TA TOL - 73001-33-33-003-2022-00024-01-(11-04-2024)

Ibagué, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2.024)

Radicación Nº: Interno: 73001-33-33-003-2022-00024-01 1663-2023

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: CLARA MADEINMEN OLAYA RODRIGUEZ

Demandado: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL –

FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FOMAGDEPARTAMENTO DEL

TOLIMA.

I. ASUNTO A DECIDIR

De conformidad con lo establecido en los artículos 1 53 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral de decisión a resolver el recurso de alza da interpuesto oportunamente por el vocero de la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 22 de junio de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. Pretensiones1

“1. Que se declare la nulidad de la Resolución No 1700-2385 del 13 de diciembre de 2021 proferido por la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual se niega el reconocimiento de una pensión a mi poderdante.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho:

1. Se ordene a las demandadas NACION-MINISTERIO DE EDUCACION

el reconocimiento de una pensión a mi poderdante.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho:

1. Se ordene a las demandadas NACION-MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer, liquidar y pagar a mi mandante la pe nsión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo estable cido en la Ley 91 de 1989 y leyes 33 y 62 de 1985.

1. Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a mi mandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de pe rcibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en q ue adquirió su status pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base d e liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados.

1 Ver Expte Juzgado -Carpeta 1 – Archivo A3fls 2-373001-33-33-003-2022-00024-01 1663-2023 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Clara Madeinmen Olaya Rodríguez Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo De Prestaciones Sociales del Magisterio – FomagDepartamento del Tolima. Página 2 de 29

1. Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que co bija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.

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1. Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que co bija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.

1. Condenar a NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo dispo nen los artículos 189 y 192 del CPACA.

1. Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo est ablecido en el artículo 192 del CPACA.

1. Condenar a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas a mi mandante, los ajustes de valor sobre dichas sumas, conforme el IPC.

1. Condenar en costas a la demandada tal y como lo dispone el artículo 188 del CPACA”.

2.- Fundamentos fácticos2

Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la p arte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así:

1La señora Clara Madeinmen Olaya Rodríguez, prestó sus servicios como docente del Departamento del Tolima, durante los periodos que a continuación se relacionan:

Municipio de Ibagué: Del 11 de marzo de 1998 al 18 de agosto de 1998.

Del 19 de agosto de 1998 al 19 de noviembre de 1998. Del 26 de marzo de 2004 al 11 de agosto de 2005.

Municipio del Guamo: Del 26 de marzo de 2004 al 11 de agosto de 2005.

Del 26 de marzo de 2004 al 11 de agosto de 2005.

Municipio del Guamo: Del 26 de marzo de 2004 al 11 de agosto de 2005.

Departamento del Tolima: 31 de marzo de 2004 a la fecha de presentación de la demanda.

2La señora Clara Madeinmen Olaya Rodríguez, ingresó al servicio público de educación, desde el 11 de marzo de 1998, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual incorporó a los d ocentes a la Ley 100 de 1993.

3Indica el vocero judicial de la accionante que la señora Clara Madeinmen Olaya Rodríguez adquirió su status pensional el 20 de noviembre de 2021.

4Afirma igualmente el apoderado judicial de la parte actora que la pensión de jubilación de su prohijada debe ser reconocida conforme a lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, es decir, con 55 año s de edad y 20 años de servicio.

5Señala el mismo vocero judicial que la entidad acciona da omitió incluir los tiempos laborados por su representada a través de ordenes de prest ación de servicio con el Municipio de Ibagué desde el 11 de marzo de 1998 hasta el 16 de julio de 2002; con el Municipio de Guamo, desde el 25 de marzo hasta el 11 de agosto de 2005; y con el Departamento del Tolima, desde el 31 de marzo de 2004 hasta el 25 de septiembre de 2012, al señalar que la demandante no tenía derecho al reconocimiento pensional en los términos solicitados, pues su

de agosto de 2005; y con el Departamento del Tolima, desde el 31 de marzo de 2004 hasta el 25 de septiembre de 2012, al señalar que la demandante no tenía derecho al reconocimiento pensional en los términos solicitados, pues su vinculación se había dado con posterioridad a la expedición d e la Ley 812 de 2003, por lo que su régimen pensional era el establecido en la 100 de 1993.

2 Ver Expte Juzgado -Carpeta 1 – Archivo A3fls 373001-33-33-003-2022-00024-01 1663-2023 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Clara Madeinmen Olaya Rodríguez Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo De Prestaciones Sociales del Magisterio – FomagDepartamento del Tolima. Página 3 de 29

6Considera que su asistida tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985 y la Ley 91 de 1989, por pertenecer al régimen pensional docent e y tener un derecho adquirido al estar vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003.

2..- Contestación de la demanda3.

Obrando dentro del término legal, el apoderado judicial de la accionada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la pro speridad de todas las pretensiones de la demanda, al señalar que la demandante no era beneficiaria de la pensión de jubilación en los términos solicitados en el libelo introd uctorio, pues la misma se había vinculado al FOMAG a partir del 22 de junio de 200 6, por lo que el régimen

jubilación en los términos solicitados en el libelo introd uctorio, pues la misma se había vinculado al FOMAG a partir del 22 de junio de 200 6, por lo que el régimen pensional aplicable era el establecido en la ley 100 de 1993 y 797 de 2003.

Aseveró que la actora cumplía con el requisito de edad estab lecido en la Ley de Seguridad Social, pero no con las semanas de cotización exigi das para su reconocimiento, pue sólo tenía acreditadas 828 semanas y las requeridas para el reconocimiento pensional eran 1300.

3.- La sentencia apelada4

Lo es la proferida el 22 de junio de 2023 , por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en la que dispuso negar las pretensiones de la demanda.

Luego de citar las disposiciones normativas que regulan la materia, manifestó que los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2 003, no contaban en materia pensional con un régimen legal especial, y que po r remisión de la Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 y 812 de 2003, les resultan aplicables las disposiciones del régimen legal general contenido en las Ley 33 y 62 de 1985, salvo para aquellos servidores que fueran beneficiarios de la transición de esta última norma, quienes continuaban rigiéndose por el régimen ante rior, esto es, el señalado en el Decreto Ley 3135 de 1968 para los nacionales o la Ley 6ª de 1945 para los territoriales ; así mismo indicó, que a los docentes vinculados con

señalado en el Decreto Ley 3135 de 1968 para los nacionales o la Ley 6ª de 1945 para los territoriales ; así mismo indicó, que a los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003 le eran aplicables, e n lo atinente al régimen pensional, las disposiciones contenidas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Argumentó que el tiempo laborado al servicio de la docencia pública, a través de contratos u órdenes de prestaciones de servicios, debía ser incluido para efectos pensionales y sirve para ser considerado a la hora de evaluar la fecha del ingreso al servicio del magisterio y determinar la viabilidad de a plicar normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993.

Adujo que la vinculación inicial de la actora al servicio de la educ ación se había producido el 19 de agosto de 1998, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que le era aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985.

Aseveró sin embargo que con las pruebas aportadas al proceso solo se tenía certeza del tiempo docente oficial por el periodo cotizad o al FOMAG, y de la vinculación como docente a través de la cooperativa de trabaj o COOSERVIMOS mediante convenio con la Secretaría de Educación según contrato No 107, durante el periodo comprendido entre el 19 de agosto al 19 de noviembre de 1998.

3 Ver Expte Juzgado -Carpeta 1 – Archivo B1 4 Ver Expte Juzgado -Carpeta 2 – Archivo 1373001-33-33-003-2022-00024-01 1663-2023

3 Ver Expte Juzgado -Carpeta 1 – Archivo B1 4 Ver Expte Juzgado -Carpeta 2 – Archivo 1373001-33-33-003-2022-00024-01 1663-2023 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Clara Madeinmen Olaya Rodríguez Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo De Prestaciones Sociales del Magisterio – FomagDepartamento del Tolima. Página 4 de 29

Expresó que pese a que se habían aportado documentos con los que se pretendía demostrar la vinculación a través de ordenes de prestación de se rvicios en el año 1996, lo cierto era, que solo se había allegado una primera hoja que parecía ser un contrato de prestación de servicios, pero se desconocía quien lo había firmado, en donde se ejecutó y el periodo de duración, sin que se apo rtara tampoco cotizaciones al sistema de seguridad social por dicho periodo.

Sostuvo que la misma situación se presentaba respecto de otra documental allegada, donde al parecer se trata ba de dos actos administrativos diferentes del año 2001, en donde se autoriza la prestación de servicio doc ente en forma temporal, sin que de ellos se pudiera establecer el tiempo de servicios laborado.

Manifestó que con las pruebas aportadas al proceso quedó demo strado que la demandante sólo acreditó como tiempo de servicio docente 1 7 años y 19 meses, por lo que no reunía los requisitos para hacerse beneficiaria de la pensión de jubilación en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985.

4.- El recurso de apelación.5

Oportunamente el apoderado Judicial de la parte actora int erpuso el recurso de

jubilación en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985.

4.- El recurso de apelación.5

Oportunamente el apoderado Judicial de la parte actora int erpuso el recurso de alzada, procurando la revocatoria de la sentencia de primera i nstancia, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda .

Manifestó que el fallo apelado no había reconocido los tiempos laborados bajo la Resolución 327 de 27 de julio de 2001, Decreto 0700 de 09 de octubre de 2001, Decreto 0347 de 27 de junio de 2001 y Resolución No 0557 del 16 de julio de 2002; así mismo indicó que si con el tiempo laborado a través de los mencionados actos administrativos no se completaban las semanas de cotización , se deberían tener en cuenta los tiempos laborados por la actora con posterioridad a l a presentación de la demanda.

Afirmó que la actora sí reunía los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 para acceder al reconocimiento pensional solicitado, por lo que so licitó que en esta instancia judicial se expusieran los argumentos legales y proba torios para dar cuenta de forma razonable que el a quo debió incluir todos los tiempos de docencia para acceder al beneficio pensional.

Sostuvo que conforme a las probanzas allegadas al proceso se podía establecer que para la fecha de la solicitud de reconocimiento pension al la demandante acreditó 10 años 9 meses y 1 día con el Municipio de Ibagué, 8 años 5 meses y 26 días con la Secretaría de Educación de Departamento para u n total de 19 años 2

que para la fecha de la solicitud de reconocimiento pension al la demandante acreditó 10 años 9 meses y 1 día con el Municipio de Ibagué, 8 años 5 meses y 26 días con la Secretaría de Educación de Departamento para u n total de 19 años 2 meses y 27 días; además indicó que estaba probado que la demandante prestó 11 meses de servicio a través de OPS y que si bien el Juez de instancia reconoce que deben ser computables para efectos pensionales, señaló que estos solo serían tenidos en cuenta si se hubiesen hecho aportes a fondos de pensión.

Citó algunos apartes jurisprudenciales relacionados con la prestación del servicio docente a través de contratos de prestación de servicios, donde se indican que los mismos no desvirtúan el carácter personal de la labor, ni el elemento subordinación, por lo que deben ser tenidos en cuenta para efectos pensionales.

Por otro lado, citó apartes jurisprudenciales relacionados con las cuotas partes pensionales y la facultad de cobro de las administradoras de pensiones, señalando así, que como quiera que durante el tiempo en que la de mandante prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios las entidades territoriales no habían realizado aportes pensionales, era menester que ta nto estas como la accionante asumieran el pago de la cuota correspondiente.

55 Ver Expte Juzgado -Carpeta – Archivo 1673001-33-33-003-2022-00024-01 1663-2023 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Clara Madeinmen Olaya Rodríguez Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo De Prestaciones Sociales del Magisterio – FomagDepartamento del Tolima. Página 5 de 29

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Concluyó que la actora tenía derecho al reconocimiento pensio nal conforme a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, por cuanto quedó acreditado que su vinculación se produjo con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 y además cumplía con los requisitos establecidos en la primera ley citada para el reconocimiento pensional.

III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 04 de octubre de 2023 se admitió el recurso de alzada interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los demás sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quie ra que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 24 7 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Sobre la competencia

Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Códi go de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al defin ir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las

de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Códi go de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al defin ir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictada s por los jueces administrativos.

2.- Problema jurídico.

Se deberá determinar si la demandante, señora Clara Madeinmen Olaya Rodríguez tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión jubi lación conforme lo preceptuado en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, o si, por el contrario, como lo sostuvo el Juez de instancia , la misma no tiene derecho al reconocimiento pensional en los términos peticionados pues no acreditó el requisito de tiempo de servicios exigidos en dicha norma.

Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, deberá establecer este Tribunal, si el periodo durante el cual la demandante se desempeñó como docente a través de contratos u ordenes de prestación de servicios, puede n considerarse desarrollados en virtud de una relación laboral, al punto de poder computarlos para efectos del reconocimiento pensional.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala seguirá el siguiente esquema de análisis: i) Marco jurídico de la pensión de jub ilación; ii) Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios; (iii) Hechos probados; y iv) Caso concreto.

3. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.

3.1 Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento de su pensión de jubilación

y iv) Caso concreto.

3. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.

3.1 Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento de su pensión de jubilación

Bajo el marco de la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, no se alteraron aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.73001-33-33-003-2022-00024-01 1663-2023 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Clara Madeinmen Olaya Rodríguez Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo De Prestaciones Sociales del Magisterio – FomagDepartamento del Tolima. Página 6 de 29

Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban dif usos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicabl es a todos los trabajadores del país, sin considerar la naturaleza de su relación laboral.

Sin embargo, de manera expresa en su artículo 279 describe alg unos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Pol icía Nacional, al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepci ón de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afi liados al Fondo

vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afi liados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pag o de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servici o, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

De esta manera, se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentra el magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

Así pues, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Na cional de Prestaciones Sociales del Magisterio», establece:

«Artículo 1o.- Para los efectos de la presente Ley, los siguient es términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombrami ento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vincu lados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuand o se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (...)

Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el p ersonal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (...)».

De acuerdo con lo anterior, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1o de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decre tos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta73001-33-33-003-2022-00024-01 1663-2023

1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta73001-33-33-003-2022-00024-01 1663-2023 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Clara Madeinmen Olaya Rodríguez Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo De Prestaciones Sociales del Magisterio – FomagDepartamento del Tolima. Página 7 de 29

el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional de que han venido gozando en cada e ntidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone:

«Artículo 6o. (...)

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reco nocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas s erán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remunera ciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y munic ipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

(...)»

De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacional izados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educac ión en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometid os en cuanto a la

(...)»

De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacional izados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educac ión en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometid os en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho previsto en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso, algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen co nstitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.

La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1o de l artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”.

Como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales ”, dado el contenido de la norma, como ya se vio,

actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales ”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6a de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/ 85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales».

Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, establece :

«Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, e s el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.73001-33-33-003-2022-00024-01 1663-2023 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Clara Madeinmen Olaya Rodríguez Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo De Prestaciones Sociales del Magisterio – FomagDepartamento del Tolima.

1663-2023 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Clara Madeinmen Olaya Rodríguez Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo De Prestaciones Sociales del Magisterio – FomagDepartamento del Tolima. Página 8 de 29

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigenci a de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensio nal de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (...)».

La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó lo siguiente:

“Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso co nsiste su especialidad. Igualmente, esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que l as diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjun to normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio.

Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no e s viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pe nsiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto. Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen esp ecial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos.

aparente desventaja en un punto específico del régimen esp ecial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos.

Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quien es se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, está n obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se be neficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica. Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general d e seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistem a general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social”.

De la misma manera el parágrafo transitorio 1o del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, consagra:

«Artículo 1o. (...)

Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales,