l demandante, quien resultó perjudicado presuntamente por un procedimiento médico practicado en la Unidad de Salud de lbagué.Radicación: 73001-33-33-003-2016-00080-01

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Demandante: Héctor Andrés Masmela Castro Demandado: Hospital San Francisco de Ibagué ESE Página 4 de 31

Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.

4. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 18 de diciembre de 2019, negó las pretensiones, tras considerar que la prestación del servicio de salud dada a María Nancy Benítez Borbón (q.e.p.d.) por parte del Hospital San Francisco ESE., siempre fue oportuna y adecuada, brindándole todos los servicios de salud que est a requirió en cada una de las oportunidades que ingresó, siempre ordenándosele los medicamentos y exámenes clínicos para la debida y pronta atención de la patología por la que f ue atendida y con la prestación directa en dicho centro asistencial, de aquellos servicios para los que se contaba con cobertura, dado el nivel de complejidad del Hospital, desde su ingresó, la IPS realizó las gestiones necesarias para el traslado de la paciente a otro centro asistencial de mayor complejidad para su valoración por cirugía general.

Y concluyó con que la EPS Cafesalud, emitió las órdenes respectivas para la

paciente a otro centro asistencial de mayor complejidad para su valoración por cirugía general.

Y concluyó con que la EPS Cafesalud, emitió las órdenes respectivas para la hospitalización en las dos instituciones de salud que atendieron a la hoy víctima, al igual que los medicamentos y exámenes requeridos durante su permanencia en los mismos, que emitió igualmente las órdenes para los exámenes luego de su salida de la Clínica Tolima, al igual que la valoración por parte del médico especialista en gastroenterología y que si bien hubo una mora en el suministro de los medicamentos ordenados por el médico tratante y que conllevó a la interposición de una acción de tutela, esta no fue significativa, pues, la orden es del 17 de julio de 2014 y la medida provisional de la tutela fue emitida el 24 de julio del mismo año, por tanto, no hubo tampoco actuación negligente por parte de la aseguradora en este caso y menos, que ello hubiese sido la causa del desafortunado fallecimiento de María Nancy Benítez.

5. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante en su escrito de apelación indicó que desde la primera atención medica brindada por el Hospital San Francisco E.S.E., esto es, desde septiembre de 2013, se vislumbró síndrome de obstrucción biliar, la cual debía ser confirmada, a través de ecografía hepatobiliar y con posterior remisión a cirugía general, ecográficas que arrojaron como resultado “Alta sospecha de Colelitiasis”.

Que, aunque las ecografías arrojaron rangos de tolerancia que se catalogaron como normales, el Hospital San Francisco E.S.E., remitió a la paciente para valoración por

arrojaron como resultado “Alta sospecha de Colelitiasis”.

Que, aunque las ecografías arrojaron rangos de tolerancia que se catalogaron como normales, el Hospital San Francisco E.S.E., remitió a la paciente para valoración por cirugía general, dándole salida con diagnóstico de “Ictericia”, pero nunca practicó exámenes médicos conducentes para descartar la patología de C olelitiasis, la cual consiste en la formación o presencia de cálculos en la vesícula biliar.

Que el 17 de julio de 2014, la Dra. Giovanna Parra Gil, Internista Gastroenteróloga , estableció que la paciente tenía un cuadro clínico con un año de evolución y diagnostica con cirrosis biliar en la paciente, siendo claro el error de diagnóstico en el cual se incurrió, puesto que aunque consta en la historia clínica la Alta Sospecha De Colelitiasis, patología relacionada con la presencia de cálculos en la vesícula biliar, se dio de alta a la paciente con diagnóstico de ictericia, lo cual tuvo como consecuencia, la evolución de un cuadro clínico frente al cual no se adelantó actuación médica de descarte o confirmación alguna, pero que finalmente determinó en cirrosis biliar primaria.

Que la colelialitis desde su definición, tiene relación directa con el diagnóstico de cirrosis biliar primaria, ya que la primera, como se dijo, trata de la formación de cálculos en la vesícula biliar y la segunda, trata de la destrucción de conductos biliares por obstrucción, entonces el diagnostico no solamente fue errado sino tardío.Radicación: 73001-33-33-003-2016-00080-01

Acción: Reparación Directa

entonces el diagnostico no solamente fue errado sino tardío.Radicación: 73001-33-33-003-2016-00080-01

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Demandante: Héctor Andrés Masmela Castro Demandado: Hospital San Francisco de Ibagué ESE Página 5 de 31

Que e l Consejo de Estado a través de sus pronunciamientos, ha declarado la responsabilidad extracontractual, en aquellos eventos que la entidad al ordenar la salida o retiro del paciente sin conocer cuál era la patología o diagnostico concreto, lo priva de ser objeto de otros análisis y estudios especializados para determinar realmente cual era la enfermedad que le aquejaba y por ende el tratamiento que debía seguir para tratar de salvar su vida o a lo menos darle la oportunidad o el chance de restablecer su salud.

Indicó que, según historia clínica el 3 de octubre de 2013, se le dio salida a la paciente con un diagnóstico de ICTERICIA, sin haber descartado o confirmado la colealitis, para luego ser conocido que el diagnóstico certero fue cirrosis biliar primaria, frente al cual no se adelantó tratamiento o examen médico alguno que le diera el chance u oportunidad a la paciente de restablecer o tratar su enfermedad, por lo que se configura la fal la de servicio a través del presente título de imputación.

Presentó su inconformidad también en la condena en costas de primera instancia en la suma de un millón de pesos ($ 1.000.000) , porque t oda entidad pública debe no solo contar con una política de p revención del daño antijurídico y actividad litigiosa, sino que desde su órbita funcional, debe contar con apoderados que representen sus intereses,

contar con una política de p revención del daño antijurídico y actividad litigiosa, sino que desde su órbita funcional, debe contar con apoderados que representen sus intereses, ejerzan asesoría y defensa jurídica, ello desde luego, con cargo al presupuesto de cada entidad, trasladar dicha carga económica al demandante y más en sede de condena en costas, no tiene asidero jurídico y además, con ello, se desconoce la buena fe con la que el actor acudió a la jurisdicción para que se debatiera su caso, quien igualmente es una persona de escasos recursos económicos, sin la capacidad para asumir el monto por el cual se le condena en costas procesales.

Por lo anterior, s olicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se aplique el principio o teoría de perdida de oportunidad como títul o de imputación para la falla del servicio médico aquí presentada, y revocar la condena en costas impuesta por el a quo o su defecto tasarlas bajo principios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo a la naturaleza del asunto, por no encontrase prob ado ejercicio abusivo del instrumento judicial o desgaste procesal innecesario, lo cual, en todo caso no pueden ser mayor a las inicialmente impuestas en virtud del principio de no reformatio in pejus.

6. TRÁMITE PROCESAL

El proceso fue radicado en esta Corporación el 26 de febrero de 2020. Mediante auto del día 3 de marzo de 2020, se admitió el recurso de apelación, y el 13 de marzo de 2020, se corrió traslado a las partes, por término de 10 días, para que presentaran sus alegatos

día 3 de marzo de 2020, se admitió el recurso de apelación, y el 13 de marzo de 2020, se corrió traslado a las partes, por término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agen te del Ministerio Público, por un término igual, para que rindiera su concepto; oportunidad en la que las partes guardaron silencio.

7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

7.1. COMPETENCIA

Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para co nocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde determinar, siRadicación: 73001-33-33-003-2016-00080-01

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1. Se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante con ocasión al fallecimiento de María Nancy Benítez.

1. Existió la falla médica alegada por parte de las demandadas, esto es, error de diagnóstico y tratamiento adecuado, que le impidió a María Nancy Benítez la oportunidad de restablecer la salud.

1. En caso afirmativo, las entidades demandadas son responsables administrativa y patrimonialmente por el daño alegado.

7.3 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

oportunidad de restablecer la salud.

1. En caso afirmativo, las entidades demandadas son responsables administrativa y patrimonialmente por el daño alegado.

7.3 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables 1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.

Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, c ontenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31000-1994-08654-01(19976), expresó:

“Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un admin istrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conform e a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados

jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conform e a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

(…)

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabili dad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no

1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la

que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constituci onal, Sentencia C -333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573).Radicación: 73001-33-33-003-2016-00080-01

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puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la

Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico -jurídico una prescripción, más que una descripción. Lueg o, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, don de será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.”

En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro.

7.3.1 El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico. Es cierto cuando

7.3.1 El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico. Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado . Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.”

En otro fallo 4 indicó: “ En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es u n concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurí dico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propi a Administración”.

El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art.

Administración”.

El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del pa trimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución ”5. En efecto, el daño antijurídico se

3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Ad ministrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976). 5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.Radicación: 73001-33-33-003-2016-00080-01

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concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, an tijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo.

7.3.2 De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio

desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo.

7.3.2 De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó:

“Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de i mputación, supone, prima facie, un estudio en términos d