TA TOL - 73001-33-33-004-2015-00019-01-(14-06-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA lbagué, catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Expediente: 73001-33-33-004-2015-00019-01

Interno: 781-2017

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: TOMÁS AMAYA ABRIL

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA-FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES Decide la Sala el recurso de apelación formulado por ambas partes contra el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de lbagué el 31 de marzo del 2017, adicionado mediante providencia del 02 de mayo del mismo año, por medio del cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. PRETENSIONES La parte actora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el Departamento del Tolima-Fondo Territorial de Pensiones, persiguiendo la declaratoria de nulidad del oficio N° 610 del 31 de marzo del 2014.

Que como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad accionada reliquidar y pagar su pensión de jubilación con base en el 75% de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios.

2. HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 Que se le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución N° 2069 del 12 de junio de 1990.

2. HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 Que se le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución N° 2069 del 12 de junio de 1990. 2.2. Que el 23 de abril del 2001 solicitó la reliquidación de su pensión, petición que fue accedida a través de la Resolución N° 1540 del 28 de diciembre del 2001. 2.3. Que el 13 de marzo del 2014 nuevamente solicitó la reliquidación de su pensión, la cual fue denegada a través del acto que se demanda.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Señaló que las pretensiones debían ser denegadas por cuanto la pensión había sido reconocida y pagada de conformidad con las normas aplicables a la materia, en las que se indicaba que la pensión de jubilación debía se liquidada tomando en cuenta únicamente los factores salariales sobre los cuales había habido cotización efectiva.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de lbagué, mediante decisión del 31 de marzo del 2017, adicionada en providencia del 02 de mayo del mismo año, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que la parte actora tenía derecho a que su pensión de jubilación fuera reliquidada teniendo en cuenta algunos factores salariales devengados en el último año de servicios, deExpediente: 73001-33-33-004-2015-00019-01(781-2017)

Demandante: Tomás Amaya Abril Demandado: Departamento del Tolima-Fondo Territorial de Pensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Pág No. 2 conformidad con el Decreto 1045 de 1978, pero debía excluirse el factor salarial prima de vacaciones por no estar probada, pese a resultar beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985.

5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. PARTE ACTORA Inconforme con la decisión adoptada, el extremo actor formuló apelación por considerar que dentro del plenario se encontraba demostrado que en el último año de servicio percibió la prima de vacaciones, pese a que el a quo manifestara lo contrario y, porque además, resultaba contraria a la actual postura del Consejo de Estado, la determinación adoptada, según la cual, la prima semestral no podía incluirse en la liquidación, por no encontrarse expresamente enlistada en el Decreto 1042 de 1978 y por ser un factor dirigido de manera exclusiva a los empleados del orden nacional. 5.2. ENTIDAD ACCIONADA Señaló que la reliquidación ordenada resultaba improcedente por cuanto la mesada pensiona] había sido liquidada en debida forma, observando para el efecto las normas que regían la materia y en las que se establecían cuales factores salariales debían ser tomados en cuenta para tales efectos, de manera que la decisión adoptada resultaba contraria a derecho y lesiva para la hacienda pública.

6. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente fue radicado en esta Corporación el 17 de julio del 2017 y mediante providencia del día 24 del mismo mes y año, se admitió la apelación.

6. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente fue radicado en esta Corporación el 17 de julio del 2017 y mediante providencia del día 24 del mismo mes y año, se admitió la apelación.

El 01 de junio del 2017, se corrió traslado a las partes por 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y, posteriormente y por un término igual, se le dio el traslado al representante del Ministerio Público para que rindiera su respectivo concepto; oportunidad de la que tan solo hizo uso la parte actora, reiterando los argumentos expuestos en sus escritos de demanda y de impugnación.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1 PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si, ¿la parte demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, o si por el contrario, deberán ser denegadas las pretensiones por no encontrarse ajustadas a derecho? 7.2. PRECEPTOS NORMATIVOS APLICABLES AL CASO Para el caso, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985 en la que se dispone: "Artículo 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en

jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley hayaExpediente: 73001-33-33-004-2015-00019-01 (781-2017)

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Pág No. 3 determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (...) Parágrafo 2°. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. En ese mismo sentido, la Ley 62 de 1985, nnodificatoria parcial de la Ley 33 de 1985, en lo pertinente a la liquidación de la pensión, indica: "Art. 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los apodes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica,

apodes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." No obstante lo anterior, en la misma sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, se señaló que, en aplicación de los principios de favorabilidad en materia laboral y de primacía de la realidad sobre las formalidades, se deberían incluir como factores para la liquidación de los beneficiarios de este régimen transicional, todos los devengados por el actor durante su último año de servicios, por cuanto la relación de factores expuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, no es taxativa, sino meramente enunciativa. La mencionada sentencia en algunos de sus apartes señaló: "(...) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudencia/es trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de

como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978."Expediente: 73001-33-33-004-2015-00019-01 (781-2017)

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Pág No. 4 Es decir, bajo la postura del órgano máximo y de cierre jurisprudencial de la jurisdicción contencioso administrativa, a quien le corresponda la aplicación del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a que la reliquidación de su pensión de jubilación incluya la totalidad los factores salariales devengados durante el último año que prestó

contencioso administrativa, a quien le corresponda la aplicación del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a que la reliquidación de su pensión de jubilación incluya la totalidad los factores salariales devengados durante el último año que prestó sus servicios. De otro lado, el fallo de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 2006-7509-01, se concentró fundamentalmente en precisar sí los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985, eran taxativos o enunciativos, para concluir que tenían el último carácter. Aspecto este que no fue analizado en forma expresa por la Corte Constitucional, quien tampoco se refirió a tal línea jurisprudencial que si bien se unificó en esa data, hunde sus raíces en decisiones de muchos años anteriores. 7.3. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES HECHO MEDIO PROBATORIO La parte actora nació el 17 de marzo de 1940, ingresó al servicio público el 27 de diciembre de 1967 y mediante la Resolución No. 2069 del 12 de junio de 1990, expedida por la entidad accionada, se le reconoció su pensión de jubilación, efectiva a partir del 18 de marzo del mismo año, la cual fue reliquidada en la Resolución N° 1540 del 28 de diciembre del 2001. -Documental: Resolución No. 2069 del 12 de junio de 1990 (Fols. 3-5). -Documental: Resolución N° 1540 del 28 de diciembre del 2001 (Fols. 6-9)

2001. -Documental: Resolución No. 2069 del 12 de junio de 1990 (Fols. 3-5). -Documental: Resolución N° 1540 del 28 de diciembre del 2001 (Fols. 6-9) El 13 de marzo del 2014 solicitó a la demandada la reliquidación de su pensión, la cual fue denegada a través del Oficio N°610 del 31 de marzo del 2014. -Documental: Oficio N° 610 del 31 de marzo del 2014 (Fols. 11-13).

En el último año de servicios devengó la asignación básica y las primas de navidad, de vacaciones, semestral y técnica.

Documental: Certificación de sueldos devengados (Fol. 146).

8. CASO CONCRETO En el sub — lite se tiene que la parte accionante nació el 17 de marzo de 1940, ingresó al servicio público el 27 de diciembre de 1967 y mediante la Resolución No. 2069 del 12 de junio de 1990, se le reconoció su pensión de jubilación, la cual fue reliquidada en la Resolución N° 1540 del 28 de diciembre del 2001.

Igualmente se encuentra probado que 13 de marzo del 2014 solicitó la reliquidación de su pensión, la cual fue denegada a través del Oficio N° 610 del 31 de marzo del 2014. Finalmente, se demostró que en el último año de servicios devengó mensualmente la asignación básica y la prima técnica, y de manera anual las primas de navidad, de vacaciones y semestral, pese a que su nombre pudiera llegar a indicar que se devengaba cada seis meses.

asignación básica y la prima técnica, y de manera anual las primas de navidad, de vacaciones y semestral, pese a que su nombre pudiera llegar a indicar que se devengaba cada seis meses. Para la época de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, que fue el día 13 de febrero de dicho año, contaba con más de 15 años de servicios cotizados, razón por la que estaba cobijado por el régimen de transición de dicha norma. Ahora bien, conforme a la interpretación realizada por el Consejo de Estadol sobre los factores salariales que se deben tomar como base de liquidación en las pensiones reconocidas al amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985, se incluirán todos y cada uno de los factores devengados en el último año de servicio. I Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 04 de agosto de 2010, C. P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. No. 250002325000200607509-01. Actor: Luis Mario Velandia Vs. Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL),Expediente: 73001-33-33-004-2015-00019-01 (781-2017)

Demandante: Tomás Amaya Abril Demandado: Departamento del Tolima-Fondo Territorial de Pensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Pág No. 5 Establecido lo anterior, se debe tener en cuenta, para reliquidar la pensión, cuáles factores percibió la parte accionante. Para el efecto, se observa que durante el último año de servicios, devengó los siguientes factores salariales: Sueldo básico Prima técnica Prima semestral Prima de vacaciones Prima de navidad

percibió la parte accionante. Para el efecto, se observa que durante el último año de servicios, devengó los siguientes factores salariales: Sueldo básico Prima técnica Prima semestral Prima de vacaciones Prima de navidad De conformidad con lo anterior, concluye la Sala que, para que la liquidación de esta pensión resultara acorde con las normas que han sido narradas en precedencia, debía tomarse en cuenta el 75% de la asignación básica, y de todos los factores devengados durante el año anterior a adquirir el estatus pensional, es decir, todas aquellas sumas de dinero que de manera habitual y periódica se hubiesen recibido como retribución por sus servicios durante este lapso de tiempo. Por lo anterior, se debía declarar, como en efecto se hizo, la nulidad de los actos acusados y en su lugar, ordenar liquidar y pagar la pensión de jubilación del extremo activo, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, incluyendo además del sueldo básico, la prima técnica y la doceava parte de las primas semestral, de navidad y de vacaciones, razón por la cual se modificará el numeral segundo de la sentencia que ha sido impugnada, en tanto el fallador de instancia no tuvo en cuenta las primas semestral y de vacaciones, las cuales, como se observa, fueran efectivamente devengadas. De otro lado, se debe precisar que, pese a que el actor devengó la prima semestral, lo cierto es que la misma se devengo una vez al año, y no cada seis meses como su nombre podría llevar a pensar, razón por la que, como se ha dicho, se ordenará su reconocimiento en una doceava parte.

9. PRESCRIPCIÓN

cierto es que la misma se devengo una vez al año, y no cada seis meses como su nombre podría llevar a pensar, razón por la que, como se ha dicho, se ordenará su reconocimiento en una doceava parte.

9. PRESCRIPCIÓN Sobre la prescripción el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 estableció: "ARTICULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual".

En el caso concreto, a la parte demandante le fue reconocida la pensión de jubilación mediante la Resolución No 2069 del 12 de junio de 1990 y presentó la solicitud de reliquidación el 13 de marzo del 2014, por lo que se observa que operó el fenómeno de la prescripción de diferencias de las mesadas pensionales no reclamadas oportunamente, pues transcurrieron más de 3 años entre el momento en que la obligación se hizo exigible y la presentación de la solicitud de reliquidación, por ende, se debía declarar probado tal medio exceptivo y, en consecuencia, ordenar el reconocimiento de las sumas que resultaran de la reliquidación a partir del 13 de marzo del 2011, tal y como lo hiciera el a quo. Debe advertirse que, pese a que en el fallo recurrido se señaló que se ordenaría el reconocimiento y pago de las sumas adeudadas a partir del 13 de marzo del 2011, lo cierto es que en el numeral segundo se dijo que sería a partir del 18 de marzo de 1990,

reconocimiento y pago de las sumas adeudadas a partir del 13 de marzo del 2011, lo cierto es que en el numeral segundo se dijo que sería a partir del 18 de marzo de 1990, razón por la que se corregirá en este sentido la decisión apelada.Expediente: 73001 -33-33-004-201 5-0001 9-01 (781-2017)

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10. CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la ejecución y liquidación de costas.

Por lo anterior, se condenará a la parte demandada en las costas de ambas instancias. Para el efecto, se señalará un salario mínimo mensual legal vigente como agencias en derecho de ambas instancias y se ordenará a la secretaría del a-quo que las liquide, conforme a las reglas mencionadas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley RESUELVE: PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia dictada por Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de lbagué el 31 de marzo del 2017, adicionado mediante providencia del 02 de mayo del mismo año, el cual quedará así:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia dictada por Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de lbagué el 31 de marzo del 2017, adicionado mediante providencia del 02 de mayo del mismo año, el cual quedará así: "SEGUNDO: Como consecuencia de /a anterior declaración y a título del restablecimiento del derecho, ORDENAR al Departamento del Tolima-Fondo Territorial de Pensiones, que reliquide y pague la pensión de jubilación de Tomás Amaya Abril, a partir del 13 de marzo del 2011, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, incluyendo además del sueldo básico, la prima técnica y la doceava parte de las primas semestral, de vacaciones y de navidad." SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión que ha sido impugnada.

TERCERO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la entidad accionada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, como agencias en derecho.

Por secretaría del juzgado de origen se deberán liquidar.

CUARTO: Una vez en firme, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las correspondientes constancias secretariales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ARTURO IETA RODRÍGUEZ JOSÉ AL 'H RUIZ CASTRO

Ma istrado Mgistrado

Ltu UIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA

Magistrado