TA TOL - 73001-33-33-003-2019-00168-01-(18-07-2024)

Ibagué, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2.024)

Radicación Nª.: N° Interno: 73001-33-330032019-00168-01 1619-2023

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Demandante: NUVIA MARIA PATIÑO HERRERA

Demandado:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FOMAGFIDUPREVISORA,

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y

MUNICIPIO DE RONCESVALLES

IASUNTO A DECIDIR

De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 29 de septiembre de 2023, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

IIANTECEDENTES

1.- Pretensiones1

Primera: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 20 de octubre de 2018, por medio del cual el Municipio de Roncesvalles niega el pago de unas cesantías correspondientes al periodo comprendido entre el 18 de febrero de 1993 hasta el 30 de diciembre de 1997, fecha en que se hizo la redistribución del personal docente del Municipio de Roncesvalles y pasó a estar a cargo del Departamento del Tolima.

Principal segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título

se hizo la redistribución del personal docente del Municipio de Roncesvalles y pasó a estar a cargo del Departamento del Tolima.

Principal segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Municipio de Roncesvalles que traslade al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o la Fiduprevisora S.A., según cor responda, las cesantías por el periodo comprendido entre el 18 de febrero de 1993 al 30 de diciembre 1997.

Subsidiaria Segunda: Se condene al Municipio de Roncesvalles a reconocer y pagar a favor de la señora N uvia María Patiño Herrera, las cesantías por el

1 Ver Expte JuzgadoC. Ppal No 1 – Archivo A1 – FLS 64-65RAD. 73001-33-330032019-00168-01)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

NUVIA MARIA PATIÑO HERREA Vs NACIÓN MINIEDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS

2

periodo comprendido entre 1993 hasta el 18 de febrero de 199 7, debidamente indexadas.

Tercera: Que como consecuencia de la declaración de nulidad primera y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Municipio de Roncesvalles que reconozca y pague a favor de la señora N uvia María Patiño Herrera, los intereses a las cesantías por el periodo comprendido entre 1993 al 18 de febrero de 1997, debidamente indexados.

Cuarta: Que se declare la nulidad parcia l del oficio No. 2018EE7192 de fecha agosto de 2018 emitido por el FOMAG, mediante el cual se resuelve de manera

de 1997, debidamente indexados.

Cuarta: Que se declare la nulidad parcia l del oficio No. 2018EE7192 de fecha agosto de 2018 emitido por el FOMAG, mediante el cual se resuelve de manera incompleta la petición radicada el 19 de julio de 2018 de traslado de las cesantías a Fiduprevisora por los años 1998, 2003, 2006 y 2007 y del pago de los intereses a las cesantías desde el año 1993 al año 2011.

Quinta: Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Departamento del Tolima -como nominador-, apropiar el valor de las cesantías, para que a través de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, este último reporte de manera correcta a la Fiduprevisora, el pasivo prestacional de cesantías por los años 1998, 2003, 2006 y 2007.

Sexta: Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Departamento del Tolima -como nominador-, apropiar el valor de las cesantías, para que a través de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, este último reporte de manera correcta a la Fiduprevisora, el pasivo prestacional de cesantías comprendido entre el 1º de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2011.

Séptimo: Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Fiduciaria La Previsora, resolver sus diferencias de informac ión con el FOMAG, frente al pasivo prestacional de cesantías e intereses de cesantías de la señora N uvia

Séptimo: Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Fiduciaria La Previsora, resolver sus diferencias de informac ión con el FOMAG, frente al pasivo prestacional de cesantías e intereses de cesantías de la señora N uvia María Patiño Herrera, procediendo a hacer conjuntamente los ajustes y pagos insolutos.

Octava: Que se ordene a las entidades demandadas que den cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia dentro del término consignado en los artículos 192 y 193 del CPACA.

Novena: Que se condene en costas y agencias en derecho.

2.- Fundamentos fácticos2

Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizar así:

• La señora Nuvia María Patiño Herrera, en virtud del Decreto municipal No 006 de 15 de febrero de 1993 prestó sus servicios en la Secretaría

2 Expedte JuzgadoC.Ppal No 1 Archivo A1fls 66-67RAD. 73001-33-330032019-00168-01)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

NUVIA MARIA PATIÑO HERREA Vs NACIÓN MINIEDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS

3

de Educación del Municipio de Roncesvalles, desde el 18 de febrero de 1993 hasta el 30 de diciembre de 1997.

• Mediante Decreto No 041 de 14 de octubre de 1994 fue trasladada al Colegio Agropecuario la Voz de la Tierra de Roncesvalles, y por Decreto No 1394 de 30 de diciembre de 1997 fue nombrada docente

Departamental.

Colegio Agropecuario la Voz de la Tierra de Roncesvalles, y por Decreto No 1394 de 30 de diciembre de 1997 fue nombrada docente Departamental.

• Mediante petición radicada el 19 de julio de 2018, el apoderado judicial de la parte actora solicitó al Municipio de Roncesvalles: i) El traslado de las cesantías que no habían sido trasladadas al FOMAG correspondiente al periodo comprendido entre los años 1993 a 1997 , y los correspondientes intereses a las cesantías; ii) De no ser posible el traslado, solicitó el reconocimiento y el pago de las mismas y el pago de la sanción mora por la consignación extemporánea de las mismas, petición esta que fue despachada desfavorablemente mediante oficio de 20 de octubre de 2018, al indicarse que las al udidas cesantías se encontraban prescritas.

• Por petición de 15 de julio de 2018 el vocero judicial del demandante solicitó al FOMAG; i) El traslado de las cesantías insolutas o impagas que todavía no han sido trasladadas de los años 1998, 2003 y 2007; iii ) El reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías desde el año 1993 a 2011; iii) De no ser posible el traslado solicitó el reconocimiento y pago directo de las misma; iv) El reconocimiento y pago de sanción mora; petición esta que fue enviada a la Fiduprevisora y resuelta a través del Oficio de 09 de octubre de 201 9, donde indicó que los años anteriores a la afiliación del FOMAG (1996 a 2003) se habían tomado

del Oficio de 09 de octubre de 201 9, donde indicó que los años anteriores a la afiliación del FOMAG (1996 a 2003) se habían tomado como base para el acumulado, una vez la Secretaria de Educación remitiera los reportes en los formatos establecidos para tal fin y certifique el pago de cesantías a favor del educador

• Aseveró que pese a las diversas reclamaciones administrativas efectuadas desde el año 2008 al FOMAG, la Fiduprevisora y el Municipio de Roncesvalles, no se ha dado resolución alguna respecto de las cesantías solicitadas por la demandante.

3.- Contestación de la demanda

3.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3.

Dentro de la oportunidad legal conferida la apoderada judicial del FOMAG descorrió el libro introductorio oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al señalar que los actos administrativos gozaban de presunción de legalidad y además, la actora no había acreditado que estos hubiesen sido expedidos con infracción a las normas en que debían fundarse , sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de defensa, falsa motivación o con desviación de poder.

3 Ver expte JuzgadoC.Ppal No 1 – Archivo A1 – fls 171-177RAD. 73001-33-330032019-00168-01)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

NUVIA MARIA PATIÑO HERREA Vs NACIÓN MINIEDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS

4

Manifestó que existía una diferencia fundamental entre el régimen prestacional

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

NUVIA MARIA PATIÑO HERREA Vs NACIÓN MINIEDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS

4

Manifestó que existía una diferencia fundamental entre el régimen prestacional de los servidores publico vinculados antes de la expedición de la ley 91 de 1989 y los vinculados con posterioridad, pues los primeros conservan el régimen de liquidación de cesantías retroactivas, en tanto los segundos se rigen por las disposiciones del orden nacional, es decir que sus cesantías se liquidan anualmente.

Aseveró que estaba a cargo de las entidades territoriales reportar el tiempo de servicio de los docentes, con e l fin de establecer si tienen o no derecho a acceder a dicha prestación , por lo que señaló que el acto administrativo de reconocimiento de cesantías había sido expedido con ocasión de los tiempos certificados por el ente territorial.

Refirió que el FOMAG no estaba llamado a responder por las pretensiones incoadas en la demanda, ya que su responsabilidad se limita a reconocer y ordenar el pago de las prestaciones sociales de conformidad con la información reportada por los entes territoriales ; además indicó que las cesantías reclamadas se contaban prescritas.

Propuso las ex cepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción.

3.2. Departamento del Tolima4.

Obrando dentro del término legal conferido la apoderada judicial del Departamento contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, al considerar que carecían de fundamentos de hecho y de derecho que las hicieran prosperar.

Refirió que dicho ente territorial no era responsable de las cesantías

todas y cada una de las pretensiones, al considerar que carecían de fundamentos de hecho y de derecho que las hicieran prosperar.

Refirió que dicho ente territorial no era responsable de las cesantías peticionadas, por cuanto es la Fiduprevisora la encargada de pagar las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG , y estas son reconocidas por las Secretarias de Educación, tal como lo dispone la Ley 91 de 1989; en tal sentidos señaló , que era improcedente condenar a dicha entidad, pues la Secretaría de Educación actuó en cumplimiento de la delegación otorgada por el Ministerio de Educación Nacional, de tal forma que su competencia se limita a la expedición del acto administrativo.

Finalmente propuso de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

3.3. Municipio de Roncesvalles.5

Dentro de la oportunidad legal conferida el apoderado del Municipio descorrió traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que las mismas carecen de fundamentos facticos y jurídicos.

Afirmó que a la demandante no le asistía derecho a reclamar las cesantías a dicho ente territorial, pues si bien la misma est aba vinculada con el municipio, para el año 1993 pasó hacer parte de la nómina del Departamento, y su régimen

4 Ver Expte Juzgado – C.Ppal No 1 – Archivo A1 – FLS 123-132 5 Ver Expte Juzgado – C.PPalArchivo A1 -fls 150-155RAD. 73001-33-330032019-00168-01)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

5 Ver Expte Juzgado – C.PPalArchivo A1 -fls 150-155RAD. 73001-33-330032019-00168-01)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

NUVIA MARIA PATIÑO HERREA Vs NACIÓN MINIEDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS

5

prestacional era el regulado en la Ley 91 de 1989, siendo el FOMAG la entidad responsable del reconocimiento y pago de cesantías.

Propuso los siguientes medios exceptivos: Falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) Indebida reclamación administrativa; y iii) Prescripción.

3.4. La Fiduprevisora6.

La vocera judicial contestó el libelo introductorio oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al señalar que las mismas carecían de sustento factico y jurídico, por cuanto el FOMAG no se encuentra legitimado para endilgarle responsabilidad en el caso objeto de estudio; igualmente señaló que los actos administrativos demandados gozaban de presunción de legalidad y la parte actora no había acreditado que los mismos estuvieran viciados por alguna de las causales establecidas en la ley.

Propuso las siguientes excepciones: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva, pues indicó que dicha entidad simplemente administraba los recursos del FOMAG y su propósito era pagar las prestaciones de los docentes afiliados a éste; Prescripción; y Buena fe.

4.- La sentencia apelada7

Lo es la proferida el pasado 29 de septiembre de 2023, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió a las

4.- La sentencia apelada7

Lo es la proferida el pasado 29 de septiembre de 2023, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, y condenó al Municipio de Roncesvalles a realizar la liquidación del auxilio de cesantías y sus correspondientes intereses causados en el periodo comprendido entre el año 1993 y el 18 de febrero de 1995, ordenado a su vez el correspondiente traslado del auxilio al FOMAG y el pago de los intereses directamente a la accionante, ambos conceptos debidamente indexados.

También condenó al Departamento del Tolima a realizar la liquidación del auxilio de cesantías e intereses de las mismas causadas en el año 1988 y trasladar el auxilio a l FOMAG y el pago de los intereses directamente a la demandante, debidamente indexados.

Como de argumento de lo anterior, señaló que la señora Nu via María Patiño Herrera había sido vinculada con el Municipio de Roncesvalles desde el 15 de febrero de 1993 hasta el 30 de diciembre de 1997, cuando por Decreto 1394 de dicha anualidad el Departamento del Tolima realizó la distribución del personal y directivo docente de dicho municipio, incluyendo a la aquí demandante, en virtud de lo establecido en las leyes 60 de 1993 y 115 de 1994.

Sostuvo que conforme a las probanzas allegadas al plenario el pago de salarios y prestaciones de la demandante se hacía a través de la cofinanciación de

6 Ver Expte Juzgado – C.Ppal No 1 – Archivo A1fls 202-211

Sostuvo que conforme a las probanzas allegadas al plenario el pago de salarios y prestaciones de la demandante se hacía a través de la cofinanciación de

6 Ver Expte Juzgado – C.Ppal No 1 – Archivo A1fls 202-211 7 Ver Expte Juzgado – C.Ppal No 8 - Archivo 10.RAD. 73001-33-330032019-00168-01)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

NUVIA MARIA PATIÑO HERREA Vs NACIÓN MINIEDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS

6

recursos nacionales y de la entidad territorial, por lo que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 4 del Decreto 196 de 1995, el Municipio de Roncesvalles debía efectuar el giro de los recursos correspondientes a las prestaciones de los docentes con destino al FOMAG.

Expresó que, pese a que dicho despacho de manera oficiosa había solicitado que se aportara el formulario de afiliación de la docente al FOMAG, el mismo no había sido allegado; por su parte indicó que la Fiduprevisora había señalado que sol o era posible certificar el pago de cesantías de la demandante e intereses a las mismas a partir del año 2003; así mismo señaló que tampoco se había aportado el Convenio interadministrativo que debió suscribir el Municipio de Roncesvalles con el FOMAG.

Agregó que sólo había sido aportadas las liquidaciones de los años 1993 y 1994 que realizó el Municipio de Roncesvalles a favor de la accionante, sin embargo se desconocía el pago de dichos valores ; de acuerdo a ello concluyó que no

Agregó que sólo había sido aportadas las liquidaciones de los años 1993 y 1994 que realizó el Municipio de Roncesvalles a favor de la accionante, sin embargo se desconocía el pago de dichos valores ; de acuerdo a ello concluyó que no se había demostrado que se hubieren reconocido, liquidado y ordenado la consignación al FOMAG o incluso de manera directa a la demandante respecto del auxilio de cesantías correspondientes a los años 1993, 1994 y 1995, pese a estar acreditado que en dicho periodo laboró para el Municipio .

En relación con el auxilio de cesantías y sus intereses correspondientes al año 1998, señaló que no existía prueba que las mismas hubiesen sido trasladadas por parte del Departamento al FOMAG, por cuanto los reportes allegados hacían referencia a prestaciones causadas a partir del año 2003; de acuerdo a ello consideró que era obligación del Departamento del Tolima la afiliación de la demandante al FOMAG en el año 1998 y de realizar los reportes a dicha entidad.

5.- El recurso de apelación8

Oportunamente el vocero judicial de la parte actora solicitó que se corrigiera las inconsistencias en que incurrió el Juez de instancia, pues señaló que este ordenó al Municipio de Roncesvalles reconocer las cesantías de la demandante por el periodo comprendido entre el año de 1993 hasta el 18 de febrero de 1995, desconociendo que en las pretensiones de la demanda se había solicitado el reconocimiento de dicha prestación desde el 18 de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1997.

En razón a lo anterior, solicitó a esta Corporación que se emitiera un

reconocimiento de dicha prestación desde el 18 de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1997.

En razón a lo anterior, solicitó a esta Corporación que se emitiera un pronunciamiento respecto del reconocimiento de cesantías causadas desde el 19 de febrero de 1985 hasta el 31 de diciembre de 1997, con sus respectivos intereses; además señaló, que si bien era cierto el Municipio de Roncesvalles no había allegado certificados de nóminas de los años 1996 y 1997, ello no podía significar que las cesantías de dicho periodo quedaran en el limbo, pues de lo contrario se rompería la presunción de continuidad en el servicio.

Precisó que, si por dicho periodo no habría de responder el Municipio de Roncesvalles, debió por lo menos probarse que por dicho tiempo le correspondía responder al Departamento, sin embrago el Juez no tuvo en cuenta tal circunstancia, dejando al trabajador sin gran parte de las cesantías.

8 Ver Expete Juzgado – C.Ppal No 2 -Archivo 12RAD. 73001-33-330032019-00168-01)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

NUVIA MARIA PATIÑO HERREA Vs NACIÓN MINIEDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS

7

IIITRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 13 de febrero de los cor rientes se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la accionante, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto

por el apoderado judicial de la accionante, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto e n el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2.021.

1. Sobre la competencia

Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos.

2. Problema Jurídico.

En términos de la apelación, el problema jurídico se concreta en determinar, si la demandante tiene derecho al reconocimiento y traslado de las cesa ntías causadas entre el 19 de febrero de 1985 hasta el 31 de diciembre de 1997, pues asegura ‘ que el Juez de instancia no se pronunció respecto de la prestación peticionada en dicha calenda, pese a que en el libelo introductorio se habían solicitado.

3. Marco legal y Jurisprudencial:

La Ley 91 de 1989, "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", reguló lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En tal

La Ley 91 de 1989, "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", reguló lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En tal sentido en su artículo 1°, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, señalando que los primeros son los que se vincul an por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 19759.

Por su parte, el numeral 1° del artículo 15 establece que, a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera:

• Los docentes nacionalizados o territoriales que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y

9 Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 "Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias; y se distribuye u na participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones". Artículo 10°. - "En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles

departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional".RAD. 73001-33-330032019-00168-01)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

NUVIA MARIA PATIÑO HERREA Vs NACIÓN MINIEDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS

8

sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

• Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.

Puntualmente, frente a lo relacionado con las cesantías de los docentes de carácter nacional y vinculado a partir del 1 de enero de 1990, el numeral 3° ibídem, dispuso:

“3.- Cesantías:

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de P restaciones Sociales del Magisterio

los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de P restaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional."

Sobre el particular el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 2010, dictada dentro del proceso con radicación No. 63001 -23-31000-2003-01125-01(0620-09), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, señaló:

"De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3° de este mismo artículo señala que, a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990

sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.RAD. 73001-33-330032019-00168-01)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

NUVIA MARIA PATIÑO HERREA Vs NACIÓN MINIEDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS

9

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empl eados públicos del orden nacional.

Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que, habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de

implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que, habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional pr evisto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional . (Negrilla y Subrayado de la Sala).

• De la afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio.

El Decreto 196 de 1995, “ Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones ”, en relación con el procedimiento para la afiliación de los docentes al citado Fondo dispuso:

“Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios . Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximid os de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se

establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximid os de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces. A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y n o se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.

Los docentes qu e se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan”.RAD. 73001-33-330032019-00168-01)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

NUVIA MARIA PATIÑO HERREA Vs NACIÓN MINIEDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS

10

(…..)

“Artículo 9º. - Procedimiento para la afiliación o incorporación de docentes departamentales, distritales y municipales. La afiliación o incorporación de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales, se realizará previo el cumplimiento del sigui