TA TOL - 73001-33-33-004-2017-00010-01-(16-08-2018)

r Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2017-00010-01 De: Arnulfo Maz Devia

Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

RADICACIÓN NÚMERO:

NÚMERO INTERNO:

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO: REFERENCIA: 73001-33-33-004-2017-00010-01

00355/2018

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

ARNULFO MAZ DEVIA

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia del 31 de enero de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, dentro del proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Arnulfo Maz Devia contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES.

Declaraciones y Condenas. - Solicita que se declare la nulidad del acto administrativo 2015-54504 del 6 de agosto de 2015, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Cremil, mediante el cual negó el reajuste del porcentaje de la partida de subsidio familiar en la asignación de retiro, a que considera tener derecho. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento de derecho, se

cual negó el reajuste del porcentaje de la partida de subsidio familiar en la asignación de retiro, a que considera tener derecho. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento de derecho, se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y a favor del señor Arnulfo Maz Devia: El reajuste de la partida de subsidio familiar, en la asignación de retiro, esto es, del 1.8,75% al 62,5% de la asignación básica, como tenía reconocido al momento del retiro, - El pago efectivo eindexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro hasta la fecha en que sea reconocido el derecho, El pago de los intereses moratorios sobre los dineros que se reconozcan desde el momento en que se generó el derecho, a partir de la ejecutoria de la sentencia, conforme lo normado en los artículos 192 y 195 del C. de P. A. y de lo C. A., según la sentencia C-188/99 del 24 de marzo de 1999. El pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en derecho. Página 1 de 16 72121 Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2017-00010-01 De: Arnulfo Maz Devia Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Que la sentencia se cumpla en la forma y términos establecidos en los artículos 192, 195 del C. de P. A. y de lo C. A. (fi. 10 al 11). Fundamentos fácticos. En forma sucinta se expusieron los siguientes hechos (fi. 11):

195 del C. de P. A. y de lo C. A. (fi. 10 al 11). Fundamentos fácticos. En forma sucinta se expusieron los siguientes hechos (fi. 11): El señor ARNULFO MAZ DEVIA prestó sus servicios al Ejército como Soldado Profesional durante 20 arios, lapso durante el cual le fue reconocida y pagada una partida de subsidio familiar, que al momento de su retiro correspondía al. 62,5% de la asignación básica. Mediante resolución No. 287 del 26 de enero de 2010, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro, en cuya liquidación compu.tó la partida de subsidio familiar en un 18.75% de la asignación básica, correspondiendo a un 30% de lo que tenía reconocido al momento del retiro (62.5%). El 30 de julio de 2015, presentó derecho de petición ante Cremil, solicitando el incremento del porcentaje de la partida del subsidio familiar como partida en la liquidación de la asignación de retiro, del 18,75% al 62,5% de la asignación básica, es decir, en el porcentaje que tenía reconocido al momento de su retiro. - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante acto administrativo No. 201554504 del 6 de agosto de 2015, negó la petición. Fundamentos Legales. A juicio del apoderado de la parte actora, se trasgredieron, el preámbulo y los artículos 1, 4, 13, 42 y 53 Constitucionales, los artículos 2 y 2.7 de la Ley 923 de 2004,

los artículos 2, 5 y 13.1.7 del decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004. Señala que el tratamiento desigual que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares viene realizando en la liquidación de las asignaciones de retiro se debe a la aplicación de disposiciones como la Ley 923 de 2004 y el decreto reglamentario 4433 de 2004 que rigen el ordenamiento pensional para los integrantes de la Fuerza Pública, desconociendo la entidad que si se ven afectados derechos fundamentales, como es el de la igualdad, por lo tanto la norma debe inaplicarse. Aseguró que el núcleo familiar y el mínimo vital, son derechos que están relacionados y deben protegerse, en especial a los de más bajos ingresos, como es el caso de las familias de los soldados profesionales. Acompaña sus argumentos con jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional (fls. 12 al 23). Contestación de la Demanda. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL. Una vez admitida la demanda se corrió el traslado de la misma a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fl. 42), de conformidad con lo ordenado por auto de fecha 30 de enero de 2017 (fl. 33), se tuvo, en el término de traslado que corrió del 4 de julio al 16 de agosto del 2017 (fi. 79) la entidad demandada presentó escrito con los siguientes argumentos: Página 2 de 16T Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-20 I 7-00010-01 De: Arnulfo Maz Devia

Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Página 2 de 16T Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-20 I 7-00010-01 De: Arnulfo Maz Devia Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que la entidad reconoce y paga las asignaciones de retiro y pensión de beneficiarios con sujeción a la normatividad aplicable; además presentó corno excepciones: i. existencia del reconocimiento e inclusión del subsidio familiar corno partida computable de la asignación de retiro, para lo cual adujo que aplicó los parámetros, condiciones y porcentajes que en forma taxativa exige el decreto 1162 de 2014, que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la prestación (30% del valor devengado al momento del retiro), ji. No configuración de violación al derecho a la igualdad, para lo cual aduce que dicho derecho se predica sólo entre iguales y por tal razón el legislador estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro a través del decreto 4433 de 2004 que no ha sido objeto de demandas de legalidad que afecten su vigencia. Además que no le corresponde a la entidad hacer interpretación de la norma, iii. Prescripción de mesadas según reajuste, para lo cual señala que el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, establece la prescripción de las mesadas en 3 arios, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. (fls. 49 al 51 vto.) La sentencia apelada. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, el 31 de enero de 2018 (fls. 127 al 131), negó las pretensiones de la demanda.

La sentencia apelada. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, el 31 de enero de 2018 (fls. 127 al 131), negó las pretensiones de la demanda. Como argumentos estableció que es claro que el decreto 1162 de 2014, establece en su artículo 1° la forma especial en que se computa el subsidio familiar devengado en servicio activo, para los soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1.794 de 2000 y 3770 de 2009. Condenó en costas, de primera instancia, equivalente a un salario mínimo legal vigente, de conformidad a lo establecido en el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. La apelación. Parte demandante. El apoderado judicial de la parte demandante, solicitó se revoque la sentencia en el sentido que lo solicitado en la demanda corresponde al reajuste de la partida de subsidio familiar, del 18,75% que se le está computando, al 62,5% que corresponde al porcentaje que estaba devengando al momento del retiro del servicio. Asegura que se debe aplicar por favorabilidad el artículo 5" del decreto 1161 de 2014 para determinar el porcentaje a reconocer de la partida de subsidio familiar, en razón a que es concordante con el artículo 13.1.7 del decreto 4433 de 2014 en cuanto a que se debe tener en cuenta el porcentaje que se tenía reconocido de esta prestación al momento del retiro (fls. 137 al 146).

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

se debe tener en cuenta el porcentaje que se tenía reconocido de esta prestación al momento del retiro (fls. 137 al 146). TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto interlocutorio del 16 de mayo de 2018 (fl. 167), se admitió el recurso de apelación; con auto de sustanciación del 24 de mayo del 2018 (fi. 172), se ordena correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emita su concepto. Página 3 de 1623 Instancia 1\l/R Radicado: 73001-33-33-004-2017-00010-01 De: Arnulfo Maz Devia Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Alegatos de conclusión de las partes y del agente del ministerio público. De la parte demandada. El extremo procesal pasivo manifestó que solicita se confirme la sentencia, para lo cual argumentó que las actuaciones de esa entidad no se encuentran viciadas de falsa motivación por haber actuado con apego a la ley y porque sus actos administrativos se encuentran amparados por la presunción de legalidad. Además, consideró que existe el reconocimiento e inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro, para lo cual aplicó los parámetros, condiciones y porcentajes que en forma taxativa exige el decreto 1162 de 2014, que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la prestación (30% del valor devengado al momento del retiro), al igual que el decreto 4433 de 2004. A lo anterior añadió que no se configura causal de nulidad de las consagradas en el artículo 137 del C. de P. A. y de lo C. A.

devengado al momento del retiro), al igual que el decreto 4433 de 2004. A lo anterior añadió que no se configura causal de nulidad de las consagradas en el artículo 137 del C. de P. A. y de lo C. A. Alegó también que no existe configuración de violación al derecho a la igualdad, en razón a que dicho derecho se predica sólo entre iguales y por tal razón el legislador estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro a través del decreto 4433 de 2004 que no ha sido objeto de demandas de legalidad que afecten su vigencia. Además que no le corresponde a la entidad hacer interpretación de la norma. En cuanto a la prescripción de mesadas señala que el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, establece la prescripción de las mesadas en 3 años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. Finalmente, solicitó se revoque la condena en costas, por cuanto el demandante no allegó prueba en la que consten los gastos en que incurrió por cuenta del proceso judicial. (fls. 176 al 180) De la parte actora. El apoderado de la parte demandante, adujo que a los oficiales, suboficiales, agente de policía y personal civil que labora en el Ministerio de Defensa, el subsidio familiar se computa como partida en la liquidación de las asignaciones de retiro en el porcentaje que tenían reconocido al momento del retiro del servicio activo, según los dispuesto en el artículo 13.1.7 del Decreto 4433 de 2004. Con base en lo anterior señala que la Caja de Retiro incurrió en vicios de nulidad del acto administrativo, tales como, la expedición del acto desconociendo las normas en las que debe

señala que la Caja de Retiro incurrió en vicios de nulidad del acto administrativo, tales como, la expedición del acto desconociendo las normas en las que debe fundarse y falsa motivación. Hizo referencia a la excepción de inconstitucionalidad, (fl. 181 al 210). Del Ministerio Público. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. Así las cosas, no encontrándose nulidad que invalide lo actuado pasa la Sala a pronunciarse de fondo en esta instancia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Corresponde a esta Corporación decidir sobre la apelación interpuesta contra la Sentencia del 31 de enero de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Página 4 de 162)3 23 Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2017-00010-01 De: Arnulfo Maz Devia Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares del Circuito de lbagué, dentro del proceso promovido por Arnulfo Maz Devia contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó las súplicas de la demanda. Considera la Sala que la acción de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado es la procedente, toda vez que por esta vía se pretende el resarcimiento patrimonial del presunto daño irrogado a la parte actora derivado de un acto administrativo dictado en contravía de las normas constitucionales, el cual se le imputa a la entidad demandada. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del C. de P. A y de lo C. A., es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para resolver el recurso de

imputa a la entidad demandada. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del C. de P. A y de lo C. A., es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para resolver el recurso de alzada interpuesto por las partes, tanto accionante como accionada, en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué. En este asunto se cuestiona la legalidad del acto administrativo 2015-54504 del 6 de agosto de 2015, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Cremil, en cuanto dispuso negar el reajuste de la partida computable de subsidio familiar en un porcentaje del 62,5% de la asignación básica en la asignación de retiro del soldado profesional en retiro Arnulfo Maz Devia. Los cargos endilgados al acto administrativo están ubicados en violación del derecho a la igualdad desde el punto de vista ius fiindamental. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, está al alcance de toda persona que considere haber sufrido agravio en sus derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico superior, ejercicio con el cual se obtienen, de forma simultánea, tanto la nulidad del acto administrativo como el restablecimiento de los derechos personales violados por la decisión contenida en el acto o en los actos objeto de demanda. Del principio de legalidad enunciado se aprecia, claramente, que la pretensión se origina en un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento de un derecho, y/o la indemnización y/ o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal acción se

origina en un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento de un derecho, y/o la indemnización y/ o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal acción se encamina a: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado. Pruebas arrimadas, fundamento de la decisión. A más del acto administrativo censurado, oficio 2015-54504 del 6 de agosto de 2015, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil, en cuanto dispuso negar el reajuste de la partida computable de subsidio familiar en un porcentaje del 62,5% de la asignación básica en la asignación de retiro del soldado profesional en retiro Arnulfo Maz Devia (fl. 4), se estipuló probatoriamente:

• Copia de la hoja de servicios No. 3-93390833 del 7 de enero de 2015 expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional (fi. 5 f te. y vto. además 53 vto y 54).

Página 5 de 162 Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2017-00010-01 De: Arnulfo Maz Devia Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Copia de la resolución No. 287 de 26 de enero de 2015, "por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al señor Soldado Profesional (r) del Ejército ARNULFO MAZ DE VÍA", (fi. 6 al 7 y 61 vto al 62 vto.)

reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al señor Soldado Profesional (r) del Ejército ARNULFO MAZ DE VÍA", (fi. 6 al 7 y 61 vto al 62 vto.) Copia de la petición radicada 20150068216 del 30 de julio de 2015 ante el director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Cremil, por la cual el señor Arnulfo Maz Devia, solicitó el reajuste de la partida computable de subsidio familiar en un porcentaje del 62,5% de la asignación básica en la asignación de retiro del soldado profesional (fl. 2 al 3 y 65 al 65 vto.). Problema jurídico. La Sala responderá si estuvo ceñida a derecho la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las súplicas de la demanda formuladas por el demandante respecto del reajuste de la partida computable de subsidio familiar en un porcentaje del 62,5% de la asignación básica que venía percibiendo mientras permaneció en servicio activo, en la asignación de retiro del soldado profesional en retiro Arnulfo Maz Devia; además, la Sala, de acuerdo con la apelación, establecerá si es viable acceder a la prescripción trienal, así como la eliminación de la condena en costas propuesta por la parte demandada. Exponiendo como concepto de violación, la parte actora alega a su favor, la viabilidad de la excepción de inconstitucionalidad frente a la ley en virtud de normas superiores, la violación al derecho a la igualdad y los derechos de la familia. Los cargos se sustentan con amplio despliegue sobre la aplicación de las Sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

normas superiores, la violación al derecho a la igualdad y los derechos de la familia. Los cargos se sustentan con amplio despliegue sobre la aplicación de las Sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. A su vez, la entidad accionada explica que su actuación está ceñida a la ley y que no es su deber efectuar interpretaciones más allá de su contenido exegético, además que la prescripción para el caso concreto debió ser trienal y que no debió ser condenada en costas. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente las siguientes precisiones. El subsidio familiar. Cabe recordar que el origen y evolución del subsidio familiar se remonta hasta épocas pretéritas al actual contexto de nuestro Sistema de Seguridad Social. A mediados de los años cuarenta con la Ley 90 de 1946, se establece el inicio del Sistema de Subsidio Familiar, en mencionada norma se crea el seguro social obligatorio, dando origen al primer instrumento normativo de la seguridad social, y además previó que el Instituto de Seguro Social debería organizar las cajas de compensación. Para 1954 se constituyó la primera caja de compensación familiar, pero fue hasta 1957 que el gobierno entró a regularizar en materia, y dispuso la obligatoriedad del pago del subsidio familiar y determinó los presupuestos para constituirse como caja. A partir de ahí, el sistema de subsidio familiar fue fortaleciendo sus actividades junto al Sistema de Seguridad Social, y es así que con la Ley 21 de 1982, el Gobierno expide la norma que actualmente estructura el sistema de subsidio familiar. Página 6 de 16'1-14 2' Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2017-00010-01

expide la norma que actualmente estructura el sistema de subsidio familiar. Página 6 de 16'1-14 2' Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2017-00010-01 De: Arnulfo Maz Devia Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares La Ley 21 de 1982 define el subsidio familiar corno una prestación social pagada en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, con el objeto fundamental de "aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad." Dicha norma consagra lo siguiente respecto de la naturaleza del subsidio: "ARTICULO 2o. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Se tiene entonces, que el referido subsidio fue concebido por la Ley, como una prestación social, que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia". Debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, en sentencia C-653 de 2003, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO ha manifestado lo siguiente sobre esta prestación: Así lo ha advertido esta Corporación al señalar que "dada la estrechez del sistema actual de seguridad social y las dificultades económicas, coufió al Legislador la tarea de ampliar progresivamente la cobertura de los servicios de seguridad social, con la participación. de los particulares, a todos los habitantes (CP art. 48). Así las cosas, es al Legislador a quien corresponde constitucionalmente la apreciación de las condiciones en que los servicios de seguridad social deben ser prestados de manera que

participación. de los particulares, a todos los habitantes (CP art. 48). Así las cosas, es al Legislador a quien corresponde constitucionalmente la apreciación de las condiciones en que los servicios de seguridad social deben ser prestados de manera que se cumpla con el objetivo trazado en la Constitución." De esta manera, el legislador cuenta con una amplia competencia para establecer los presupuestos para acceder a una determinada prestación social dentro de las cuales se encuentra el subsidio familiar. Empero, no podría en ejercicio de esas atribuciones desconocer los derechos garantizados en la Carta Política, consagrando reiiuísitos que desconozcan fines constitucionalmente válidos o manifiestamente desproporcionados al sacrificar sin justificación valores y derechos constitucionales, con lo cual la medida no sería razonable, criterio éste que debe enmarcar las decisiones de las autoridades en el Estado social de derecho (Preámbulo, arts. 1 y 2 C.P.). Además, en sentencia C-508 de 1997, sostuvo que el Subsidio Familiar ostenta una triple condición: la de prestación legal de carácter laboral, la de mecanismo de redistribución del ingreso y la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. Se tiene entonces, que se trata de una prestación social cuya finalidad, es solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental, de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el Subsidio Familiar viene siendo regulado por el legislador como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor de los Oficiales y Suboficiales en servicio activo, casados o

En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el Subsidio Familiar viene siendo regulado por el legislador como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor de los Oficiales y Suboficiales en servicio activo, casados o viudos con hijos, asignándoles, por cada uno de estos miembros familiares, un determinado porcentaje sobre su asignación básica. Efectivamente, el Decreto 1794 de 2000 "Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares", estableció el subsidio familiar a favor de los Soldados Profesionales, de la siguiente forma: "ARTICULO 11.- SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar Página 7 de 1623 Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2017-00010-01 De: Amulfo Maz Devia Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares equivalente al cuatro por ciento (4 por ciento) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente." Posteriormente, dicha norma fue derogada por .el artículo 1° del Decreto 3770 de 25 de septiembre de 2009, en los siguientes términos: "ARTICULO 1°. Derogase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina

de septiembre de 2009, en los siguientes términos: "ARTICULO 1°. Derogase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio ftintiliar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4 por ciento Salario Básico Mensual + 100 por ciento Prima de Antigüedad Mensual". De otra parte, el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, "Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública", dispuso en su artículo 13 lo siguiente: "ARTICULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobre vivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1,2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 60 del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.

13.1.4 Prima de estado mayor 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 60 del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo lo del Decretoley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 1 del presente decreto.

PARÁGRAFO: En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones peitsionales.".

El mismo Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, en su artículo 16 dispuso lo siguiente: "ARTICULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual Página 8 de 16215' 28 Instancia N/R Radicado: 73001-33-32-004-2017-00010-01

mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual Página 8 de 16215' 28 Instancia N/R Radicado: 73001-33-32-004-2017-00010-01 De: Arnulfo Maz Devia Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes." La norma anterior excluía el cargo de soldados profesionales, pero sí contemplaba los demás miembros de la Fuerza Pública en sus diferentes grados, lo que abiertamente riñe con el principio de igualdad. De manera que los Soldados Profesionales devengaban el Subsidio Familiar durante el servicio activo, siempre y cuando vinieran percibiéndolo antes de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, es decir, antes del 25 de septiembre del mismo año, solamente en ese evento la referida prestación podía ser computada en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, dado que el subsidio familiar, como factor de la asignación de retiro, se rige por la normatividad vigente en el momento de la adquisición del derecho frente a la ley. Para resolver el vacío legal el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia como la del 10 de mayo de 2018, Radicación número: 19001-23-33-000-2014-0012801(1936-16), Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, consignó: ¿Es jurídicamente viable para el caso del señor Casso aplicar la excepción de

01(1936-16), Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, consignó: ¿Es jurídicamente viable para el caso del señor Casso aplicar la excepción de inconstitucionalidad parcial del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, que no incluyó el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, teniendo en cuenta que sus superiores suboficiales y oficiales del ejército, conforme al artículo 13.1 del mismo decreto, sí se les tiene en cuenta.como factor salarial en dicha prestación? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: dicha desigualdad normativa resulta injustificada, con base en los argumentos que pasan a exponerse. En reiterada jurisprudencia constitucional se ha dicho que el legislador fundado en el principio democrático goza de una amplia facultad legislativa, y que por lo mismo, las consecuencias normativas producto de su ejercicio cuentan con la presunción de constitucionalidad. Sin embargo, al momento de aplicar la regulación legal a casos concretos pueden resultar injustificadas o discriminato