TA TOL - 73001-33-33-004-2016-00171-02-(16-05-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

RADICACIÓN: 73001-33-33-004-2016-00171-02

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: NELCY CALDERÓN DE OSSA Y OTROS

APODERADO: GUSTAVO PERDOMO CEBALLOS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL

APODERADA: JENNY CAROLINA MORENA DURAN

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

POLICÍA NACIONAL

APODERADA: NANCY STELLA CARDOSO ESPITIA

TEMA: DAÑO POR DESAPARICIÓN Y MUERTE DE CIVIL POR

GRUPOS PARAMILITARES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 11 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante el cual se negaron las pretensiones.

1. ANTECEDENTES

La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía Nacional , con el fin de que se declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales y materiales, causados por la desaparición forzada y posterior muerte de Martín Alonso Ossa Cal derón, en hechos

Nacional – Policía Nacional , con el fin de que se declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales y materiales, causados por la desaparición forzada y posterior muerte de Martín Alonso Ossa Cal derón, en hechos ocurridos entre los meses de marzo de 2004 y octubre de 2006, esta última fecha es en la que aparece el cadáver en la jurisdicción del municipio de Lérida – Tolima.

Que se ordene a las demandadas reconocer a favor de los demandantes los perjuicios morales, correspondientes a 200 SMLMV para quienes acuden al proceso en calidad de padres e hijo, y 100 SMLMV para los hermanos y tío de la víctima directa.

Que se ordene a las demandadas reconocer a favor de los demandantes que tiene n la calidad de padres e hijo de la víctima directa los perjuicios inmateriales en la modalidad de alteración a las condiciones de existencia, por la suma de 100 SMLMV para cada uno.

Que se ordene a las demandadas reconocer a favor de los demandantes los perjuicios materiales de lucro cesante y daño emergente.

Que se ordene la actualización de las sumas reconocidas desde a fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se dé cumplimiento a la sentencia.

2. HECHOS

Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes:Radicación: 73001-33-33-004-2016-00171-01

Acción: Reparación Directa Demandante: Nelcy Calderón de Ossa - otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Página 2 de 17

2.1 El 13 de marzo de 2004, Nelcy Calderón habló telefónicamente con su hijo Martín

Demandante: Nelcy Calderón de Ossa - otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Página 2 de 17

2.1 El 13 de marzo de 2004, Nelcy Calderón habló telefónicamente con su hijo Martín Alonso Ossa, quien le dijo que ese mismo día visitaría a su hermano Oscar Orlando Ossa Calderón en la Clínica Reina Sofía de Bogotá, sin embargo, no volvió a saber nada de él, solo hasta el 30 de octubre de 2006, cuando el periódico EL TIEMPO dio a conocer una información relacionada con la muerte de algunos funcionarios del CTI, cuyos cadáveres aparecieron en Lérida (Tolima) y en donde vinculaban directamente a miembros de las autodefensas del Bloque Tolima.

2.2 Que debido a esa situación de peligro e incertidumbre por el par adero de la víctima directa, su núcleo familiar conformado por su madre, hermanos y tío paterno, por solicitud les conceden asilo en Canadá, donde se les dio residencia permanente en el año 2007, conforme se prueba con las copias auténticas de las visas de residentes y sus respectivos pasaportes.

2.3 Que miembros de las autodefensas del Bloque Tolima, en versión ante Justicia y Paz, confesaron la desaparición y posterior muerte de Martín Alonso Ossa Calderón, junto con otros dos funcionarios de la Fiscalía de Medellín, e indicaron, que los cuerpos los introdujeron en un vehículo Toyota, los incineraron y luego fueron enterrados con el vehículo utilizando una retroexcavadora.

2.4 Que e n el año 200 9, Nelcy Calderón se trasladó a la ciudad de Bogotá a realizar

introdujeron en un vehículo Toyota, los incineraron y luego fueron enterrados con el vehículo utilizando una retroexcavadora.

2.4 Que e n el año 200 9, Nelcy Calderón se trasladó a la ciudad de Bogotá a realizar gestiones sobre la desaparición de su hijo y se dispuso en esa época la remisión de muestras genéticas para el cotejo respectivo, ante la Dra. Rocío del Pilar Lizarazo, Coordinadora de Laboratorio Genética de la Dirección Nacional del C.T.I., conforme se acredita con el oficio 008905 del 21 de agosto de 2009; por lo que una vez establecida la plena identidad de la víctima, la Registraduría Nacional del Estado Civil del municipio de Lérida - Tolima, inscribió el 3 de julio de 2014, el registro civil de defunción de Martín Alonso Ossa Calderón, según consta en el registro correspondiente con serial 05996135.

2.5 Que, a mediados del 2014, Nelcy Calderón volvió a Colombia, y el 25 de agosto de 2014, se llevó a cabo la diligencia de ceremonia simbólica de procedimiento judicial sobre los restos de Martín Alonso Ossa Calderón; sin embargo, no se ha efectuado la reparación administrativa por concepto de la desaparición forzosa.

2.6 Que l a desaparición forzada y posterior muerte de Martín Alonso Ossa Calderón constituye una grave violación a los derechos humanos y derecho internacional humanitario, que sin lugar a dudas causaron grandes perjuicios a los aquí demandantes del orden material e inmaterial.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

3.1 NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

humanitario, que sin lugar a dudas causaron grandes perjuicios a los aquí demandantes del orden material e inmaterial.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

3.1 NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Sostuvo que se opone a todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamento jurídico.

Indicó que no todos los daños que sufran las personas se pueden atribuir automáticamente al Estado menos aun cuando Martin Alonso Ossa Calderón, en ningún momento se acercó a la Brigada o alguno de los Batallones que por la época fungían por el Departamento para informar que sufría de amenazas por parte de miembros de las Autodefensas del Bloque Tolima, sin que fuera previsible su deceso.

Que la parte actora no prueba las acciones u omisiones en las que incurrió el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional c on relación a los hechos por los cuales seRadicación: 73001-33-33-004-2016-00171-01

Acción: Reparación Directa Demandante: Nelcy Calderón de Ossa - otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Página 3 de 17

demanda, por el contrario, afirmó que el homicidio de Martin Alonso Ossa Calderón fue ocasionado por actores al margen de la ley, circunstancia que es ratificada con las declaraciones y consecuente acogimiento a sentencia anticipada de los respectivos actores y coautores del hecho punible, contra los cuales actualmente recae sentencia condenatoria.

Que, como la causa del deceso de Martin Alonso Ossa Calderón, obedeció a la conducta punible desplegada por miembros de las autodefensas del Bloque Tolima, que delinquían

condenatoria.

Que, como la causa del deceso de Martin Alonso Ossa Calderón, obedeció a la conducta punible desplegada por miembros de las autodefensas del Bloque Tolima, que delinquían para la fecha de los hechos en la zona del Departamento del Tolima, el daño no puede endilgarse al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional; más aún, cuando en el histórico operacional para los años 2004 al 2006, no se encontró solicitud de protección especial para la víctima.

Que no obra prueba en el plenario sobre la presencia y dimensión de los perjuicios materiales e inmateriales solicitados, de su certeza y quantum; siendo obligación de la parte actora cumplir con la carga de probar los supuestos de hecho en que fundamenta sus pretensiones, so pena de que las mismas sean desechadas.

Que el deber general de seguridad que debe prestar el Ejército Nacional a los ciudadanos, es de medio y no de resultado, por tanto , la entidad no está compelida a evitar en términos absolutos todas las manifestaciones de la delincuencia en la sociedad, excepto cuando el deber se concretice a través de solicitudes de protección elevadas por los afectados y siempre que se demuestre que no fueron atendidas por la Institución, situación que no se materializa en este asunto.

Propuso las excepciones de: caducidad, Falta de Legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Defensa, y Culpa exclusiva de un tercero.

3.2 NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL

Sostuvo que se opone a la totalidad de las pretensiones, ya que no existe prueba que determine su responsabilidad.

Que se encuentra acreditado que personas totalmente ajenas a la institución fueron

Sostuvo que se opone a la totalidad de las pretensiones, ya que no existe prueba que determine su responsabilidad.

Que se encuentra acreditado que personas totalmente ajenas a la institución fueron quienes atentaron contra la vida de Martín Alonso Ossa Calderón; por lo que se configura la causal eximente de responsabilidad de culpa de un tercero.

Que analizada la conducta de Martín Alonso Ossa Calderón, se evidencia que no solicitó directamente o a través de un tercero una protección especial, sin que se le pueda exigir a las autoridades tener conocimiento de su estado de vulnerabilidad y/o inminente peligro.

Propuso las excepciones de: Caducidad y Falta de Legitimación en la causa por pasiva.

4. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 11 de mayo de 2020, negó las pretensiones, tras considerar que no se encuentra acreditada la existencia de responsabilidad de las entidades demandadas por el daño antijurídico cuya reparación se pretende.

Indicó que no existe prueba en el plenario que acredite que el fallecido hubiese puesto en conocimiento de las entidades demandadas ser víctima de amenazas por parte de grupos al margen de la ley.Radicación: 73001-33-33-004-2016-00171-01

Acción: Reparación Directa Demandante: Nelcy Calderón de Ossa - otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Página 4 de 17

Concluyó que no existe prueba que permita determinar la omisión en el deber de protección de las entidades demandadas, estructurada a partir de la falla en el servicio

Página 4 de 17

Concluyó que no existe prueba que permita determinar la omisión en el deber de protección de las entidades demandadas, estructurada a partir de la falla en el servicio como título de imputación, dado que las circunstancias de tiempo y modo en las que se produjo el deceso de la víctima, tal y como se consignó en las respectivas sentencias de primera y segunda instancia de carácter penal, fue el resultado de la acción delincuencial de un grupo al margen de la ley, concretamente, las autodef ensas, el cual no puede predicarse previsible, por no existir elementos de juicio que demuestren una falla del servicio concretada en la omisión del desarrollo de las actuaciones necesarias para la identificación y prevención de un supuesto riesgo extraordinario que condujera al diseño y puesta en marcha de un esquema de seguridad especial, adecuado y pertinente que lo evitara.

5. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante en su escrito de apelación, indicó que en este caso no era necesario poner en conocimiento de las demandadas las amenazas de las cuales fue objeto la víctima, pues, fue debido a la indiferencia del Estado frente a los actos perpetrados por grupos paramilitares a lo largo de la historia colombiana que el fenómeno paramilitar tuvo auge.

Que el Estado Colombiano patrocinó, auspició y toleró el fenómeno paramilitar, y esa omisión de NO HACER, es un verdadero acto de política criminal dentro de un auténtico Estado Social de Derecho , pues, con esa omisión se permitieron muchas ejecuciones extra judiciales, entre ellas, la del señor Martin Alonso Ossa Calderón.

Que la omisión de las fuerzas militares de Colombia se configuró al ser connivente con

Estado Social de Derecho , pues, con esa omisión se permitieron muchas ejecuciones extra judiciales, entre ellas, la del señor Martin Alonso Ossa Calderón.

Que la omisión de las fuerzas militares de Colombia se configuró al ser connivente con la presencia de los grupos paramilitares en el territorio Colombiano, y en especial, en la zona de Lérida (Tolima), donde operaba y tenía asentamiento el grupo paramilitar Bloque Tolima.

Que existe un silogismo, así: (i) El Estado a través de su legislación y el querer de las fuerzas armadas, le apuestan como verdadera opción de seguridad al paramilitarismo; (ii) El accionar estatal es consecuente con dicho planteamiento, com oquiera que no combate, ni reprime sus acciones, de las que tiene conocimiento y tolera con su inacción; por tanto, (ii) el Estado Colombiano tiene que responder por omisión en las diversas actuaciones que los grupos paramilitares llevan a cabo.

Que existe una actuación irregular del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Policía Nacional, que genera responsabilidades administrativas, pues , no combat ieron como debían de hacerlo la delincuencia organizada, sino que por el contrario la creó en un momento determinado de la historia nacional, la patrocin ó y actuó conniventemente con ella.

Que es evidente que las fuerzas militares eran conocedoras de la presencia paramilitar en la zona, tal como lo han indicado los integrantes del Bloque Tolima de las AUCautodefensas unidas de Colombia-, hecho por demás de notoriedad pública debido a la información suministrada por los medios y que por sí solo no requeriría de demostración procesal.

Que aunque el daño fue cometido por un grupo armado al margen de la ley, lo cierto es

información suministrada por los medios y que por sí solo no requeriría de demostración procesal.

Que aunque el daño fue cometido por un grupo armado al margen de la ley, lo cierto es que el mismo se posibilitó y concretó a partir de la falla del servicio en que incurrieron las entidades públicas demandadas (actuar negativo), toda vez que lo decisivo en la causación del perjuicio fue el escenario previo de los acontecimien tos en los cuales la autoridad jugó un papel preponderante , pues, al no evitar la materialización de la desaparición, procediendo a la captura de los criminales y al esclarecimiento de losRadicación: 73001-33-33-004-2016-00171-01

Acción: Reparación Directa Demandante: Nelcy Calderón de Ossa - otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Página 5 de 17

hechos, incurrieron en una manifiesta omisión en el cumplimiento de las funciones legales, en atención a que se trataba de la fuerza pública, que constitucionalmente está instituida para la protección, garantía y satisfacción de los derechos de los asociados, y ello comporta labores de: reacción, prevención y persecución, ante la perpetración de estos crímenes.

Que la razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, omitir el cumplimiento de esas funciones no sólo genera responsabilidad personal del funcionario sino además responsabilidad institucional, que de ser continúa pone en tela de juicio su legitimación.

Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia apelada y se accedan a las pretensiones.

funcionario sino además responsabilidad institucional, que de ser continúa pone en tela de juicio su legitimación.

Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia apelada y se accedan a las pretensiones.

6. TRÁMITE PROCESAL

El proceso fue radicado en esta Corporación el 30 de septiembre de 2020. Mediante auto del día 10 de mayo de 2021, se admitió el recurso de apelación.

Mediante auto del 18 de agosto de 2021, se corrió traslado a las partes, por término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público, por un término igual, para que rindiera su concepto; oportunidad en la que la parte demandante y demandada Policía Nacional, reiteraron los argumentos expuestos en sus respectivos escritos.

7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

7.1. COMPETENCIA

Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 7 3 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde determinar, si

• Se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante; y en caso afirmativo,

• Este daño antijurídico se puede atribuir a las demandadas, es decir, se logró acreditar que la Policía Nacional y el Ejército Nacional incurrieron en una serie de omisiones que propiciaron la muerte de Martín Alonso Ossa

• Este daño antijurídico se puede atribuir a las demandadas, es decir, se logró acreditar que la Policía Nacional y el Ejército Nacional incurrieron en una serie de omisiones que propiciaron la muerte de Martín Alonso Ossa Calderón o si, por el contrario, se trató de un hecho que les resultó imprevisible, irresistible y externo.

7.3 TESIS SALA

La sala Confirmará sentencia apelada, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.Radicación: 73001-33-33-004-2016-00171-01

Acción: Reparación Directa Demandante: Nelcy Calderón de Ossa - otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Página 6 de 17

Lo anterior, porque en este asunto no existe prueba que acredite que tanto la Policía Nacional o el Ejército Nacional tenían conocimiento de la existencia de amenazas de muerte en contra de la víctima; y aunque de la sentencia anticipada emitida dentro del proceso penal en contra de miembros de las AUC Bloque Tolima, que reconocieron el homicidio, se puede inferir que la desaparición se dio por un posible encuentro en el municipio de Lérida -Tolima, entre Martín Alonso Ossa, sus acompañantes y los perpetradores del crimen, lo cierto es que no se demostró que la víctima haya informado a la Fuerza Pública, que se iba a desplazar a esa jurisdicción, o que requería acompañamiento y protección, sin que se le pueda exigir a las demandas desplegar medidas en ese sen tido; pues, el daño fue ocasionado por un tercero, lo cual le era imprevisible e irresistible.

acompañamiento y protección, sin que se le pueda exigir a las demandas desplegar medidas en ese sen tido; pues, el daño fue ocasionado por un tercero, lo cual le era imprevisible e irresistible.

Cabe recordar que para que se pueda atribuir responsabilidad a la administración por falla en el servicio, por la omisión en el cumplimiento del deber de brindar seguridad y protección a las personas, como lo alega la parte actora, debe darse dos situaciones: i) Que se haya solicitado protección especial con indicación de las condiciones d e riesgo en las cuales se encuentra la persona y ii) cuando sin que medie solicitud de protección alguna, de todas maneras resulta evidente que la persona la necesitaba en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que la persona se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos contra su vida, en razón de sus funciones.

Es decir, que la parte actora, tenía que demostrar la existencia de amenazas conocidas por las demandadas o de un riesgo notorio en contra de Martín Alonso Ossa y que aun así no desplegaron las medidas tendientes a bridar protección, lo cual no logró acreditar.

7.4. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables 1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.

Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares

su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.

Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31000-1994-08654-01(19976), expresó:

“Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la

1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conduct a culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patri monio de la

que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patri monio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C -333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C -892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573).Radicación: 73001-33-33-004-2016-00171-01

Acción: Reparación Directa Demandante: Nelcy Calderón de Ossa - otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Página 7 de 17

administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conform e a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple,

jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conform e a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

(…)

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afir mación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisio nes”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico -jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.”

En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro.

7.4.1 El da ño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico. Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado . Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la

legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.”

3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia de l 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097),Radicación: 73001-33-33-004-2016-00171-01

Acción: Reparación Directa Demandante: Nelcy Calderón de Ossa - otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Página 8 de 17

En otro fallo 4 indicó: “ En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.

El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antij urídico se

valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.

El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antij urídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución ”5. En efec to, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho leg almente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo.

7.4.2. De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó:

“Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de anál isis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se

o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de anál isis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que p