TA TOL - 73001-33-33-004-2019-00269-01-(08-06-2023)

Ibagué, ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2.023)

Radicación Nº Interno: 73001-33-33-004-2019-00269-01 0945 - 2022

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

Demandante: MARIA NAYIVER MEDINA MONTEALEGRE

Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. y Otro.

Tema: INSUBSISTENCIA

IASUNTO A DECIDIR

De conformidad con lo establecido en los artículos 18 3 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante en contra de sentencia proferida el 29 de agosto de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

IIANTECEDENTES

1. Declaraciones1

“PRIMERO. - Que es nula toralmente la Resolución No 3652 de 26 de diciembre de 2018, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de María Nayiber Mediana Montealegre, identificada con c.c. No, 65.745.485 expedida en Ibagué, en el cargo de Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 19 que ocupaba para el día 14 de enero de 2019 y que le fue notificada mediante oficio 1206 de enero 11 de 2019.

SEGUNDO. - Que es nulo totalmente el oficio 1206-GTH de enero 11 de 2019, mediante el cual se notificó la declaratoria de insubsistencia del nombramiento

oficio 1206 de enero 11 de 2019.

SEGUNDO. - Que es nulo totalmente el oficio 1206-GTH de enero 11 de 2019, mediante el cual se notificó la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en provisionalidad en la Planta Global del Hospital del Hospital Federico Lleras Acosta a partir del día 14 de enero de 2019.

TERCERO: Que se condene al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, TolimaEmpresa Social del Estado a reintegrar a la señora Nayiver Medi na Montealegre al cargo de Auxiliar Área de Salud Código 412 Grado 19 que ocupaba para el día 14 de enero de 2019 y que fue notificado mediante oficio 1206 de enero 11 de 2019 o a otro igual o de superior categoría y salario, pero de requisitos afines.

1 Ver Expediente Juzgado – Archivo 1. Fls 5-673001-33-33-004-2019-00269-01

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CUARTO: Que como consecuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho se condene al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima – Empresa Social del Estado, a reconocer y pagar a la demandante todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, desde el día de su retiro y hasta su rei ntegro efectivo, incluyendo el valor de los aumentos e incrementos que se decreten con posterioridad y al pago de los aportes a la seguridad social integral.

dejados de percibir, desde el día de su retiro y hasta su rei ntegro efectivo, incluyendo el valor de los aumentos e incrementos que se decreten con posterioridad y al pago de los aportes a la seguridad social integral.

QUINTO: La condena respectiva será actualizada, aplicando los ajustes de valor

(indexación) mes p or mes, desde a fecha en que la demandante fue desvinculada del servicio y hasta la fecha en que se efectúe el pago de los valores que resultare deber.

SEXTO: Que se declare, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios, desde cuando fue desvinculada y hasta la fecha en que se efectúe el pago de los valores que resultare deber.

SEPTIMO: Condenar a pagar a la accionada las costas del proceso, incluidas en ella las agencias en derecho.

OCTAVO: las anteriores condenas deberán cumplirse en los términos y condiciones señaladas en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

2.- Fundamentos fácticos2

Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así:

1Mediante Resolución No 0586 de 25 de marzo de 2009, la señora María Nayiber Medina Montealegre, fue nombrada en el cargo de Auxiliar Área de Salud Código 412 Grado 19 del Hospital Federico Lleras Acosta , permaneciendo en dicho cargo hasta el 14 de enero de 2019, fecha esta en la cual fue declarada insubsistente.

2El 10 de junio de 2016, se informó a la ARL POSITIVA sobre la enfermedad

permaneciendo en dicho cargo hasta el 14 de enero de 2019, fecha esta en la cual fue declarada insubsistente.

2El 10 de junio de 2016, se informó a la ARL POSITIVA sobre la enfermedad laboral de la demandante, siendo monitoreada por esta, ya que desde el mes de septiembre de 2015 se le habían dado algunas recomendaciones laborales por parte del médico, tales como evitar movimientos de fuerza y repetitivos con reubicación laboral.

3En examen ocupacional de abril de 2016, se le diagnosticó artrosis del hombro derecho y discopatía cervical, que generó que POSITIVA Compañía de Seguros ARL efectuará análisis del puesto de trabajo para determinar el origen de las patologías generadas

4El 02 de enero de 2019 por afecciones en su salud fue incapacitada con diagnóstico de trastorno de disco cervical y síndrome del manguito rotador, y el 24 del mismo mes y año se le realizó examen de egreso ocupacional encontrándose patologías de origen común y laboral.

2 Ver Expediente Juzgado – Archivo 1. Fls 6-773001-33-33-004-2019-00269-01

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5Afirmó que el Hospital Federico Lleras Acosta, suprimió todo el proceso valorativo y calificatorio que se le debía efectuar a la demandante , causándole graves perjuicios, ya que se encontraba en estado de debilidad manifiesta, por las patologías presentadas con ocasión de la actividad laboral desarrolladas en

valorativo y calificatorio que se le debía efectuar a la demandante , causándole graves perjuicios, ya que se encontraba en estado de debilidad manifiesta, por las patologías presentadas con ocasión de la actividad laboral desarrolladas en el área asignada.

6. Indicó que la demandante para la época en que fue declarada insubsistente detentaba la calidad de madre de cabeza de familia, teniendo a su cargo a su hijo Daniel Felipe Salcedo Medina, quien en la actualidad cursa estudios universitarios.

7La Comisión Nacional de Servicio Civil, dio apertura al concurso para la provisión de empleos del Hospital Federico Lleras Acosta y media nte Convocatoria No 426 de 2016 convocó 243 cargos en vacancia incluyendo el cargo ostentado por la demandante, sin tener en cuenta la condición de salud presentada por esta, que le d aba una estabilidad reforzada por debilidad manifiesta.

7Manifestó que la Resolución No 365 de 26 de diciembre de 2018 mediante la cual se declaró insubsistente a la demandante, determinó que cumplida todas las etapas del proceso de selección la Comisión Nacional del Servicio Civil había expedido acto administrativo de 05 de diciembre de 2018, por medio de la cual se había conformado la lista de elegibles para proveer los cargos de carrera del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima, incluyendo el cargo ostentado por la aquí accionante, omitiendo que esta se encontraba en estado de debilidad manifiesta, que le generaba estabilidad laboral reforzada.

3.- Contestación de la demanda3.

3.1. Hospital Federico Lleras Acosta

Oportunamente la apoderada judicial del ente hospitalario demandado

estado de debilidad manifiesta, que le generaba estabilidad laboral reforzada.

3.- Contestación de la demanda3.

3.1. Hospital Federico Lleras Acosta

Oportunamente la apoderada judicial del ente hospitalario demandado descorrió el traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, al señalar que el acto administrativo atacado se encontraba ajustado a derecho, había sido expedido con las formalidades legales y en cumplimiento de los mandatos constitucionales y leg ales relacionados con la protección de los derechos de acceso a los cargos por concurso de méritos.

Manifestó que la vinculación de la demandante al Hospital Federico Lleras Acosta, se había efectuado mediante nombramiento en provisionalidad y que las personas vinculadas bajo dicha modalidad que deseen acceder a un cargo de carrera administrativa en propiedad deben participar en el concurso de méritos para tal fin, toda vez que de no presentarse al concurso alegando una situación especial de indefensión, no logra demostrar su capacidad y merito en igualdad de condiciones.

Refirió que conforme a lo preceptuado en la Ley 909 de 2004, los nombramientos en provisionalidad constituyen el mecanismo de carácter excepcional y transitorio para proveer temporalmente los cargos de carrera con

3 Ver Expte Juzgado – Archivo 01 – fls 144-16773001-33-33-004-2019-00269-01

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personal que no había sido seleccionado bajo el sistema del mérito y siempre

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personal que no había sido seleccionado bajo el sistema del mérito y siempre que no hubiera empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados.

Afirmó que la declaratoria de insubsistencia de la demandante en el cargo de Auxiliar de Salud Código 412 Grado 19 del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, se produjo con ocasión del concurso de méritos realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil - Convocatoria 426 de 2016 - Primera Convocatoria Empresa Social del Estado -, debiendo nombrar de la lista de elegibles conformadas a efectos de proveer los empleos de carrera al interior de dicho hospital.

Aseveró que la entidad accionada era una Empresa Social del Estado, de naturaleza pública, cuyo cargos, en tratándose de los servidores públicos como la demandante, eran provistos en virtud del mérito, siendo la Comisión Nacional del Servicio Civil la entidad responsable de la administración y vigilancia del sistema del mérito en el empl eo público, teniendo dentro de sus funciones la elaboración de convocatorias a concurso para el desemp eño de empleos de carrera, así como el de remitir a las entidades las listas de personas con las cuales se debe proveer los respectivos empleos, en aplicación de la Ley 909 de 2004.

Sostuvo que el Hospital demandado reportó a la Comisión Nacional del servicio Civil, un total de 61 empleos con 243 vacantes, dentro de las cuales se incluyeron 92 vacantes con el empleo denominado Auxiliar del Área de Sal ud

2004.

Sostuvo que el Hospital demandado reportó a la Comisión Nacional del servicio Civil, un total de 61 empleos con 243 vacantes, dentro de las cuales se incluyeron 92 vacantes con el empleo denominado Auxiliar del Área de Sal ud Código 412 Grado 19, a efectos de ser provistos bajo la lista de elegibles por concurso de méritos , Comisión esta que para el efecto realizó el concurso identificado con el código OPEC No 32381 denominado Área de la Salud Código 412 Grado 19, ofertado a través de la convocatoria 426 de 2016, y fue así que mediante Resolución No CNSC -2018211017945 de 05 de diciembre de 2018, la citada Comisión conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer las vacantes en el empleo de carrera administrativa enunciado, dentro de las cuales no se encontraba la señora María Nayibe Medina Montealegre.

Recalcó que la Ley 1083 de 2015, dispuso el orden en que debería atenderse para efectos de realizar la provisión definitiva de empleos de carrera, y en el parágrafo segundo del artículo 2.2.5.3.2, se estableció que cuando la lista de elegibles este conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración antes de efectuar los respectivos nombramientos en periodo de prueba y retirar los provisionales deberá tener en cuenta un orden de protección, así: enfermedades catastróficas o a lguna discapacidad, acreditación de padre o madre cabeza de familia, prepensionados y amparados con fuero sindical, sin embargo dicho orden de protección solo se da cuando se cumplen las causales del citado parágrafo, situación que en el caso particular no había acontecido.

prepensionados y amparados con fuero sindical, sin embargo dicho orden de protección solo se da cuando se cumplen las causales del citado parágrafo, situación que en el caso particular no había acontecido.

Adujo que tampoco e ra viable nombrar a la actora en un cargo similar porque no había vacantes, en razón a la convocatoria efectuada para proveer todos aquellos cargos que se encontraban vacantes.

Reitero que lo que motivó la expedición del acto administrativo enjuiciado, fue precisamente la obligación de cumplir la ley mediante la provisión de la vacante73001-33-33-004-2019-00269-01

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con el nombramiento en periodo de prueba de la señora Nora Elena Carvajal Torres, por la realización del concurso de méritos.

Refirió que conforme a la Sentencia de Unificación SU 040/18 de la Corte Constitucional, la demandante para la fecha de declaratoria de insubsistencia del cargo no era beneficiaria de fuero de estabilidad reforzada por su condición de salud.

Finalmente propuso las excepciones de legalidad de los actos administrativos, actuación en cumplimiento de una orden legal y prescripción.

3.2. Vinculada - Nora Elena Carvajal Torres.

Contestó la demanda de manera extemporánea.

4.- La sentencia apelada

Lo es la proferida el 29 de agosto de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué en la que se negaron las pretensiones de la demanda,

4.- La sentencia apelada

Lo es la proferida el 29 de agosto de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué en la que se negaron las pretensiones de la demanda,

Luego de trascribir las disposiciones legales y jurisprudenciales q ue regulan la materia, señaló que la accionante prestó sus servicios al Hospital Federico Lleras Acosta, con nombramiento en provisionalidad, en el cargo de Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 19, a partir del 25 de marzo de 2009 hasta el 14 de enero de 2019

Adujo que las razones que había servido para la expedición del acto administrativo demandado, se sustentaban en el deber legal que tenía la accionada de nombrar a la persona que había superado el concurso de méritos convocado por la CNSC, persona est a que debió ser nombrada en periodo de prueba y luego en propiedad, accediendo a los derechos de carrera que había adquirido en franca lid.

Dijo que al analizar las circunstancias fácticas que rodearon la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante, estas correspondían a situaciones que no se podían tildar de ilegales, pues el principal argumento alegado por la actora para viciar el acto demandado giraba alrededor de la supuesta estabilidad laboral reforzada que poseía la señora Medina Montealegre al momento de su desvinculación con la entidad, en razón a su condición de salud que disminuía su fuerza laboral, hecho este que consideró el Juez de instancia se encontraba acreditado, sin embargo señaló que dicha estabilidad laboral reforzad a, no constituía una protección absoluta ni

condición de salud que disminuía su fuerza laboral, hecho este que consideró el Juez de instancia se encontraba acreditado, sin embargo señaló que dicha estabilidad laboral reforzad a, no constituía una protección absoluta ni automática, ni aplicable en el caso de remoción de empleos cuando el que viene a ocuparlo es una persona que ha logrado superar la prueba dentro de un concurso de méritos.

Precisó que el derecho de los emplead os de carrera primaba sobre los que prestan sus servicios en provisionalidad, sin embargo indicó, que a la entidad nominadora le asis te el deber de realizar acciones afirmativas cuando un empleado se encuentre en situaciones de debilidad manifiesta, acciones estas73001-33-33-004-2019-00269-01

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que se deben realizar cuando exista la posibilidad de vinculación en la planta de personal, pues de lo contrario la desvincul ación puede considerase con violación a las normas en que deb e fundarse; así mismo indicó, que por la situación propia de la planta de personal, no era posible afirmar que el despido estaba contaminado de actos discriminatorios positivos, pues la entidad no estaba obligada a un imposible jurídico o a infringir mandatos constitucionales en materia de carrear administrativa.

Aseveró que conforme a las probanzas allegadas al plenario, se advertía que la accionada procedió a ofertar la totalidad de cargos que estaban provistos con trabajadores en condición de provisionalidad en su planta de personal, que para el caso del cargo ostentado por la demandante – Auxiliar Área de Salud

la accionada procedió a ofertar la totalidad de cargos que estaban provistos con trabajadores en condición de provisionalidad en su planta de personal, que para el caso del cargo ostentado por la demandante – Auxiliar Área de Salud Código 412 Grado 19 fueron un total de 92 vacantes, empleo que una vez codificado por la entidad encargada de realizar el concurso le asignó el código OPEC 32381, a efectos de ser provistos a través de la lista de elegibles por concurso de méritos y que respecto a este mediante Resolución No CNSC 20182110174315 del 5 de diciembre de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil, conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer las vacantes en el empleo de carrer a administrativa, que se conformó con una lista de 126 elegibles para proveer 92 vacantes.

Concluyó que no se observaba un componente discriminatorio negativo en el desarrollo o terminación de la relación laboral, por el contrario, señaló que se estaba en presencia de una justa causa para relevar la estabilidad laboral relativa y se dio paso a la prevalencia de los derechos de carrera adquiridos por la persona que superó todas las etapas del concurso de méritos, lo que implicaba la declaratoria de insubsistencia de la demandante.

Finalmente señaló que a la señora María Nayibe Medina Montealegre se le brindó la oportunidad de participar en el concurso de méritos convocado por la CNSC, para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad accionada, sin que se denote por parte de esta última algún acto discriminatorio, pues la decisión de participar en el concurso corre por cuenta exclusiva de la persona interesada.

5.- El recurso de apelación4

accionada, sin que se denote por parte de esta última algún acto discriminatorio, pues la decisión de participar en el concurso corre por cuenta exclusiva de la persona interesada.

5.- El recurso de apelación4

Interpuesto oportunamente por el apoderado judicial de la parte actora, en donde solicita la revocatoria del fallo de primer grado.

Señaló que, para la fecha de desvinculación de la demandante con el Hospital Federico Lleras Acosta, esta se encontraba con restricciones médicas, por parte de la ARL POSITIVA quien le había dado algunas recomendaciones médicas y sugerido su reubicación laboral, pues en el examen ocupacional de abril de 2016 se había diagnosticado con artrosis del hombro derecho y discopatía cervical.

Precisó que el acto de insubsistencia había sido expedido con desviación de poder, pues si bien se había fundado en la provisión del c argo por parte de

4 Ver Expte Juzgado – Archivo 3973001-33-33-004-2019-00269-01

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quien superó el concurso de méritos, el mismo desconoció los derechos constitucionales de estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta dado el estado de salud de la demandante.

Expresó que, si bien la CNSC dio apertura al concurso abierto para la provisión de empleos del Hospital Federico Lleras Acosta a través de la Convocatoria 426 de 2016, no debió incluir en dicha convocatoria el cargo ocupado por la

Expresó que, si bien la CNSC dio apertura al concurso abierto para la provisión de empleos del Hospital Federico Lleras Acosta a través de la Convocatoria 426 de 2016, no debió incluir en dicha convocatoria el cargo ocupado por la demandante, dada la condición que detentaba por su debilidad manifiesta que le otorgaba estabilidad laboral reforzada.

Adujo que la Ley 270 de 2002, por medio de la cual se dictaron las disposiciones para adelantar el Programa de Renovación de la Administración Pública, desarrolló principios constitucionales de protección a la familia como núcleo de la sociedad, a la mujer cabeza de familia, a los niños y a las personas de la tercera edad próxima a pensionarse, principios estos que obligatoriamente debían protegerse, por lo cual señaló que la aquí demandante debía ser tratada con igualdad de derechos.

III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 05 de diciembre de 2022 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A ., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.- Sobre la competencia

Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la

modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.- Sobre la competencia

Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 29 de agosto de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos.

2.- La impugnación

Los argumentos de disenso de la parte actora se concretan en determinar, que la declaratoria de insubsistencia de la señora Maria Nayiber Medina Montealegre, en el cargo de Auxiliar Área de Salud Código 412 Grado 19 y que ejercía en provisionalidad, es contraria a derecho, pues señaló, que si bien la desvinculación tuvo como fundamento la provisión del empleo por quien superó el concurso de méritos, la misma no era procedente, en razón a la estabilidad laboral reforzada de que gozaba por su estado de debilidad manifiesta en atención a sus condiciones de salud.73001-33-33-004-2019-00269-01

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3. Problema jurídico.

El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar si el acto administrativo objeto de debate judicial , a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora María Nayiber Medina Montealegre

3. Problema jurídico.

El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar si el acto administrativo objeto de debate judicial , a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora María Nayiber Medina Montealegre en el Cargo de Auxiliar Área de Salud Código 412 Grado 19 de Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, está viciado de nulidad, o si, por el contrario, y tal como lo consideró la jueza a quo el acto censurado se encuentra ajustado a derecho.

4. Marco Legal.

4.1 Análisis legal y jurisprudencial

A fin de resolver el recurso de alzada propuesto por el procurador judicial del extremo activo estima pertinente este Colectivo precisar, en primer término, las diferentes formas de vinculación laboral con el Estado que regula el ordenamiento jurídico, ya que, de acuerdo con esa forma de vinculación, se determinará el mecanismo de ingreso al servicio, su posibilidad de ascenso, estabilidad y la forma de terminar la relación laboral.

En este sentido, el inciso primero del artículo 123 de la Constitución indica:

“Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios”

Así mismo, el artículo 125 ibidem expresa: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán

carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación de l régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”.

El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998. en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló:

“ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de73001-33-33-004-2019-00269-01

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encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y rem oción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y rem oción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.

Respecto de la motivación de los actos administrativos que ordenan la terminación de un nombramiento en provisionalidad, nuestro Órgano de Cierre jurisdiccional ha señalado lo siguiente:

“Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto adminis trativo que no requiere ser motivado, el cual se presume expedido por razones del servicio público. La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)5”

insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)5”

En conclusión y atendiendo a lo preceptuado en la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, y al precedente jurisprudencial, el nominador puede dar por terminado los nombramientos efectuados en provisionalidad mediante acto debidamente motivado.

Ahora bien, en relación a los motivos que originan el retiro o la desvinculación del funcionario del servicio público, habrá de decirse que ellos deben obedecer a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario de acuerdo a las responsabilidades a él conferidas, al respecto el H. Consejo de

Estado ha indicado:

“Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto. La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010.

5 Consejo de Estado, Sección Segunda , Radicación número: 05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11)73001-33-33-004-2019-00269-01

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En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto. Dijo la Corte: “(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disc