TA TOL - 73001-33-33-003-2016-00207-02-(24-01-2019)

Radicación N° Numero Interno Medio de Control Demandante Demandado Tema 73001-33-33-003-2016-00207-02 0634/2018

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

RAFAEL TAFUR GUZMAN

UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL —UGPPReliguidación pensión de jubilación

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO lbagué, veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) IASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 247 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial de la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de lbagué el día 22 de febrero de 2018, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

IIANTECEDENTES

1. Pretensiones (fls. 23 fte. y vto.) "1.- Declarar la nulidad de la Resolución No. RDP 042456 del 15 de octubre de 2015; mediante la cual se negó la reliquidación la pensión (sic) sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Declarar la nulidad de la Resolución No. RDP 056051 del 29 de diciembre de 2015,

mediante la cual se negó la reliquidación la pensión (sic) sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Declarar la nulidad de la Resolución No. RDP 056051 del 29 de diciembre de 2015, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto y se confirmó la resolución recurrida. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la Unidad Administrativa Especialde Gestión Pensiona! y Contribuciones Parafiscales —UGPP-, se le reconozca y pague la reliquidación de su pensión de jubilación, con todos los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicios. A título de restablecimiento se condene a la demandada a reconocer y pagar la reliquidación liquidada con tofos los factores y valores certificados que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicios, los cuales aparecen relacionados en la petición hecha a la demandada, para su cuantía quede en la sume de $893.652,85 a partir del 6 de febrero de 2009, (....).' Ordenar al ente demandado a que sobre la cuantía antes indicada, se practiquen los reajustes anuales de ley a que haya lugar, a partir de la fecha de adquisición del derecho.

6. Condenar a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales—U.G.P.P.-, a pagar en favor de mi representado, las nuevas sumas, descontando lo ya pagado.Red. N 001-d3-33-003-2016-00207-02 (Interno 0631/2018)

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

RAFAEL TAFUR GUZMAN Vs UGPP Pdoina 2 de 14

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAFAEL TAFUR GUZMAN Vs UGPP Pdoina 2 de 14 ' 7. Ordenar a la entidad demandada a que sobre las sumas a que resulte condenada a pagar a mi prohijado, le reconozca y pague las cantidades necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al ¡PC certificado por el DANE, según lo ordena el Art. 187 de la ley 1437 de 2011.

8. Imponer al ente demandado a cancelar en favor de mi mandante los intereses moratorios después del término citado, conforme lo prescribe el Art. 192 de la Ley 1437 de 2011.

9. Condenar en costas a la entidad demandada conforme con el Art. 188 del CPACA.

2. Fundamentos tácticos (fis. 23 vto. y 24 fte.) Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: Mediante resolución No. 23721 del 23 de mayo de 2007, la demandada reconoció pensión de jubilación al accionante, efectiva a partir del 1° de enero de 2006, y sometida a retiro.

Después de adquirido su status pensional el 25 de diciembre de 2005, el actor continuó laborando hasta el 5 de febrero de 2009. A través de reclamación presentada el 5 de junio de 2015, el actor solicitó la reliquidación de su pensión con los factores salariales devengados en el último año de servicios, cuya solicitud fue denegada mediante la Resolución No. RDP 042456 del 15 de octubre de 2015, y confirmada en los términos de

reliquidación de su pensión con los factores salariales devengados en el último año de servicios, cuya solicitud fue denegada mediante la Resolución No. RDP 042456 del 15 de octubre de 2015, y confirmada en los términos de la Resolución No. RDP 056051 del 29 de diciembre de 2015, que resolvió el recurso de apelación. 2.1 Fundamentos legales A juicio del apoderado de la parte actora se transgredieron los arts. 1, 13 y 53 de la Carta Política; Ley 100 de 1993, 1° de la ley 33 de 1985; 1° de la ley 62 de 1985. Aseveró que al asunto sub lite no le es aplicable la sentencia SU 230 de 2015 expedida por la Corte Constitucional, porque aborda un caso diferente al que se somete al escrutinio de esta jurisdicción. 3.- Contestación de la demanda (fts. 45 - 52): Mediante apoderado, la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, declaraciones y condenas. Manifestó que la demandada negó la reliquidación pensional peticionada por el accionante teniendo en cuenta para el efecto la normatividad vigente al momento de adquirir el status pensional, aplicando las pautas legales señaladas en el Decreto 1158 de 1994 que establece cuáles son los factores salariales a tener en cuenta parara el efecto, sin que se encuentren contemplados los pretendidos por la parte actora. Precisó que con la transición pensional consagrada en el artículo 36 de la ley 100 de

parara el efecto, sin que se encuentren contemplados los pretendidos por la parte actora. Precisó que con la transición pensional consagrada en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el legislador decidió aplicar parcialmente la normatividad que gobernaba los derechos pensionales hasta entonces, y que al amparo de ese régimen transicional solo aprobó la aplicación de una parte d ella, razón por la cual la liquidación de lasRad. No /01 33-003-2016-00207-02 (Interno 0634/2018) . RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAFAEL TAFUR GUZMAN Va UGPP P52ina 3 .de 1-4 pensiones en esta condición debe realizarse de conformidad con lo establecido en elinc. 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, como medios exceptivos propuso los que denominó inexistencia déI derecho reclamar por parte de la demandante, cobro de lo no debido, buenarté: inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, prescripcióHie:;?..' las diferencias de las mensualidades causadas con tres años de anterioridad a la fecha de radicación de la démanda, y la innominada o genérica. La sentencia apelada (fls. 96 - 109). Lo es la proferida el 22 de febrero de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de lbagué en fa que dispuso acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, argumentando que de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, el actor nació el 25 de diciembre de 1950 y laboró al servicid del Hospital San José de Ortega E.S.E. Nivel I desde el 21 de abril de 1975 al 05 de

allegadas al expediente, el actor nació el 25 de diciembre de 1950 y laboró al servicid del Hospital San José de Ortega E.S.E. Nivel I desde el 21 de abril de 1975 al 05 de febrero de 2009. Agregó que la Ley 33 de 1985 contempló un régimen de transición para quienes hubieren laborado no menos de 15 años continuos o discontinuos para el 29 de enero de 1985, fecha en la que entró en vigencia la referida legislación requisito que no cumplía el actor, pues para esa data contaba con 10 años, 2 meses y 21 días de servcio. Consideró empero que en aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado el 04 de agosto de 2010, el monto de la prestación pensional reconocido al demandanté debe reajustarse, en aplicación a los principios de inescindibilidad de la leyij : favorabilidad y no regresividad en materia laboral, los cuales, en sentir del Juzgaeró, ,tí se ven reflejados con la interpretación que sobre el régimen de transición realizó .el Consejo de Estado. Destacó que siguiendo las pautas jurisprudenciales sentadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016, para la liquidación de la pensión de vejez de quienes resultan beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta la totalidad dé los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin importar si estos se encuentran enlistados o no en las leyes 33 y 62 de 1985. Por último, ordeno el descuento de los aportes que no hayan sido realizados. El recurso de apelación

se encuentran enlistados o no en las leyes 33 y 62 de 1985. Por último, ordeno el descuento de los aportes que no hayan sido realizados. El recurso de apelación 5.1 Parte demandante (fls. 114 - 118) Interpuesto oportunamente por el apoderado de la parte accionante, solicita, comó pretensión principal, que se confirme parcialmente la sentencia apelada, y si adicione en el sentido que se decrete la prescripción total 'de los apbrtes y f4 1! prescripción de las indexaciones de los aportes adeudados que no fueron cobradoá oportunamente por el ente de previsión. En forma subsidiaria, en caso de no decretarse la prescripción total de los aporteá adeudados por el demandante, se ordene que el pago de los aportes adeudados por el demandante, sean pagados por su patrono, de conformidad con los arts. 17 y 22. de la Ley 100 de 1993. Que si la pretensión anterior no prospera, se decrete la prescripción de los aportes y • la prescripción de las indexaciones de los aportes adeudados, que no fueron cobrados oportunamente por el ente de previsión por los tres años anteriores á laRad. No.73001-39 )03-1016-K10907-09 (Interno 0634/9018)

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fecha de retiro del servcio del demandante y que la actualización de los mismos se realice con base en el IPC, como lo ordena el inciso final del art. 187 del CPACA. Que si la prescripción anterior a tres años no prospera, solicita se decrete la

fecha de retiro del servcio del demandante y que la actualización de los mismos se realice con base en el IPC, como lo ordena el inciso final del art. 187 del CPACA. Que si la prescripción anterior a tres años no prospera, solicita se decrete la prescripción de los aportes y la indexación de los mismos por el término de cinco años, contados a partir de la fecha de retiro del servcio del demandante, ya que los aportes para pensión constituyen una obligación parafiscal, lo que significa que para su cobro debe aplicarse el art. 817de1 Estatuto Tributario, que establece que el término de prescripción de la acción de cobro será de 5 años a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.. Finalmente, que en el evento que ninguna de las peticiones anteriores prospere y que se llegare a ordenar el pago de aportes y la indexáción de los mismos a cargo del demandante, la misma se realice de conformidad con el art. 187 del CPACA por ser norma especial, anterior y más favorable al pensionado. Indicó que no es de recibo para esa entidad que la prescripción la ordena la ley y no. la jurisprudencia, pues se trata de un proceso declarativo, donde la prescripción nace a partir de la fecha de ejecutoria del fallo. Refirió que las cotizaciones o aportes se realizan durante la relación laboral y la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión, agregando que como han transcurrido más de tres años desde la fecha de retiro del servcio, los mismos se encuentran prescritos. 5.2 Parte demandada (fls. 124 - 128) Reiteró que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición de

la fecha de retiro del servcio, los mismos se encuentran prescritos. 5.2 Parte demandada (fls. 124 - 128) Reiteró que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la cual debía pensionarse con la edad, tasa de reemplazo y tiempo de servicio contemplado por el régimen legal anterior, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-634 de 2011. Insistió en que con la transición pensional consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de. 1993, no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba • sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella, por lo que ajo estos términos la liquidación de estas pensiones debe realizarse .de conformidad con lo establecido en el inciso. 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, tomando como factores salariales los contemplados por el decreto 1158 de 1994, en virtud de la incorporación de todos los servidores públicos al Sistema General de Pensiones. Por lo anterior solicita revocar la sentencia impugnada y negar las pretensiones de la demanda.

III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 23 de agosto de 2018 se admitió el recurso interpuesto por los voceros judiciales de los extremos procesales' y, por considerar innecesaria la celebración de la audiencia de que trata el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., mediante proveído del pasado 23 de octubre del mismo anuario se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para formular por escrito sus alegatos de fondo2,

proveído del pasado 23 de octubre del mismo anuario se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para formular por escrito sus alegatos de fondo2, oportunidad en la que concurrió el apoderado judicial del extremo accionado, reiterando las consideraciones vertidas en el escrito de sustentación del recurso de 1 Ver fi, 142. 2 Ver fl. 145., Rad. Nt 001 33-003-2016-00207-02 (Interno 06~ RESTABLECIMIENTO DEL DEREC110, RAFAEL TAFUR GUZMAN Vs UpPli (- -Página 5 dé 14 •i alzada contra la sentencia impugnada, insistiendo en la revocatoria de la sentencia • de primer grado, negando las pretensiones de la demanda.'

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Pretende la parte accionante se declare la nulidad de• los actos administrativos contenidos en las resoluciones RDP 042456 del 15 de octubre de 2015, mediante la cual se negó la reliquidación la pensión delaccionante, sin tener en cuenta todos loá factores salariales devengados en el último año de servicios, y RDP 056051 del 29 de diciembre de 2015, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación que confirmó la resolución recurrida.

A manera de restablecimiento solicita la accionante que se condene a la demandada . a reliquidar la pensión reconocida al actor, con todos los factores que constituyen . salario, devengados en el último año de servicios. 1.- Problema Jurídico El problema jurídico que aquí se plantea se contrae en determinar, si el demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos

salario, devengados en el último año de servicios. 1.- Problema Jurídico El problema jurídico que aquí se plantea se contrae en determinar, si el demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores devengados durante su último año de servicios, o si por el contrario, los actos expedidos por la entidad demandada, mediante los cuales se negó 1 la reliquidación pensional, se encuentran ajustados a derecho.

2. Le reliquidación pensional. Marco legal 2.1 Reliquidación pensional con base en las disposiciones generales anteriores a la Ley 100 de 1993.

La Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció un régimen de transición, para • quienes al momento en que .entró a regir dicha legislación (01 de abril de 1994); tuvieren treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados; , que consiste en que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio, • • o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. • En este orden de ideas, se tiene que la Ley 33 de 1985 estableció un régimen pensional general, señalando lo siguiente: "Art. 1° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos O discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que porla respectiva caja de previsión .se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación

discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que porla respectiva caja de previsión .se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de basá • Ora los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ' En todo caso, a partir dela fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial; podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (...) 3 Ver fls 147-152.Rad. No 01 3-005-2016-00207-02 (Interno 0651/20 18)

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En efecto, las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, que regulan en general el tema de la pensión de jubilación no son otras que las leyes 33 y 62 de 1985, que respecto de los factores salariales a tener en cuenta a fin de liquidar la pensión de jubilación, establecieron en su orden lo siguiente:. "ARTICULO 3°, Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deberán pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja ya sea que su remuneración se impute

"ARTICULO 3°, Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deberán pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o corno inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trata de empleados del orden nacional: - Asignación básica - Gastos de representación - Prima técnica - Dominicales y feriados - Horas Extras - Bonificación por servicios prestados - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." • "ARTÍCULO 1°. Ley 62 de 1985. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier baja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación: primas de antigüedad, técnica ascensoríal y de capacitación: dominicales y feriados; horas extras: bonificación por servicios prestados; y trabajo

nacional: asignación básica, gastos de representación: primas de antigüedad, técnica ascensoríal y de capacitación: dominicales y feriados; horas extras: bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario • o realizado en ¡ornada nocturna o en día de descanso obligatorio En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes". (Resalta la Sala). De lo que se sigue, que en principio, en términos de las normas transcritas, la interpretación que se ajusta a su contenido coincide con aquella según la cual, la base para liquidar la pensión de los empleados oficiales a quienes se les aplica dicho régimen, corresponde a un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, de conformidad con la previsiones del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sumando los factores salariales de que habla la Ley 62 de 1985, entre ellas, la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; excluyendo las primas de servicios, de navidad y vacacional, pues aquellas no Constituyen factor salarial en los términos del listado arriba trascrito.Rwl. ,,30()I- - 34 30164020T-02 (Interno 0634/2010)

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2.2 La nueva postura del Consejo de Estado en relación con el Ingreso Base de Liquidación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contenida en la sentencia del 28 de agosto del año en curso. Sea lo primero indicar que el ponente de esta decisión, en múltiples aclaraciones de voto ha sentado la postura en el sentido de indicar que los principios de la confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica deben ser aplicados armónicamente con la posición que asumió la Corte Constitucional sobre la materia, en el entendido que la interpretación del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 señalada en la sentencia C-258 de 2013, cuyo alcance se precisa desde el auto de Sala Plena No. 326 de 2014, más concretamente y de manera clara a partir de la sentencia SU-230 de 2015, debía ser aplicado para aquellas demandas presentadas con posterioridad a ésta última sentencia de unificación, en aras de garantizar los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica pues a partir de allí inicia el notable cambio de postura para esta jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en reciente Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto del año anterior, sentó jurisprudencia sobre la interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la cual este colectivo se permite destacar algunas conclusiones: En la precitada sentencia de unificación, a través de la cual la Sala Plena del Consejo

la interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la cual este colectivo se permite destacar algunas conclusiones: En la precitada sentencia de unificación, a través de la cual la Sala Plena del Consejo de Estado sienta jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto del régimen de transición pensional, la alta Corporación definió como tema a unificar "si el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición", precisando los siguientes subtemas a definir: "(i) Período de liquidación del IBL. si se toma el último año de servicios, conforme al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o durante los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionarse, si fueren menos de 10 años, conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (ii) Factores para establecer el IBL: si se deben incluir todos los factores que constituyen salario o solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994; también Si se deben incluir solo aquéllos sobre los cuales se cotizó o realizó apodes al Sistemá • • o sobre los devengados. En este subtema, se establecerá si los apodes [sobre los cuales el afiliado no realizó las cotizaciones, pero se tienen en cuenta en la basel de liquidación, y para efectos de la respectiva compensación] deben ser indexados o con cálculo actuarial". A juicio del órgano de cierre de esta jurisdicción, el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los

indexados o con cálculo actuarial". A juicio del órgano de cierre de esta jurisdicción, el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse. Este grupo está conformado por "los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados". Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición5, agregando que en virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 4 Ídem. , 5 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el articulo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008).Rad. No.73001-33-3.11-003-2016-00207-02 (Interno (654/2018)

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de 2008).Rad. No.73001-33-3.11-003-2016-00207-02 (Interno (654/2018)

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Sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, señaló que la aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por éste, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en :el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos. Indicó que si bien el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, lo cierto es que el inciso 3 de la misma disposición Previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2 que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional. Puso de presente que la redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto "monto" señalado en el inciso 2 de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada

debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto "monto" señalado en el inciso 2 de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores. Sin embargo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3 ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el IBL fue expresamente definido por este inciso para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis. "Recordó que la otra tesis, consistente en que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse para establecer el monto pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición fue desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 que estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios6. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala Plena precisó que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el "salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", mientras que el inciso 3

artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el "salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de 6 'ARTICULO 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y su