TA TOL - 73001-33-33-003-2023-00054-01-(05-12-2024)

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Ibagué, cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado Ponente:

JOSE ALETH RUIZ CASTRO

Ref. Expediente: Interno: 73001-33-33-003-2023-00054-01

0217-2024

Medio de Control: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: SAUL MOLANO ROA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

– EJÉRCITO NACIONAL

IASUNTO A DECIDIR

De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la vocera judicial de la entidad accionada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 19 de diciembre de 2023 , mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

IIANTECEDENTES

1. Declaraciones y Condenas1 . “PRIMERO: Que se declare el silencio administrativo negativo del oficio Derecho de petición radicado el 25 de octubre del 2022.

SEGUNDO: Luego se declare la nulidad del acto presunto ficto como consecuencia de la no respuesta a la petición del 25 de octubre de 2022.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior, y a manera del Restablecimiento del Derecho, se condene a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL al reconocimiento y pago a favor del demandante de

TERCERO: Como consecuencia de la anterior, y a manera del Restablecimiento del Derecho, se condene a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL al reconocimiento y pago a favor del demandante de los dineros indexados junto con los intereses de ley, desde la fecha 12 de octubre de 2012 en la que se declaró la unión marital de hecho hasta la fecha de la actualización del pago total de la obligación de:

• El reconocimiento y pago mensual del subsidio familiar de conformidad con el Artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 a favor del demandante de todos los dineros que se le adeudan por concepto de dicho subsidio familiar que corresponden al 4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad mensual desde la fecha 12 de octubre de 2012 en la que se declaró la unión marital de hecho.

• El reconocimiento y pago mensual del subsidio familiar de las diferencias resultantes del pago de los dineros de las diferencias dinerarias por la no aplicación del decreto 1794 artículo 11 que es el 4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad por concepto de subsidio familiar de conformidad con el Artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, las cuales corresponden a un MAYOR VALOR en comparación con el

1 Ver Expte Juzgado – Archivo 9 fls 6-7Página 2 de 14

reconocimiento mensual del subsidio familiar percibido por el demandante desde que pudo acceder al reconocimiento mensual del subsidio familiar de acuerdo con el Decreto 1161 de 2014.

• El reconocimiento, pago e inclusión a mi representado, debidamente actualizados según el Índice de Precios al Consumidor (IPC), todos los

de acuerdo con el Decreto 1161 de 2014.

• El reconocimiento, pago e inclusión a mi representado, debidamente actualizados según el Índice de Precios al Consumidor (IPC), todos los dineros que se le adeudan por concepto de subsidio familiar, dineros que corresponden al 4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad, cuyo derecho adquiere el Soldado Profesional – por haber cambiado de estado civil esto es, de soltero a casado o compañero permanente cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 11 del De creto 1794 de 2000 – adquiriendo el derecho de percibirlo mensualmente, pero que no le ha sido cancelado conforme a la norma vigente desde el día y mes en que contrajo matrimonio o legalizó la respectiva escritura pública de unión marital de hecho.

• Condénese en costas y agencias en derecho a la entidad demandada”

2. Fundamentos fácticos.2

Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante relacionó los siguientes hechos:

1. El señor Saúl Molano Roa , prest ó sus servicios como Soldado Profesional del Ejercito Nacional y el mismo declaró la existencia de la unión marital de hecho el 12 de octubre de 2012.

2. Indicó que al demandante sólo se le reconoció el subsidio familiar en el año 2014 conforme lo regulado en el Decreto 1161 de dicha anualidad, sin embargo, señaló que el mismo tenía derecho al reconocimiento y pago del subsistido en los términos establecidos en el Decreto 1794 de 2000 en razón a la fecha que declaró la unión marital de hecho, es decir

sin embargo, señaló que el mismo tenía derecho al reconocimiento y pago del subsistido en los términos establecidos en el Decreto 1794 de 2000 en razón a la fecha que declaró la unión marital de hecho, es decir sobre el 4% del salario básico más la prima de actividad.

3. Mediante peticiones radicadas el 15 de junio de 2021, 23 de junio y 25 de octubre de 2022, el demandante solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos estipulados en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, petición esta que a la fecha de presentación de la demanda no había sido respondida.

3.- Contestación de la demanda3.

Dentro del término legal conferido, la apoderada judicial de la accionada descorrió traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, al indicar que la entidad demandada había actuado de conformidad con la normatividad aplicable al caso concreto, y que el accionante no tenía derecho a la reliquidación del subsidio familiar en los términos peticionados por este.

Afirmó que, si bien el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tun, el demandante dentro de la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 no reportó el cambio de estado civil pese a que constituyó su unión libre desde el 12 de octubre de 2012, sin que obrase probanza alguna que demostrara tal solicitud de reconocimiento del subsidio familiar.

2 Ver Expte Juzgado – Archivo 9fls 2-4

constituyó su unión libre desde el 12 de octubre de 2012, sin que obrase probanza alguna que demostrara tal solicitud de reconocimiento del subsidio familiar.

2 Ver Expte Juzgado – Archivo 9fls 2-4 3 Ver Expte Juzgado – Archivo 13Página 3 de 14

Aseveró, que solo hasta que el señor Saúl Molano Rojas reportó su cambio de estado civil la entidad accionada reconoció el subsidio familiar de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, por lo que respe cto del citado señor ya existe una situación jurídica consolidada.

Propuso los siguientes medio exceptivos: Inactividad injustificada del interesadoprescripción de derechos laborales y buena fe.

4.- La sentencia apelada.4

Lo es la proferida el 19 de diciembre de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, expresó que como quiera que el Consejo de Estado había declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, los Soldados Profesionales que hubiesen contraído nupcias o tuviesen uniones maritales de hecho entre el 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, adquirían el derecho al subsidio familiar en los términos establecidos en el Decreto 1794 de 2000.

Expresó que el 12 de octubre de 2012 el señor Saul Molano Roa declaró la

adquirían el derecho al subsidio familiar en los términos establecidos en el Decreto 1794 de 2000.

Expresó que el 12 de octubre de 2012 el señor Saul Molano Roa declaró la existencia de la unión marital de hecho con la señora Nayency Gualaco, la cual sostenía desde el 30 de agosto de 2009, fechas anteriores a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, y posterior a la del Decreto 1794 de 2000, con ocasión de los efectos ex tunc de la nulidad del Decreto 3770 de 2009, decretados en la sentencia del 8 de junio de 2017 del Honorable Consejo de Estado, resultando entonces aplicable el Decreto 1794 de 2000, pues el requisito sustancial para el reconocimiento del subsidio familiar es la variación del estado civil, independiente del día en que hubiere informado el cambio de su estado civil al Ejército Nacional.

Sostuvo que, si bien estaba demostrado en el plenario que desde los meses de julio y agosto de 2023 la accionada había liquidado y pagado el subsidio familiar del demandante de conformidad con lo reglado en el Decreto 1161 de 2014, era claro que dicha determinación se había adoptado porque mientras estuvo vigente el Decreto 3770 de 2000, al actor no podía reconocérsele el subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000.

Aclaró que se declararía la nulidad del acto ficto o presunto derivado del no pronunciamiento a la petición de 25 de octubre de 2022, pues la respuesta emitida el 22 de agosto de 2023 fue expedida y notificada con posterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda, momento para el cual la

pronunciamiento a la petición de 25 de octubre de 2022, pues la respuesta emitida el 22 de agosto de 2023 fue expedida y notificada con posterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda, momento para el cual la accionada ya había perdido competencia para pronunciarse.

Declaró probada la excepción denominada “inactividad injustificada del interesado – prescripción de derechos laborales ”, de las acreencias reclamadas y que se hicieron exigibles con anterioridad al 25 de octubre de 2018, como quiera que solo a partir de la ejecutoria de la decisión judicial que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, el actor tuvo la posi bilidad de reclamar el subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin embargo, la reclamación administrativa fue radicada habiendo transcurrido más de 4 años - 25 de octubre de 2022 -, interrumpiendo por única vez y durante el mismo término, el fenómeno prescriptivo.

Ordenó el reconocimiento y pago del subsidio familiar del demandante conforme lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del

4 Ver Expte Juzgado archivo 4Página 4 de 14

25 de octubre de 2018, en atención a la figura jurídica de la prescripción, facultando a la accionada para descontar los valores que por concepto de subsidio familiar se haya cancelado de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1161 de 2014.

Por último, condenó en costas a la demandada en la suma de $1.000.000.

5.- El recurso de apelación5

Oportunamente la apoderada judicial de la entidad accionada presentó recurso

Por último, condenó en costas a la demandada en la suma de $1.000.000.

5.- El recurso de apelación5

Oportunamente la apoderada judicial de la entidad accionada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, solicitando que se revoque para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.

Dijo que, contrario a lo manifestado por el Juez de instancia, al demandante no le asistía derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos peticionados, pues dentro de la vigencia el Decreto 1794 de 2000 el mismo no reportó su cambio de estado civil, pues sólo figura casado hasta el 30 de septiembre de 2014 (sic), momento en el que realizó el trámite del cambio de estado civil y es por ello que la accionada ordenó el reconocimiento del subsidio familiar en los términos establecidos en el Decreto 1161 de 2014, estando entonces debidamente consolidad a la situación jurídica del accionante; de acuerdo a lo anterior , señaló que no era jurídicamente viable hacer el reconocimiento de la aludida prestación bajo los parámetros el Decreto 1794 de 2000.

Refirió que existía una prescripción de derechos laborales, ya que el demandante dese el momento en que consideró tener derecho al reajuste del subsidio familiar pudo instaurar las acciones correspondientes para recibir el correspondiente reajuste.

Dijo que al declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se produjeron dos consecuencias, la primera, es que el acto derogado cobró una nueva vigencia,

Dijo que al declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se produjeron dos consecuencias, la primera, es que el acto derogado cobró una nueva vigencia, y la segunda, es que la situación jurídica del actor ya se encontraba consolidada bajo el amparo del Decreto 1161 de 2014, norma esta que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días.

Agregó que el acto administrativo enjuiciado se ajustaba a la normatividad legal vigente, sin que existieran fundamentos de hecho o de derecho que permitieran modificar, corregir o aclarar la decisión del ente demandado, por lo cual solicitó revocar el fallo de primera instancia y por ende desestimar las pretensiones de la demanda.

IIITRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 22 de mayo de 2.024 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial de la entidad accionada, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2081 de 2.021.

IVCONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.- Sobre la competencia.

5 Ver Expte Juzgado - Archivo28Página 5 de 14

Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la

IVCONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.- Sobre la competencia.

5 Ver Expte Juzgado - Archivo28Página 5 de 14

Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 19 de diciembre de 2023, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos.

2.- Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pese a que el mismo le fue reconocido por la entidad accionada de acuerdo con lo preceptuado en el Decreto 1161 de 2014.

3. Marco Normativo y jurisprudencial.

3.1. Del subsidio familiar.

En relación con las prestación o partida denominada subsidio familiar para los soldados profesionales, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20006 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR . A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado

mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

La precitada disposición normativa fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar, y estableciendo igualmente un régimen de transición, así:

“Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”.

Luego, el Gobierno Nacional, con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000

precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; la citada norma dispuso:

“ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas

6 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.Página 6 de 14

Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo.

matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militar es a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”.

3.2. De los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

El H. Consejo de Estado, mediante sentencia del pasado 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares

Como fundamentos de dicha declaratoria de nulidad la Alta Corporación sostuvo:

“…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigen cia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho,Página 7 de 14

dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por

hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho,Página 7 de 14

dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación d el subsidio familiar.

Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vi gencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el

en vi gencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, c on efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.

(...)

En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Go bierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la deroga toria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto

reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado b ien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.

Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido ev itar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió.

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseg uía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisiónPágina 8 de 14

gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.

por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico media nte el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no sol amente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como i ntegrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática. “(…)

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional ent re el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se

afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.

En conclusión, la medida incorporada al or denamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carent e de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.”

Dicha decisión fue proferida con efectos ex tunc y además aclarada mediante proveído del 08 de septiembre de 2017, en donde se precisó:

“Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia , es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la exp