TA TOL - 73001-33-33-004-2017-00052-02-(19-08-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

Sala de Oralidad

Magistrado Ponente: Luis Eduardo Collazos Olaya

Ibagué, diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-33-33-004-2017-00052-02

Demandante: Luz Mary Pulecio Bocanegra

Apoderado: Leydi Jimena Manrique Aldana

Demandado: Hospital San Rafael ESE de El Espinal

Apoderado: Diana Lucero Sánchez Barrera

Tema: Prima técnica

ASUNTO

Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2018 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

La señora Luz Mary Pulecio Bocanegra1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda contra el Hospital San Rafael ESE de El Espinal, Tolima, en adelante Hospital San Rafael, para que se acojan las súplicas que en los apartados siguientes se precisan.

1.1.1. Pretensiones

Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios GRE-10100444 del 17 de agosto de 2016 y GRE-101-00553 del 20 de septiembre de igual año, mediante los cuales el gerente del Hospital San Rafael negó las solicitudes,

Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios GRE-10100444 del 17 de agosto de 2016 y GRE-101-00553 del 20 de septiembre de igual año, mediante los cuales el gerente del Hospital San Rafael negó las solicitudes, sugerencias y reclamaciones planteadas por el demandante, en compañía de otras personas, con ocasión al detrimento en el salario mensual debido a la suspensión del pago de la “prima técnica” desde el mes de julio de 2016.

Consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Hospital San Rafael que restablezca el pago de la prima técnica y cancele la diferencia que resulte entre lo pagado y lo adeudado con los respectivos incrementos de ley, al igual que los derechos prestacionales y de seguridad social adeudados por la suspensión de la contraprestación desde el mes de julio del 2016.

También, solicitó el pago de intereses moratorio s e indexación de las sumas reconocidas; y, que se ordene el cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso en los términos consagrados en el artículo 192 del CPACA.

1.1.2. Hechos

1 A través de apoderado judicial.2

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por la apoderada de la demandante, así:

Señaló que la señora Luz Mary Pulecio Bocanegra labora en el Hospital San Rafael, en el cargo de médico general, desde el 11 de febrero de 1998.

Indicó que mediante el Acuerdo 015 del 1° de noviembre de 1995, la Junta Directiva del Hospital San Rafael reglamentó el reconocimiento de la prima técnica a los

en el cargo de médico general, desde el 11 de febrero de 1998.

Indicó que mediante el Acuerdo 015 del 1° de noviembre de 1995, la Junta Directiva del Hospital San Rafael reglamentó el reconocimiento de la prima técnica a los servidores de la institución, aumentando con ello el salario del personal médico.

Mencionó que a través de la Resolución 00627 del 28 de diciembre de 2000, se ordenó el pago de la mentada prestación salarial a la aquí demandante.

Expresó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con ponencia de la consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez, mediante fallo emitido el 25 de agosto de 2011, declaró la nulidad del Acuerdo 015 de 1995, empero, que solo hasta julio del año 2016 la demandada materializó la interrupción en el pago de la prima técnica.

El 29 de julio y el 24 de agosto de 2016 la demandante junto a otros servidores de la entidad accionada elevó petición ante ésta solicitando el pago del salario en el monto que lo venían percibiendo hasta julio de tal año con inclusión de la prima técnica, bajo el entendido que pese a su denominación aquella hace parte integral del “ salario personal” y no puede verse menguado por afectación al modo vivendi.

A través de los Oficios GRE -101-00444 del 17 de agosto de 2016 y GRE -101-00553 del 20 de septiembre de igual año, se neg ó la solicitu d anterior aduciendo que desapareció del ordenamiento jurídico la norma que establecía la con traprestación a favor del personal médico de la institución, siento de este modo improcedente continuar con el pago.

desapareció del ordenamiento jurídico la norma que establecía la con traprestación a favor del personal médico de la institución, siento de este modo improcedente continuar con el pago.

1.1.2. Concepto de violación

Como normas violadas señala la Constitución Política; las Leyes 10 de 1990, 4 de 1992, 100 de 1993 y 1437 del 2011; los Decretos 1042 de 1978, 2164 de 1991, 439 de 1995 aclarado por el 1709 de 1995, 1919 de 2002 y 2351 de 2014.

Por concepto de violación señaló que el Hospital San Rafael, al expedir los oficios objeto de reproche, en los que negó las reclamaciones efectuadas por la señora Luz Mery Pulecio Bocanegra y otros, está transgrediendo lineamientos constitucionales, legales, doctrinales y jurisprudenciales, y está desconociendo los derechos laborales que amparan a la demandante.

Cita en apoyo de sus pretensiones el Concepto 2008-00009-00 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sobre la protección del salario.

1.2. Contestación de la demanda

Se opuso a todas las declaraciones y condenas planteadas en la demanda, aduciendo que carecen de fundamentos tanto fácticos como legales, negando toda causa o derecho en la que el demandante pretende fundamentar sus pretensiones.

Citó que el Consejo de E stado, mediante providencia proferida el 25 de agosto del 2011, declaró la nulidad del Acuerdo N°015 del 1 de diciembre de 1995 “Por la cual

Citó que el Consejo de E stado, mediante providencia proferida el 25 de agosto del 2011, declaró la nulidad del Acuerdo N°015 del 1 de diciembre de 1995 “Por la cual se reglamentó el otorgamiento de la Prima Técnica […]”, al establecer que dicho acto era ilegal, toda vez que, la Junta Directiva no podía crear una prima técnica a favor de sus empleados, dado que, ese factor salarial fue creado únicamente para funcionarios3 públicos de las entidades de carácter nacional y descentralizadas del nivel nacional, conforme a lo preceptuado en la Ley 60 de 1990, los Decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991.

En ese orden de ideas, mencionó que, la entidad hospitalaria no decidió discrecionalmente dejar de reconocer a la señora Luz Mary Pulecio Bocanegra a partir del mes de junio del año 2016 la prima técnica, sino que lo hizo en complimiento de la orden judicial impartida por el Consejo de Estado.

Agregó que el Concepto 2008 -00009-00 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, traído a colación por la parte accionante, no debe tenerse en cuenta, como quiera que no resulta aplicable al caso en concreto, pues se refiere a la nulidad de una ordenanza que creó la prima de antigüedad, tema totalmente diferente al que aquí se debate.

Planteó como excepción la de cosa juzgada.

1.3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué , en sentencia proferida el 18 de mayo de 2018, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió:

1.3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué , en sentencia proferida el 18 de mayo de 2018, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió:

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por LUZ MARY PULECIO BOCANEGRA en contra del HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E DE ESPINAL - TOLIMA, conforme a los argumentos expuestos en la parte emotiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante por las razones expuestas con antelación, reconociendo como agencias en derecho a favor de la entidad accionada, la suma de un (1) SMLMV. Por Secretaría tásense. […]”

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Refirió que la prima técnica establecida por la Junta Directiva de la ESE Hospital San Rafael de El Espinal, no se ajustan a los lineamientos dispuestos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, de tal suerte que no se otorga a los empleados que desempeñan empleos del nivel directivo, asesor o ejecutivo, ni se otorga por criterios de formación avanzada y experiencia calificada, ni por evaluación de desempeño, sino que responde a un acuerdo celebrado entre los representantes del Departamento del Tolima - Secretaría de Salud, del Hospital San Rafael y de los médicos generales y especialistas adscritos a este último.

Menciona que, sumado a lo anterior, el Acuerdo 015 del 1º de noviembre de 1995, por el cual se estableció el pago de la prima técnica equivalente al 40% del salario para los médicos generales de planta o de contrato del Hospital San Rafael, fue declarado

Menciona que, sumado a lo anterior, el Acuerdo 015 del 1º de noviembre de 1995, por el cual se estableció el pago de la prima técnica equivalente al 40% del salario para los médicos generales de planta o de contrato del Hospital San Rafael, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante proveído del 25 de agosto de 2011, por considerar que la Junta Directiva de tal entidad no es la competente para fijar y reglamentar la prima técnica para sus empleados.

En orden a lo anterior, expresó que no le asiste derecho a la demandante al restablecimiento del pago de la prima técnica equivalente al 4 0% del salario a partir del mes de julio del 2016, que le f uera reconocido mediante la Resolución 00627 del 28 de diciembre de 2000, en tanto al declararse la nulidad del Acuerdo 015 de 1995, en que se fundamentaba su reconocimiento, se produjo el decaimiento del acto administrativo particular por desaparecer la n orma en que se fundamentaba, perdiendo obligatoriedad, sin que pueda ser ejecutado al tenor de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011.4

Agregó que, además de lo expuesto, en el presente asunto no puede hablarse de derechos adquiridos en cabeza de la aquí demandante, en tanto el reconocimiento de la prima técnica se efectuó con fundamento en una norma contraria a la ley y a la Constitución, que de conformidad con lo dispuesto por el Consejo de Estado en la providencia que declar ó su nulidad, contrariaba las competencias atribuidas en el ordenamiento jurídico para establecer la remuneración de los funcionarios públicos de la entidad, en consecuencia, al no existir un justo título no puede hablarse de un

providencia que declar ó su nulidad, contrariaba las competencias atribuidas en el ordenamiento jurídico para establecer la remuneración de los funcionarios públicos de la entidad, en consecuencia, al no existir un justo título no puede hablarse de un derecho adquirido.

Coligió que, al configurarse la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución 00627 del 28 de diciembre de 2000, por la cual se efectuó el reconocimiento de la prima técnica a la demandante, y no encontrarse acreditado dentro de la actuación la configuración de un derecho adquirido, carecen de cualquier sustento las súplicas de la demanda.

1.4. La apelación

La apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, sustentado, así:

Argumentó que, conforme al artículo 38 del Decreto 498 de 1998, el Hospital San Rafael, al ser una Empresa Social del Estado , hace parte de la Rama Ejecutiva del orden nacional , en tanto, en el presente asunto, son aplicables las disposiciones contenidas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 que regulan la prima técnica.

Señala que no comparte el argumento del a quo de determinar que la señora Luz Mary Pulecio Bocanegra no le asist e el derecho al restablecimiento del pago de la prima técnica equivalente al 40% del salario a partir del mes de julio de 2016, como quiera que con la declaratoria de nulidad del Acuerdo N° 015 de 1995 por parte del Consejo de Estado, operó ipso iure el decaimiento de la Resolución N° 0062 7 del 28 de diciembre de 2000, al ser esta la disposición en que se fundamentaba su

de Estado, operó ipso iure el decaimiento de la Resolución N° 0062 7 del 28 de diciembre de 2000, al ser esta la disposición en que se fundamentaba su reconocimiento, olvidando que la demandante tiene derechos adquiridos, derivados de una situación consolidada legalmente, toda vez que, la concesión de ese derecho salarial se efectuó a través de una normativa que tenía plenos efectos al momento en que se expidió el Acuerdo N° 015 de 1995, que fue otorgado a la actora con la Resolución N° 00627 de 2000, que a la fecha no ha sido anulada por una autoridad competente.

Señaló también que la jurisprudencia traída a colación por el Juez de primera instancia en la sentencia apelada es enfática al establecer que, ante un eventual decaimiento del acto administrativo, no es posible aplicar dicho fenómeno a todas las situaciones sin realizar distinción alguna, puesto que solo puede producir efectos a futuro, dada la presunción de legalidad que sigue revistiendo al acto administrativo.

Además, la apoderada judicial de la demandante resaltó que el Hospital San Rafael al suspender el pago de la prima técnica, sin que mediara acto administrativo, contraría la relevancia constitucional que ha sido otorgada a la imposibilidad de desmejorar salarialmente al trabajador.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

La apoderada judicial del Hospital San Rafael manifestó que, conforme a lo establecido en los Decretos 1661 de 1991, 2164 de igual año y por el Consejo de Estado en la sentencia que decretó la nulidad del Acuerdo 015 de 1995, la prima

establecido en los Decretos 1661 de 1991, 2164 de igual año y por el Consejo de Estado en la sentencia que decretó la nulidad del Acuerdo 015 de 1995, la prima técnica sólo se creó para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, de manera que, la Junta Directiva de la entidad no tenía competencia para reglamentarla.5

Teniendo en cuenta lo anterior, precisó que no es cierto que el Hospital San Rafael haga parte de la Rama Ejecutiva del orden nacional y que, por ello, las disposiciones contempladas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 , que regulan la prima técnica para empleados del orden nacional, les resulta aplicable a los empleados de dicha institución hospitalaria, tal como lo expuso la apoderada de la parte demandante en el recurso de apelación, habida cuenta que, en este proceso se acreditó que el Hospital San Rafael es una entidad descentralizada del orden territorial (Departamental), en consecuen cia, sus funcionarios no están cobijados por los decretos en cita.

Aunado, recordó que, la legalidad del Acuerdo 015 de 1995 ya fue estudiada, declarándose nulo, motivo por el cual desapareció del ordenamiento jurídico y no puede seguirse aplicando. Por consiguiente, en el presente asunto no puede hablarse de derechos adquiridos, pues para esto se requiere de un justo título y como el acto a partir del cual se adquirió el derecho se declaró nulo, desapareció dicho título.

En suma, se solicitó a esta Corporación confirmar la sentencia recurrida.

Por su parte, la apoderada judicial de la parte demandante solicitando se de especial relevancia al hecho que, en el presente asunto están en juego derechos y principios

En suma, se solicitó a esta Corporación confirmar la sentencia recurrida.

Por su parte, la apoderada judicial de la parte demandante solicitando se de especial relevancia al hecho que, en el presente asunto están en juego derechos y principios de rango constitucional establecidos en favor de los trabajadores no solo del sector privado, sino también de aquellos que prestan sus servicios al Estado, como es el caso del demandante.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, debido a la decisión adoptada por la entidad hospitalaria demandada, a partir del mes de julio del 2016, la señora Luz May Pulecio Bocanegra pasó de devengar $5.413.442 a recibir $3.866.744, es decir, dejó de percibir $ 1.546.698 de su ingreso mensual, menoscabándose así sus derechos laborales.

El Ministerio Público, guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Saneamiento

No se observa causal que invalide la actuación hasta ahora surtida.

2.2. Competencia

Le asiste competencia al Tribunal, para resolver el recurso de apelación interpuesto, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Asimismo, esta Sala se ceñirá a lo preceptuado en el artículo 328 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sob re los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

2.3. Procedibilidad del recurso de apelación

pronunciamiento únicamente sob re los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

2.3. Procedibilidad del recurso de apelación

Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso.

2.4. Problema jurídico en segunda instancia6

Teniendo en cuenta los argumentos en que se sustenta el recurso de alzada, corresponde a la Sala establecer si la señora Luz Mery Pulecio Bocanegra, en calidad de médico general, tiene derecho a que el Hospital San Rafael le restablezca el pago de la prima técnica en los términos consagrados en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 a partir del mes de julio de 2016, porque esta prestación constituye un derecho adquirido reconocido mediante la Resolución 00627 del 28 de diciembre de 2000 que, a la fecha, no ha sido anulada por una autoridad competente ; o si, por el contrario, debe confirmarse la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda.

2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial2

A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991 el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos lo establece el gobierno de conformidad con la ley. Al respecto, señala el numeral 19, literal e) del artículo 150 superior lo siguiente:

A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991 el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos lo establece el gobierno de conformidad con la ley. Al respecto, señala el numeral 19, literal e) del artículo 150 superior lo siguiente:

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: […] e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

[…]”

A su turno, la Ley 4.ª de 1992 dispone en sus artículos 10 y 12 lo que se indica a continuación:

“Artículo 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. […] Artículo 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. ” (Negrilla de la Sala)

De acuerdo con las normas citadas, compete al Congreso de la República, mediante la expedición de ley es marco, dictar las normas generales en las que señale los

la Sala)

De acuerdo con las normas citadas, compete al Congreso de la República, mediante la expedición de ley es marco, dictar las normas generales en las que señale los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno nacional al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

2 Este marco normativo se toma de la sentencia emitida por el trece (13) febrero de dos mil veinte (2020) por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación número: 13001 -23-31-000-2008-00545-01(4108-13), actor: Javier Luis Martínez Paternina, demandado: E.S.E. Hospital San Pablo de Cartagena en liquidación y otros.7 En ese sentido, se presenta una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para dichos efectos, correspondiéndole a este último establecer directamente los salarios y prestaciones sociales sin exceder los parámetros fijados en la ley.

En lo que respecta al régimen prestacional, el artículo 12 de la Ley 4.ª de 1992 citada es claro en prohibir que tal prerrogativa la asuman las corporaciones públicas territoriales, por lo que únicamente lo puede hacer el gobierno nacional bajo los parámetros legales.

Por el contrario, en la fijación de los salarios concurren el Congreso de la República, el ejecutivo nacional, las corporaciones administrativas territoriales y los gobernadores y alcaldes.3 Así lo explicó la Corte Constitucional en la sente ncia C-510 de 1999 en los siguientes términos4:

el ejecutivo nacional, las corporaciones administrativas territoriales y los gobernadores y alcaldes.3 Así lo explicó la Corte Constitucional en la sente ncia C-510 de 1999 en los siguientes términos4:

“4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la Rep ública, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máxi mos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los e molumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.” (Resalta la Sala).

Expuesto lo anterior, se concluye que las autoridades del orden territorial no tienen competencia constitucional ni legal para crear prestaciones sociales; y, en todo caso, la fijación de las escalas de remuneración por parte de las asambleas y concejos, según corresponda, y los salarios por parte de los alcaldes y gobernadores deben

competencia constitucional ni legal para crear prestaciones sociales; y, en todo caso, la fijación de las escalas de remuneración por parte de las asambleas y concejos, según corresponda, y los salarios por parte de los alcaldes y gobernadores deben sujetarse a las prestaciones y los límites salariales determinados por el gobierno nacional. Por tanto, cualquier disposición en ese sentido por parte de los entes territoriales es ilegal e inconstitucional.5

2.2.2. Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las empresas sociales del Estado6

La Ley 100 de 1993 estableció en el artículo 194 que la prestación de los servicios de salud directa por parte de la nación o de las entidades territoriales se haría a través de las empresas sociales del Estado, entidades descentralizadas con autonomía administrativa, patrimonio propio y personería jurídica.

3 Las Asambleas y concejos municipales porque así l autorizan lo ordinales 7.º y 6.º de los artículos 300 y 313 de la Carta Política, respectivamente. Y los alcaldes y gobernadores tienen esa facult ad por mandato de los ordinales 7.º y 7.º de lso artículo 305 y 315 de igual normativa. 4 Magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección: Segunda. Subsección B. Radicación: 25000 -23-25-0002004-04746-01(0417-09). Actor: María Stella Martínez Cifuentes. Demandado: Departamento de Cundinamarca - Secretaria de

Salud y la E.S.E. Hospital San José del municipio la Palma. Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá, D.C. 15 de abril de 2010. 6 Este marco normativo se toma de la sentencia emitida por el trece (13) febrero de dos mil veinte (2020) por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación número: 13001 -23-31-000-2008-00545-01(4108-13), actor: Javier Luis Martínez Paternina, demandado: E.S.E. Hospital San Pablo de Cartagena en liquidación y otros.8 En cuanto al régimen laboral al que deben someterse los servidores públicos que prestan el servicio en este tipo de entidades, la ley aludida especificó en el ordinal 5.º del artículo 195 que: “[…] tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990”.

Por su parte, la Ley 10 de 19907 al fijar el régimen laboral señaló lo siguiente:

“Artículo 30º. - Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les re conocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo. A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades

y les re conocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo. A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus en tes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley . […]” (Resalta la Sala).

Con posterioridad, se expidió el Decreto 1919 de 2002, norma que extendió a los empleados públicos del orden territorial el régimen de prestaciones de la rama ejecutiva nacional y, específicamente, en lo que se refiere a los empleados públicos de las empre sas sociales del Estado señaló en el artículo 2.º que a estos “se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993”.

El decreto en mención fue objeto de control de legalidad por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado que lo encontró ajustado a la Carta Política y dispuso, respecto del artículo 5.º relacionado con el respeto de los derechos adquiridos, que únicamente protege aquellos que se adquirieron con arreglo a la ley y no los reconocidos con fundamento en normas expedidas sin competencia.

En efecto, la providencia indicó que: “… sólo deben ser respetados los derechos adquiridos con justo título con arreglo a la Constitución y a la ley por lo que no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía de competencia para expedirlas”.8

adquiridos con justo título con arreglo a la Constitución y a la ley por lo que no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía de competencia para expedirlas”.8

Esta postura concuerda con la de la Sala de Consulta y Servicio Civil en la que expresó, al analiza r el reconocimiento de salarios extralegales a empleados territoriales, que en virtud del artículo 58 de la Carta Política y 10.º de la Ley 4ª de 1992 no pueden ser considerados derechos adquiridos aquellos que se obtuvieron con desconocimiento de la Constitución y de las leyes.9

Así las cosas, de todo lo expuesto es dable concluir que a los empleados públicos de las empresas sociales del Estado les es aplicable el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin que sea po sible que las autoridades territoriales creen o reconozcan emolumentos de este tipo distintos a los establecidos por el legislador y el gobierno nacional.10

7 Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección A. Consejero ponente: Jaime Moreno García. Radicación: 11001 -03-25-000-2006-00024-00(0530-06). Actor: Andrés De Zubiria Samper. Demandado: Gobierno Nacional. Bogotá D.C. 16 de agosto de 2007. 9 Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación interna: 2379 - Aclaración 2302 Número Único: 11001-03-06000-2018-00092-00.

Referencia: Primas extralegales creadas por las entidades territoriales. Magistrado ponente Germán Alberto Bula Escobar. En esta providencia la Sala de Consulta citó varias de la Sección Segunda en igual sentido. También se puede consultar el siguiente concepto: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación número: 1393. Actor: ministro del Interior. Referencia: Distrito C