TA TOL - 73001-33-33-003-2017-00068-01-(18-05-2023)

2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2017-00068-01 De: Dagoberto Vera

Contra: Colpensiones

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA

Ibagué, 18 de mayo de dos mil veintitrés.

RADICACIÓN: 73001-33-33-003-2017-00068-01

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

DEMANDANTE: Dagoberto Vera

APODERADO: Fabián Felipe Rozo Villamil

DEMANDADO: Colpensiones

APODERADO: Sebastián Torres Ramírez

REFERENCIA: Apelación sentencia

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de Colpensiones, contra la Sentencia del 28 de abril de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Dagoberto Vera en contra de Colpensiones, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y se ordenó la liquidación y pago de la pensión de sobreviviente en cuantía del 75% del IBL calculado en la Resolución 4054 del 10 de agosto de 2012.

ANTECEDENTES.

La demanda. El señor Dagoberto V era, por conducto de apoderado judicial instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se despachen las siguientes:

control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se despachen las siguientes:

Declaraciones y condenas principales (fls. 41 a 42 , documento 003_ 73001333300320170006800 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). Como pretensiones principales solicitó: • Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en la s Resoluciones No. GNR 201081 del 8 de junio de 2016 y VPB 39374 del 13 de octubre de 2016, los cuales fueron expedidos por Colpensiones.

A título de restablecimiento del derecho. • Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a reliquidar y cancelar la primera mesada pensional a Dagoberto Vera, con el2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2017-00068-01 De: Dagoberto Vera

Contra: Colpensiones

Página 2 de 19 75% de los salarios devengados en el último año de servicio (21 de abril de 2010 al 22 de abril de 2011), teniendo en cuenta los factores salariales como sueldo, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por recreación y demás factores devengados en el último año.

• Condenar a Colpensiones a reliquidar y cancelar la primera mesada pensional a partir de mayo de 2011 y hasta que se dé cumplimiento de la sentencia.

• Condenar a la entidad demandada a indexar la s sumas debidas , dar

• Condenar a Colpensiones a reliquidar y cancelar la primera mesada pensional a partir de mayo de 2011 y hasta que se dé cumplimiento de la sentencia.

• Condenar a la entidad demandada a indexar la s sumas debidas , dar cumplimiento a la sentencia con apego al artículo 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 y al pago de condena en costas.

Declaraciones y condenas subsidiarias (fl. 42, documento 003_ 73001333300320170006800 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). Como pretensiones subsidiarias solicitó: • Se declare que la causante Flor Alba Roa Guilombo se encuentra amparada por el régimen de transición pensional de la Ley 33 de 1985.

A título de restablecimiento del derecho. • Se condene a Colpensiones a reliquidar y cancelar en favor de Dagoberto Vera, la primera mesada pensional con el 80% de lo que le hubiere correspondido por pensión de jubilación a Flor Alba Roa Guilombo (q.e.p.d.), teniendo en cuenta los factores devengados en el último año de servicio.

• Condenar a Colpensiones a reliquidar y cancelar la primera mesada pensional a partir de mayo de 2011 y hasta que se dé cumplimiento de la sentencia.

• Condenar a la entidad demandada a indexar las sumas debidas, dar cumplimiento a la sentencia con apego al artículo 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 y al pago de condena en costas.

Hechos. (fl. 43, documento 003_ 73001333300320170006800 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital).

2011 y al pago de condena en costas.

Hechos. (fl. 43, documento 003_ 73001333300320170006800 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). Como circunstancias fácticas expuestas por la parte demandante en la demanda, de manera sintetizada se establecen:

1. La señora Flor Alba Roa Guilombo (q.e.p.d.) laboró en el municipio de Chaparral desde el 15 de marzo de 1988 y hasta el 22 de abril de 2011, esto es, por un periodo superior a 20 años de servicio y teniendo más de 55 años; sin embargo, esta falleció el 22 de abril del año en mención.

2. La causante era beneficiaria del régimen de transición de que trata la Ley 33 de 1985 y ya tenía un derecho adquirido para su pensión de jubilación, el cual, tras su fallecimiento le fue trasmisible a su cónyuge o compañero permanente

Dagoberto Vera.2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2017-00068-01 De: Dagoberto Vera

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3. La primera mesada pensiona que fue reconocida se encuentra mal liquidada, ya que esta debió calcularse con base en lo devengado durante el último año de servicio y los factores salariales que Flor Alba Roa Guilombo (q.e.p.d.) percibió, como por ejemplo el subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones, indemnización, bonificación por recreación y demás factores devengados.

4. Con fundamento en lo anterior y mediante apoderado judicial, el

percibió, como por ejemplo el subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones, indemnización, bonificación por recreación y demás factores devengados.

4. Con fundamento en lo anterior y mediante apoderado judicial, el demandante solicitó a Colpensiones el 17 de mayo de 2016 la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio s, no obstante, la entidad demandada a través de la Resolución No. GNR 201081 del 8 de junio de 2016 negó la solicitud incoada.

5. Inconforme con la decisión adoptada, se interpuso recurso de apelación el 12 de septiembre de 2016, el cu al fue resuelto negativamente por la entidad a través de la Resolución No. 39374 del 13 de octubre de 2016.

Normas violadas y concepto de la violación (fls. 43 a 45, documento 003_ 73001333300320170006800 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). Se señalaron los artículos 13,25,48 y 53 de la Constitución Política. Así como también, el Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985

En lo referente al concepto de la violación , manifestó que en el acto administrativo que le reconoció la pensión de sobrevivencia , no se tuvo en cuenta para la liquidación de la primera mesada pensional todos los factores salariales devengados en el último año de servicio por parte de Flor Alba Roa Guilombo (q.e.p.d.) , por lo cual, el demandante tiene derecho a que Colpensiones le reliquide la mesada

liquidación de la primera mesada pensional todos los factores salariales devengados en el último año de servicio por parte de Flor Alba Roa Guilombo (q.e.p.d.) , por lo cual, el demandante tiene derecho a que Colpensiones le reliquide la mesada pensional, dado el error en que incurrió la Administradora Colombiana de Pensiones.

Del trámite procesal. De conformidad con el auto del 28 de marzo de 2017 (fls. 49 a 50, documento 003_ 73001333300320170006800 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital), el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué admitió la demanda, y ordenó notificar a la entidad demandada.

Corrido el traslado de la demanda a Colpensiones, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el t érmino corrió del 26 de mayo al 14 de julio de 2017 (fls. 83 y 85 del documento 003_ 73001333300320170006800 CUADERNO PRINCIPAL , expediente digital), término en el cual Colpensiones contestó.

Contestación de la demanda Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (fls. 72 a 82, documento 003_ 73001333300320170006800 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). En escrito del 26 de mayo de 201 7 y por intermedio de apoderado judicial , Colpensiones contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones por considerar carentes de fundamentos tanto fácticos como legales , bajo los siguientes argumentos.2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2017-00068-01

carentes de fundamentos tanto fácticos como legales , bajo los siguientes argumentos.2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2017-00068-01 De: Dagoberto Vera

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Adujo en primer lugar que la información sobre los factores salariales devengados y cotizados por la parte actora no reposan en el fondo pensional, ya que, al realizarse la cotización al sistema , aquellos no son discriminados y solo se cancela un único valor mensual que no discrimina bajo qué conceptos se cotiza; por lo cual, concluye que esta información reposa en cada empleador , el cual sí tiene certeza los factores salariales y prestacionales devengados que integrarían el IBC.

Respecto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hizo hincapié de que aquella prerrogativa donde se le daría aplicación a la ley anterior, tan solo se refería a la edad, tiempo de servicio y monto de pensión y excluyéndose lo atinente al monto pensional y los factores salariales para determinar el IBL.

Con fundamento en lo anterior, recalcó que en lo que atañe al IBL debía dársele aplicación íntegra a la sentencia de unificación SU-230 de 2015 expedida por la Corte Constitucional, según la cual se concluyó que el IBL no es un aspecto del régimen de transición y, por lo tanto, eran las reglas contenidas en el régimen general actual las que debían aplicarse para establecer el monto pensional, con independencia del régimen especial al que pertenezca.

Como medios exceptivos propuso la inexistencia de la obl igación y la prescripción genérica.

que debían aplicarse para establecer el monto pensional, con independencia del régimen especial al que pertenezca.

Como medios exceptivos propuso la inexistencia de la obl igación y la prescripción genérica.

La sentencia apelada (fls. 189 a 209 del documento 003_ 73001333300320170006800 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital). A través del fallo proferido el 28 de abril de 2020, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagu é accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda, con base en las siguientes consideraciones.

En primer lugar, el a quo refirió que la señora Flor Alba Roa (q.e.p.d.) era beneficiaria del régimen de transición, pues para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 contaba con la edad de 35 años ; sin embargo, al momento de realizarse el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia al ahora demandante, Colpensiones sólo tuvo en cuenta las semanas cotizadas a partir del 1 de enero de 1996 y hasta el deceso de la causante, las cuales suman un total de 740,73 semanas; el IBC calculado correspondió al promedio de los salarios sobre los cuales cotizó la causante durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional y su tasa de reemplazo se hizo sobre la base del 53% en atención al artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y las semanas cotizadas.

Sin embargo y a juicio del despacho, el monto y la tasa de reemplazo de la prestación periódica reconocida al demandante, debió ser con base en las normas anteriores a

cotizadas.

Sin embargo y a juicio del despacho, el monto y la tasa de reemplazo de la prestación periódica reconocida al demandante, debió ser con base en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 y por lo tanto, deb ía calcularse sobre el 75% del IBL como lo dispone el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y no sobre el 53% como erróneamente calculó Colpensiones, ya que con la documental allegada al plenario se logró determinar que desde el 15 de marzo de 1988 y hasta el 22 de abril de 2011, la causante realizó aportes a pensión de forma ininterrumpida; por lo que, las cotizaciones anteriores al 1 de enero de 1996 y que no fueron reconocidas por la entidad demandada, debían ser tenidas en cuenta con efecto directo en el monto o tasa de reemplazo de la pensión de sobreviviente.2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2017-00068-01 De: Dagoberto Vera

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Con fundamento en lo anterior, el a quo declaró la nulidad parcial de los actos acusados y ordenó el restablecimiento del derecho, únicamente frente a la tasa de reemplazo que debería ser aumentada al 75% por haber un periodo de cotización superior a las 700 semanas . Sobre la pretensión de reliquidar la mesada pensional tomando en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio, el juez de instancia denegó la pretensión tras aducir que para la entrada en vigencia la Ley 33 de 1985 – 13 de febrero de 1985 –, la causante ni siquiera había iniciado

el juez de instancia denegó la pretensión tras aducir que para la entrada en vigencia la Ley 33 de 1985 – 13 de febrero de 1985 –, la causante ni siquiera había iniciado labores al servicio público , por lo que no era posible tenerla como beneficiaria del régimen de transición de que trata el parágrafo 2° del artículo 1 ibídem.

La apelación. Parte demandada (fls. 2 18 a 221 del documento 003_ 73001333300320170006800 CUADERNO PRINCIPAL, expediente digital) El apoderado judicial de Colpensiones sustentó el recurso de alzada, indicando en primer lugar que el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993 cobijó lo atinente a la edad, semanas cotizadas y monto de pensión, entendi éndose por este como el porcentaje de la tasa de reemplazo , pero que respecto al IBL, éste se encontraba exento de la prerrogativa legal.

Refirió que el juez de instancia omitió pronunciarse sobre el proceso cursado ante el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué que tuvo identidad de partes, y que terminó siendo favorable para Colpensiones, por lo que a su juicio existía cosa juzgada.

Así mismo argumentó que el juzgado de origen declaró a la causante Flor Alba Roa (q.e.p.d.) beneficiaria del régimen de transición con fundamento en la Ley 33 de 1985, sin embargo, la entidad que representaba no conta ba con todos los elementos necesarios para el respectivo análisis, más aún cuando al revisarse la historia laboral de la causante , se podía observar que esta contaba solamente con 740,87 semanas

1985, sin embargo, la entidad que representaba no conta ba con todos los elementos necesarios para el respectivo análisis, más aún cuando al revisarse la historia laboral de la causante , se podía observar que esta contaba solamente con 740,87 semanas posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; motivo por el cual no podría reconocerse la prestación periódica como lo establece la Ley 33 de 1985.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 12 de abril de 2021 (documento 005_AUTO ADMITE APELACIÓN , expediente digital) se admiti ó el recurso de apelación interpuesto por el extremo pasivo; con auto de sustanciación del 20 de mayo de 2021 (documento 008_AUTO CORRE TRASLADO , expediente digital) se ordenó corre r traslado para que el Ministerio Público emitiera su concepto y las partes presentaran sus alegatos de conclusión.

Alegatos de conclusión. Parte demandante (documento 012_DEMANDANTE ALEGA DE CONCLUSIÓNfusionado, expediente digital). Indicó que la señora Flor Alba Roa (q.e.p.d.) laboró al servicio del estado como servidora pública de forma ininterrumpida desde el 15 de marzo de 1988 hasta el 22 de abril de 2011, esto es, por un lapso de 23,1 años de servicio, y que los aportes entre el 15 de marzo de 1988 al 31 de diciembre de 1995 se realizaron ante la Caja Nacional2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2017-00068-01 De: Dagoberto Vera

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Página 6 de 19 de Previsión Social del municipio de Chaparral y posteriormente ante el ISS, hoy Colpensiones.

Manifestó que la causante Flor Alba Roa era beneficiaria del régimen de transi ción contemplado en la Ley 100 de 1993, ya que para su entrada en vigencia contaba con más de 35 años; motivo por el cual la tasa de reemplazo que debía de aplicársele era sobre el 75% y no sobre el 53% como lo realizó Colpensiones , aclarándose que aquella hacía parte del régimen de transición.

Por último, solicitó que se condenara en costas a la Administradora Colombiana de Pensiones, ya que sus pretensiones en primera instancia habían resultado favorables.

Parte demandada – Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (documento 013_COLPENSIONES ALEGA DE CONCLUSIÓN-fusionado, expediente digital). El apoderado judicial solicitó revocar el fallo proferido en primera instancia , reiterando los argumentos esgrimidos en el recurso de alzada, esto es, que hubo omisión por parte del a quo frente al proceso que conoció el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué instaurado por el señor Dagoberto Vera en contra de Colpensiones, lo que a su juicio conllevaría a la configuración de una cosa juzgada.

Así mismo, hizo énfasis en que la causante Flor Alba Roa tan solo tuvo 740,84 semanas cotizadas, y que aquellas fueron posteriores a la entrada en vigencia de la

cosa juzgada.

Así mismo, hizo énfasis en que la causante Flor Alba Roa tan solo tuvo 740,84 semanas cotizadas, y que aquellas fueron posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 , motivo por el cual no podría afirmarse que fuere beneficiaria del régimen de transición, ni mucho menos de las prerrogativas contempladas en la Ley 33 de 1985.

Ministerio público. (documento 015_VENCE TRASLADO PROCURADOR E INGRESA AL DESPACHO, expediente digital). No presentó concepto.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 del C. de P.A y de lo C.A.; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.

Considera la Sala que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende el reconocimiento y pago de una reliquidación de pensión de sobrevivencia de la que está a cargo la Administradora Colombiana de Pensiones –2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2017-00068-01 De: Dagoberto Vera

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Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso

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Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado se centra en determinar si se confirma o revoca la sentencia del a quo, para lo cual deberá examinarse en primer lugar, si existe o no cosa juzgada en el presente asunto como lo manifestó el apoderado recurrente , tras haberse interpuesto un medio de control con los mismos extremos procesales con antelación.

De resolverse negativamente el problema jurídico principal, corresponderá a esta sala de decisión examinar si le asiste derecho al señor Dagoberto Vera para que se reliquide su pensión de sobrevivencia aplicando la tasa de reemplazo del 75% contemplada en la Ley 33 de 1985; o si, por el contrario, aquella reliquidación pugna con los parámetros legales y jurisprudenciales fijados.

Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 28 de abril de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1. “Al respecto, debe decirse que la jurisprudenc ia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda

dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1. “Al respecto, debe decirse que la jurisprudenc ia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar el fallo impugnado con los fundamentos de la apelación incoada en su contra: “(…) De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.

“La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001 -23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Grego ria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente:

HERNÁN ANDRADE RINC ÓN; Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001 -23-310002002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional , Tema: Recurso de apelación – Limites y competen cia del juez de segunda instancia.

Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001 -23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Tema: Recurso de apelación – procedencia.2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2017-00068-01 De: Dagoberto Vera

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Página 8 de 19 jurídico han sido correctamente valorados.

“Como ha señalado esta Corporación ‘la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión i mpugnada, el acierto o el error del A -quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia’.

“El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apun ten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación.

sentencia controvirtiéndola con argumentos que apun ten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación.

“Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante. “En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión”2 (subraya la Sala).

Aún más, esta Subsección también ha delimitado el estudio del recurso de apelación a los motivos de inconformidad que exponga el recurrente, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de congruencia que debe gobernar todas las providenc ias judiciales; así, en sentencia del 26 de enero de 2011, expresó: De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de

decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional3.

Reitera el Honorable Consejo de Estado4: RECURSO DE APELACIÓN – Límites / RECURSO DE APELACIÓN – Nuevos hechos, cargos y pretensiones / COMPETENCIA JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites.

[E]sta Sala de decisión se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO; Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000 -23-27-000-200700024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Tema: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ; Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000 -23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y

FAJARDO GÓMEZ; Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000 -23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Tema: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ; Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-2331-000-200901122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Tema: Recurso de apelación – Límites.2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-003-2017-00068-01 De: Dagoberto Vera

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Página 9 de 19 cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia . […] Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación,

de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió” […] La Sala reitera que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le e sté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación . Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.”

Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado5.

Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa6 reiteró que la apelación se encuentra lim itada a los aspectos

así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado5.

Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa6 reiteró que la apelación se encuentra lim itada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, establ eció que, como Teoría General de los Recursos que “