TA TOL - 73001-33-33-004-2016-00169-01-(23-08-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintitrés (23) de agosto del dos mil dieciocho (2018) Expediente: 73001-33-33-004-2016-00169-01

No. Interno: 993-2017

Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: RAUL HERNÁNDEZ QUIÑONES

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CEMIL

Tema: RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO -PRIMA DE ANTIGÜEDADOBJETO DEL FALLO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la entidad demandada contra el fallo proferido en audiencia inicial por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, de fecha 26 de julio del 2016, por medio del cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor RAUL HERNÁNDEZ QUIÑONES, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-, pretendiendo se declare la nulidad del acto administrativo No. CREMIL 13500 del 18 de febrero del 2015, mediante la cual la entidad accionada negó la reliquidación de la asignación de retiro, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 2004, esto es con el 70% de la asignación básica más el 38.5% de la prima

cual la entidad accionada negó la reliquidación de la asignación de retiro, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 2004, esto es con el 70% de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad, con los reajustes correspondientes ario por ario, la indexación de las sumas, intereses comerciales y moratorios, así como el pago de agencias de derecho y costas procesales Las anteriores pretensiones tienen fundamento de acuerdo a los hechos que se sintetizan a continuación: HECHOS Por el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro al demandante. La Caja de Retiro viene liquidando la asignación de retiro de forma equivocada, al aplicarle el 70% a la asignación básica y al 38,5% de la prima de antigüedad, lo que arroja una mesada de menor valor a la que tiene derecho su poderdante, por lo que indica que al aplicar en debida forma dichos valores la asignación de retiro del accionante se elevaría. Cuando el demandante se retiró del servicio tenía reconocida como prima de antigüedad el 58.5% de la asignación básica, para la liquidación de la asignación de retiro, esta partida se reduce al 38,5% y la liquidación que ha venido realizando la caja al aplicarle laExpediente 00169-2016 (993-2017) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Raúl Hernández Quiñones vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMILNulidad y Restablecimiento del Derecho Raúl Hernández Quiñones vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMILprima de antigüedad, el 70% la estaría reduciendo al 26,6% generándose una doble disminución de esta partida. Según lo estipulado en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004. Para lo cual se indica que se le está haciendo un doble descuento al momento de la liquidación. 2 Mediante petición del 10 de febrero del 2015, solicitó que en la liquidación de su asignación de retiro se tome como base de liquidación la establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 Con oficio No. CREMIL 13500 del 18 de febrero del 2015, la entidad accionada negó dicha solicitud. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante escrito visto a folios 38 a 42, la apoderada de la Caja de Retiro de las FF.MM., se opuso a todas y cada una de las pretensiones y hechos de la demanda, exceptuando el hecho relacionado con el reconocimiento de la prestación, el reconocimiento de la asignación de retiro, del derecho de petición y su respectiva contestación por CREMIL. Explica que la Caja De Retiro de las FF.MM, reconoció la asignación de retiro al demandante mediante Resolución No. 4537 del 29 de noviembre del 2010, con efectos a partir del 30 de septiembre del 2010, por haber acreditado un tiempo de servicio de 20 arios, 04 meses y 09 días. Manifiesta que el reconocimiento se efectuó con las disposiciones del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y de acuerdo a lo dispuesto en la

acreditado un tiempo de servicio de 20 arios, 04 meses y 09 días. Manifiesta que el reconocimiento se efectuó con las disposiciones del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y de acuerdo a lo dispuesto en la hoja de servicios militares del actor, de conformidad por lo dispuesto en los artículos 234 y 235 del decreto ley 1211 de 1990. Expone finalmente que el actor solicitó el reconocimiento y ajuste del 70% de los factores prestacionales de la asignación de retiro, con base en lo establecido en el inciso segundo del artículo 01 del Decreto 1794 de 2000, a lo cual se dio respuesta con oficio de salida oficio No. CREMIL 13515 del 19 de febrero del 2015. Como excepciones expone las siguientes: no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no configuración a la violación del derecho a la igualdad y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el día 26de julio del 2017, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de lbagué, accedió a las suplicas de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: "La tesis que sostendrá el Juzgado es que al accionante le asiste el derecho de obtener la reliquidación de su asignación de retiro, por haber sido soldado profesional, conforme a la clara exegesis del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, tomando el 70% del salario básico adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, sin afectar dos veces la prima de antigüedad."Expediente 00169-2016 (993-2017) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, sin afectar dos veces la prima de antigüedad."Expediente 00169-2016 (993-2017) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Raúl Hernández Quiñones vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREM1L3 RECURSO DE APELACION La apoderada judicial de la entidad demandada, en escrito visible a folios 137 a 138 del expediente, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al considerar que no se configura una falsa motivación en las actuaciones adelantadas por su representada y que por el contrario, se ajustó a lo dispuestos en las normas vigentes para el personal de la Fuerzas Militares. Arguye que la liquidación de la asignación de retiro del actor, se ha dispuesto en los términos que reseña el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, que la misma es equivalente al setenta por ciento (70%) del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal y como lo ha venido aplicando. En virtud de lo anterior, solicita que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 12 de septiembre del 2017, se admitió el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué. En providencia del 26 de septiembre del 2017, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, por el término de (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

En providencia del 26 de septiembre del 2017, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, por el término de (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión. Dentro del término concedido, se pronunció la apoderada de la entidad demandada, quien reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación y en el recurso de apelación, (fls. 153-156). Asimismo, el Ministerio Público mediante escrito visto a folios 157 a 161, allegó su concepto para lo cual manifiesta que efectivamente existe un error en la liquidación de la asignación de retiro del demandante en cuanto al valor sobre el cual se aplica el 70% al que hace referencia al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, señalando, que debe modificarse la decisión de primera instancia frente la precisión de la liquidación. Por su parte, el apoderado de la parte demandante durante el término concedido, guardó silencio. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia, es total, en tanto la apoderada de la entidad demandada, formula una serie de cargos en losExpediente 00169-2016 (993-2017) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Raúl Hernández Quiñones vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL4 cuales discute propiamente el reconocimiento del derecho deprecado, razón suficiente para que se realice un estudio de legalidad completo.

PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER

4 cuales discute propiamente el reconocimiento del derecho deprecado, razón suficiente para que se realice un estudio de legalidad completo. PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER Corresponde a esta Corporación entrar a determinar si fue acertada la decisión del A-quo, al despachar en forma favorable las suplicas de la demanda, al considerar que la liquidación de la prima de antigüedad en la forma que es computada en la asignación de retiro del demandante, no se acompasa con los lineamientos normativos y jurisprudenciales que regulan el asunto, o si por el contrario, tal y como lo afirma la entidad accionada, dicho porcentaje sí se computo en la forma que lo dispone el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. ACTO DEMANDADO El oficio No. CREMIL 13500 del 18 de febrero del 2015, suscrito por la Subdirectora de Prestaciones Sociales, mediante el cual se negó el reajuste de la asignación de retiro, con el fin que se liquide adecuadamente el porcentaje sobre el cual debe calcularse la correspondiente prima de antigüedad. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE La Ley 131 de 1985 "Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario", estableció esta nueva modalidad de prestación del servicio militar, en los siguientes términos "ARTÍCULO 2o. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. PARÁGRAFO lo. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso

al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. PARÁGRAFO lo. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses. PARÁGRAFO 2o. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. ARTÍCULO 30. Las personas a que se refiere el artículo 2o. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley." De acuerdo con lo expuesto, quienes venían prestando su servicio militar obligatorio, y hubiesen manifestado su intención de continuar en el desempeño de dichas labores, siendo aceptados por el respectivo comandante, podrían continuar prestando el servicio militar de forma voluntaria por un lapso no menor a doce (12) meses, momento a partir del cual quedan sujetos a las disposiciones que regulan a los soldados de las fuerzas militares.Expediente 00169-2016(993-2017) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Raúl Hernández Quiñones vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL5 En lo que se refiere a su forma de remuneración, el artículo 4° de la mentada normatividad refiere lo siguiente:

Raúl Hernández Quiñones vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL5 En lo que se refiere a su forma de remuneración, el artículo 4° de la mentada normatividad refiere lo siguiente: "ARTÍCULO 4o. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarta" Ulteriormente, y con fundamento en lo dispuesto en la Ley 578 de 2000, a través del cual el legislador facultó al presidente de la Republica para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía, se expidió el Decreto 1793 del 2000 "Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares", en el que se regula lo concerniente a la condición de soldado profesional, su selección e incorporación a las fuerzas militares, así como lo referente a su régimen salarial y prestacional. En lo que respecta, a la incorporación de los soldados voluntarios como soldados profesionales, señaló en forma expresa: "ARTÍCULO 5. SELECCIOIV. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal n del artículo anterior.

cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal n del artículo anterior. PARA GRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. En ese orden de ideas, quienes venían vinculados como soldados voluntarios, en los términos establecidos en la Ley 131 de 1985, tendría la posibilidad de incorporarse a las Fuerzas Militares, como soldados profesionales, siempre y cuando así lo manifestasen, quedando sujetos al régimen dispuesto para estos, es decir, para los soldados profesionales, contenido en el Decreto 1793 de 2000. Traduce lo expuesto, que a partir del Decreto 1793 de 2000, los regímenes prestacionales de los soldados profesionales y los voluntarios fueron asimilados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de dicha normatividad, que en forma concreta precisó: "ARTÍCULO 42. AMBITO DE APLICACIO1V. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los

"ARTÍCULO 42. AMBITO DE APLICACIO1V. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales."Expediente 00169-2016 (993-2017) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Raúl Hernández Quiñones vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMILAhora bien, con la expedición de la Ley 923 de 2004, se fijó la posibilidad que los Soldados Profesionales devengaran una asignación de retiro, en los términos que dispone el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, así: 'ARTÍCULO 16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) arios de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De la normatividad expuesta, se encuentra que los soldados profesionales que sean retirados del servicio y que cuenten con 20 arios de servicio a la institución tienen derecho a acceder al reconocimiento de una asignación mensual de retiro, cuyas partidas computables para su liquidación y los

que sean retirados del servicio y que cuenten con 20 arios de servicio a la institución tienen derecho a acceder al reconocimiento de una asignación mensual de retiro, cuyas partidas computables para su liquidación y los porcentajes que se toman de los mismos, corresponde al 70% del salario mensual que se indica en el artículo 13.2.1 de la norma en cita adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. Ahora bien, en lo que corresponde al cómputo del salario mensual para efectos de la asignación de retiro, la precipitada norma, enseña: "ARTÍCULO 13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000." De conformidad con las normas en mención se tiene entonces que la asignación de retiro de los Soldados Profesionales corresponde al 70% del salario mensual -el cual corresponde al inciso 1' del artículo 1 del DecretoLey 1794 de 2000, es decir, un (1) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un cuarenta por ciento (40% del mismo salario)- adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, siendo que sobre la suma resultante no procede ningún otro descuento porcentual Sobre esta cuestión particular, y de cara a la disyuntiva planteada por el actor, el H. Consejo de Estado en sede de tutela, ha tenido la oportunidad

suma resultante no procede ningún otro descuento porcentual Sobre esta cuestión particular, y de cara a la disyuntiva planteada por el actor, el H. Consejo de Estado en sede de tutela, ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la forma como debe liquidarse la asignación de retiro y el cálculo del porcentaje de la prima de antigüedad, es así como en reciente decisión del 11 de mayo de 2016, con ponencia de la Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente Nro. 11001-03-15-000-2016-0082200, trajo a colación la posición de esa Corporación en casos como el que nos ocupa: 6Expediente 00169-2016 (993-2017) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Raúl Hernández Quiñones vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL7 "Para efecto de resolver la presente controversia, estima la Sala pertinente referirse a la decisión proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de abril de 2015', en la que se analizó una situación con idénticos supuestos de hecho y de derecho y se determinó que el tribunal había incurrido en defecto sustantivo.

Veamos: "4.3. Defecto sustantivo, por indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, porque afecta doblemente la prima de antigüedad.

El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, establece la fórmula para el cálculo de la asignación de retiro en los siguientes términos: "Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo

cálculo de la asignación de retiro en los siguientes términos: "Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) arios de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes." (Subrayas y resaltado ajenas al artículo). Conforme el Tribunal, para establecer la cuantía de la asignación de retiro, "debe primero sumarse el salario mensual indicado en el numeral 13.2.1., con la partida denominada prima de antigüedad (38.5%), para luego aplicar sobre el valor resultante, el porcentaje de liquidación que corresponde al 70%", y que en ese orden de ideas encontraba bien la liquidación hecha por la Caja de Retiro de las Fuerza Militares. Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación que precede al verbo "adicionado".

antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación que precede al verbo "adicionado". En tal sentido, la Sala advierte que el Tribunal le otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo "contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica", como se precisó en la Jurisprudencia transcrita, sino que, como lo observó el actor, implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé y que va en perjuicio de su derecho fundamental al mínimo vital, el cual, por tanto, será protegido en el sentido de ordenarle a la autoridad judicial demandada que dicte un nuevo fallo que aplique el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 según la clara exégesis del mismo. "2. En otra oportunidad, también resaltó: 'Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. 11001-0315-000-2015-00801 -00 1 Expediente 2014-02292-01, CP Dra. María Elizabeth García González. Actor: Omar Enrique Ortega Flórez.

Accionado: Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.Expediente 00169-2016 (993-2017)

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Accionado: Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.Expediente 00169-2016 (993-2017) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Raúl Hernández Quiñones vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL8 "De otra parte, teniendo en cuenta lo expuesto por la parte demandada, la Sala interpreta que cuando el artículo 16 de Decreto 4433 de 2004, establece que la asignación de retiro que se reconoce a los soldados profesionales, es equivalente al "setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad", el término "adicionado" que dicha disposición emplea está haciendo referencia al salario mensual y no al porcentaje de liquidación de la prestación.

En esta perspectiva es claro que para establecer la cuantía de la asignación de retiro o profesional, debe sumarse el salario mensual indicado en el numeral 13.2.1., con la partida denominada prima de antigüedad (38.5%), para luego aplicar sobre el valor resultante, el porcentaje de liquidación que corresponde al 70%. Pretender que el 38.5% equivalente a la prima de antigüedad, se aplique al 70% del salario mensual, como lo sugiere el a quo, implica desconocer lo normado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues se modificaría por esta vía el 70% que dicho precepto ha autorizado como única cuantía de la asignación de retiro."3 De acuerdo con lo expuesto, resulta claro para la Sala que al tenor literal de la norma, la liquidación de la asignación de retiro será equivalente al 70%

cuantía de la asignación de retiro."3 De acuerdo con lo expuesto, resulta claro para la Sala que al tenor literal de la norma, la liquidación de la asignación de retiro será equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, esto es, el 70% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente incremento en un 40% del mismo salario, adicionado en 38.5% de la prima de antigüedad, lo cual tal y como lo ha considerado el H. Consejo de Estado, permite evidenciar que este último porcentaje es calculado sobre el salario mensual previsto para los soldados profesionales, el cual al tenor literal del artículo 10 del Decreto 1794 de 2000, corresponde al salario mínimo legal vigente incrementado en un 40% del mismo. Visto lo anterior, corresponde a la Sala, entrar a verificar si en el caso sub judice, hay lugar o no al reconocimiento del reajuste deprecado por el actor. DEL CASO CONCRETO En el caso que ocupa nuestra atención, encontramos que al demandante le fue reconocida mediante Resolución No. 4537 del 29 de noviembre del 2010, con efectos a partir del 29 de septiembre del 2010, por haber acreditado un tiempo de servicio de 20 arios, 04 meses y 09 días, (fls.7-8). En virtud de lo anterior, el demandante mediante petición radicada el 10 de febrero del 2015, solicitó que en la liquidación de su asignación de retiro, se tomara como base de liquidación la establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; sin embargo, dicha solicitud fue negada por la entidad demandada a través del oficio No. CREMIL 131500 del 18 de

se tomara como base de liquidación la establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; sin embargo, dicha solicitud fue negada por la entidad demandada a través del oficio No. CREMIL 131500 del 18 de febrero del 2015,4 motivo por el que la parte actora instauró el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho, con el fin que se liquide en forma correcta la partida computable como porcentaje de prima de antigüedad. 3 Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Primera. Sentencia de Tutela de fecha 11 de diciembre de 2014. C.P. Dra. María Elizabeth García González. Expediente No. 2014-02292-01 4 Ver folios 02 a 04 del plenario.Expediente 00169-2016 (993-2017) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Raúl Hernández Quiñones vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL9 Para lo cual el demandante señala, que la liquidación que se le ha venido realizando, da un valor por debajo de cómo se debería estar pagando, para lo cual indicó: Liquidación actual Sueldo básico 721.000.00 Prima antigüedad 38.5% de 277.585.00 Subtotal 998.585.00 Asignación retiro 70% de 699.010.00 Liquidación correctamente realizada Sueldo básico 721.000.00 70% del básico sueldo 504.700.00 Prima de antigüedad 38.5% 277.585.00 Asignación retiro de 782.285.00

Sueldo básico 721.000.00 70% del básico sueldo 504.700.00 Prima de antigüedad 38.5% 277.585.00 Asignación retiro de 782.285.00 Como puede vislumbrarse el demandante considera, que la forma correcta en que se debe liquidar la asignación de retiro del actor, es tomando el 70% del sueldo básico (salario mínimo legal vigente + 40% del mismo), y sumando a lo que arroje dicha operación matemática el 38.5% correspondiente a prima de antigüedad, no obstante dicho valor es calculado sobre el total del salario mensual, esto es, del salario mínimo legal más el 40%. Al respecto, el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 10 de mayo del 2018, dentro del expediente No. 1936.16, C.P: William Hernández Gómez, reiterando la forma de calcularse la asignación de retiro y el porcentaje de la prima de antigüedad, para lo cual sostuvo lo siguiente: "(...) En el presente caso es procedente el reajuste de la prima de antigüedad en la asignación de retiro del demandante, porque la forma correcta de computarla con base en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es el 70% del salario mensual (salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%). adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.(...)" (subraya fuera del texto original) En este orden de ideas, tal y como se dejó expuesto con anterioridad y como en efecto lo ha considerado el máximo órgano de lo contencioso administrativo, el cálculo de la asignación de retiro de quienes se retiren

texto original) En este orden de ideas, tal y como se dejó expuesto con anterioridad y como en efecto lo ha considerado el máximo órgano de lo contencioso administrativo, el cálculo de la asignación de retiro de quienes se retiren del servicio como soldados profesionales, no parte del salario mensual en su totalidad sino del 70% del mismo, el cual debe "adicionarse" el 38.5% correspondiente al porcentaje de prima de actividad, este último se calcula sobre el ciento por ciento del salario mensual. Nótese que la diferencia, entre el cálculo de la asignación de retiro que efectúa la parte actora en el escrito de su acción y la que realizaba 1 entidad demandada, radicada básicamente en el valor de la prima de antigüedad, en tanto que se parte de bases distintas para efectuar su cálculo, por lo que para dilucidar esta cuestión, resulta conveniente explicar la forma como debe calcularse el 38.5% de este concepto, para efectos de lograr una adecuada aplicación