TA TOL - 73001-33-33-004-2020-00133-01-(24-08-2023)

Ibagué, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2.023).

Radicación Nº Interno: 73001-33-33-004-2020-00133-01 0298-2023

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Demandante: MOISES CARDONA PEÑA.

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE.

IASUNTO A DECIDIR

De conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 247 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra de sentencia proferida el 19 de diciembre de 2022 , por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

IIANTECEDENTES

1. Declaraciones1

“PRIMERO. Se declare la nulidad del Decreto 1000-0013 de fecha 01 de enero de 2020, suscrito por el Dr Andrés Fabián Hurtado Barrera en calidad de Alcalde Municipal de Ibagué, “Por medio del cual se hacen unos nombramientos ordinarios en la planta de empleos de la administración central municipal en el cargo de Conductor Código 480 Grado 03

SEGUNDO: Que se declare la nulidad del memorando N o 1410-2020-016 de fecha 01 de enero de 2020, suscrito por el Director de Talento Humano Dr, Víctor Alfonso Ortiz Cepeda por medio del cual se comunica a mi poderdante que mediante Decreto No 1000 -0013 del 01 de enero de 2020 fue declarado

Víctor Alfonso Ortiz Cepeda por medio del cual se comunica a mi poderdante que mediante Decreto No 1000 -0013 del 01 de enero de 2020 fue declarado insubsistente.

TERCERO: Se declare que entre el señor Moisés Cardona Peña y el Municipio de Ibagué, existió una relación laboral comprendida entre el 09 de mayo de 2017 y el 02 de enero de 2020.

CUARTO. Se declare que el cargo de Conductor Código 480 Grado 03 ejercido por mi prohijado es considerado de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, por ser un conductor que no labora directamente para el Alcalde Municipal de Ibagué, ni temporal, ni permanente, sino para otras dependencias de la Alcaldía Municipal.

QUINTO: Se tenga como un despido injustificado e ilegal la no continuidad en

1 Ver Expte Juzgado, C.Ppal - Archivo 4 - fls 1-273001-33-33-004-2020-00133-01

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el servicio del señor Moisés Cardona Peña, al no existir un acto administrativo motivado a una investigación disciplinaria que genere el retiro del mismo.

SEXTO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se ordene al Municipio de Ibagué, el reintegro sin solución de continuidad del señor Moisés Cardona Peña a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando al momento del retiro.

SEPTIMO: Que como consecuencia del reintegro del señor Moisés Cardona

solución de continuidad del señor Moisés Cardona Peña a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando al momento del retiro.

SEPTIMO: Que como consecuencia del reintegro del señor Moisés Cardona Peña y a título de restablecimiento se ordene al Municipio de Ibagué proceda a la cancelación de salarios, cesantías, vacaciones y demás prestaciones sociales, pagos a seguridad social y demás que tenga derecho desde la fecha de retiro hasta que se haga efectivo el reintegro.

OCTAVO: La condena respectiva, o sea el monto total de los dineros solicitados será ajustada acorde con lo previsto en el último parágrafo del artículo 187 del C.P.A.C.A. tomando como base el IPC, ajuste que se hará con sus correspondientes intereses moratorios correspondientes desde la ejecutoria del acuerdo conciliatorio y/o fallo hasta que se haga efectivo el pago acorde con lo estipulado en el artículo 192 del nuevo C.P.A.C.A.

NOVENA: Se condene en costas a la parte demandante”..

2.- Fundamentos fácticos2

Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así:

1. Mediante Decreto No 10000-0299 de 04 de mayo de 2017, el señor Moisés Cardona Peña fue nombrado para desempeñar el cargo de Conductor Código 480 Grado 03, adscrito al despacho del Alcalde y asignado a la Secretaría Administrativa, donde permaneció hasta el mes de marzo de 2018, y desde ahí fue asignado a la Secretaría de

Conductor Código 480 Grado 03, adscrito al despacho del Alcalde y asignado a la Secretaría Administrativa, donde permaneció hasta el mes de marzo de 2018, y desde ahí fue asignado a la Secretaría de PlaneaciónGrupo de Atención y Prevención de Desastres-, donde permaneció hasta la fecha de retiro.

2. Indicó que durante el tiempo que estuvo vinculado con la entidad accionada, fue asignad o dependiendo de las necesidades del servicio por uno o máximo tres días a otras secretarías o como conductor del esquema de seguridad del Alcalde.

3. Señaló que aunque el cargo ostentado por el demandante estaba adscrito al Despacho del Alcalde, el mismo prestaba sus servicios a las secretarías donde lo requirieran o temporalmente al esquema de seguridad del Alcalde, pero no fue conductor directo de este último como se pretendía hacer ver con la creación de los cargos como de libre nombramiento y remoción.

4. Afirmó que el cargo ostentado por el accionante obedecía a un típico caso de contrato realidad, ya que fue considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando sus características eran

de un cargo de carrera administrativa, por lo cual su retiró debió ser motivado.

5. Mediante Decreto No 1000 -013 de 01 de enero de 2020, suscrito por el Alcalde del Municipio de Ibagué, se nombraron 9 conductores y tácitamente retiraron a 8, adscritos al Despacho del Alcalde, incluido el aquí demandante.

2 Ver Expte Juzgado, C.P. – Archivo 4, fls 2-473001-33-33-004-2020-00133-01

incluido el aquí demandante.

2 Ver Expte Juzgado, C.P. – Archivo 4, fls 2-473001-33-33-004-2020-00133-01

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6. Por memorando de 01 de enero de 2020 suscrito por el Director de Talento Humano, se le comunicó al señor Moisés Cardona Peña, que había sido declarado insubsistente a través del Decreto 1000013 de 01 de enero de 2020.

3.- Contestación de la demanda3

Mediante apoderado, la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.

Manifestó que el señor Moisés Cardona Peña, desde su vinculac ión a través del Decreto 1000 -0299 de 2017 y hasta su desvinculación, estuvo vinculado con la administración central en el cargo de Conductor Código 480 Grado 03, y en concordancia con el Acuerdo Municipal No 032 de 2018 y el Decreto 10000064 de 2019, la Alcaldía tenía un total de 11 conductores Código 480 Grado 03 de libre nombramiento y remoción.

Dijo que conforme al Manual de Funciones de dicha entidad - Decreto 10000192 de 2019, el cargo de conductor está clasificado, para aquellos adscritos al señor Alcalde, como empleos de libre nombramiento y remoción; así mismo indicó que las labores que desarrolló el demandante, estaban dentro de las

0192 de 2019, el cargo de conductor está clasificado, para aquellos adscritos al señor Alcalde, como empleos de libre nombramiento y remoción; así mismo indicó que las labores que desarrolló el demandante, estaban dentro de las cuales el citado Manual específica para los empleados de libre nombramiento, por lo cual señaló, que no se materializó la consumación de un acto de vinculación laboral erróneo, a partir del cual se configure el hecho de un empleado de facto.

Refirió que los empleos de libe nombramiento y remoción, se justifican en dos dimensiones propias del tipo del cargo, un a la subjetiva, que atiende al grado de confianza que este tipo de empleo demanda en el desarrollo de su ejercicio, y la otra, de carácter material, relacionada con las funciones que ejecuta el servidor público; igualmente señaló que el aquí demandante os tentaba en debida forma su condición de conductor, el cual se ubica dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción establecido en el literal b, numeral 2, artículo 5 de la Ley 909 de 2004, y por ende la declaratoria de insubsistencia de dicho cargo no debe ser motivada.

Adujo que el acto de nombramiento se caracterizaba por ser un acto condición que estaba sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que conducían a la formalización del nombramiento y a completar la investidura del servid or; en tal razón señaló, que el acto de nombramiento del demandante, no creó una situación jurídica particular, estaba condicionado a los derechos y obligaciones del cargo, estaba sometido al Manual de Funciones y Competencias Laborales, y por último, er a un acto que no era consensuado, pues no se podía convenir

situación jurídica particular, estaba condicionado a los derechos y obligaciones del cargo, estaba sometido al Manual de Funciones y Competencias Laborales, y por último, er a un acto que no era consensuado, pues no se podía convenir la naturaleza del empleo, ya que son actos unilaterales de la administración.

Sostuvo que el acto de nombramiento del actor en el cargo de libre nombramiento y remoción de conductor nivel asistencial, no le creó ningún derecho subjetivo, pues al tomar posesión del mismo adquirió una situación jurídica general ya preexistente, acepta ndo con ello todas las condiciones y características del empleo, como lo es la posibilidad de ser declarado insubsistente en cualquier momento.

Aseveró que el accionante no podía pretender que se le aplicaran las normas de ingreso, ascenso y retiro que rigen la carrera administrativa, máxime cuando uno de los requisitos de ingreso está basado en el concurso de méritos, que

3 Ver Expte juzgado, C.P.- Archivo 1473001-33-33-004-2020-00133-01

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comprende la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas, la conformación de lista de elegibles y el periodo de prueba.

Recalcó que previó análisis de las funciones desempeñadas por el señor Cardona Peña, conforme lo estipulado en el Manual de Funciones y Competencias Laborales del Municipio, se podía establecer que el carácter del empleo era de libre nombramiento y remoción , ya que se encargaba de

Cardona Peña, conforme lo estipulado en el Manual de Funciones y Competencias Laborales del Municipio, se podía establecer que el carácter del empleo era de libre nombramiento y remoción , ya que se encargaba de trasportar al Alcalde, Secretarios o funcionarios adscritos a dicho despacho, quienes eran los encargados en la formulación y adopción de políticas de dirección, en la orientación del ente territorial, en la toma de decisiones en cuanto a políticas a desarrollar, y dado que en el desarrollo de sus actividades podía escuchar temas sensibles, el cargo requ ería de una especial confianza, por ende su vinculación, ascenso y retiro estaban sujetos a la discrecionalidad del nominador.

Precisó que en el evento de que la naturaleza del empleo de libre nombramiento y remoción fuese cambiada y se considerara como un cargo de carrera, éste debía ser provisto mediante concurso; así mismo indicó que el procedimiento que debe utilizar la entidad para el cambio de naturaleza de un cargo de libre nombramiento a de carrera, o viceversa, consiste en el análisis de las funciones del respectivo cargo frente a los criterios establecidos en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004.

Por último, propuso los siguientes medios exceptivos: Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones e inepta pretensión; no fundamento legal de las pretensiones de la demanda; improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento por ausencia d e vicio en los actos administrativos que se acusan; inexistencia de la obligación a cargo de la entidad territorial; y prescripción.

4.- La sentencia apelada4

Lo es la proferida el 19 de diciembre de 202 2 por el Juzgado Cuarto

acusan; inexistencia de la obligación a cargo de la entidad territorial; y prescripción.

4.- La sentencia apelada4

Lo es la proferida el 19 de diciembre de 202 2 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, afirmó que la Ley 909 de 2004 en su artículo 41 otorga la posibilidad de declarar insubsistentes los nombramientos efectuados a empleados de libre nombramiento y remoción, sin la necesidad de motivar los mismos; igualmente, señaló que con las probanzas al legadas al plenario no se demostró una violación directa de los derechos del dem andante bajo el cargo de falsa de motivación, pues el empleador no estaba obligado ni siquiera a motivar el acto de insubsistencia.

Destacó que el accionante alegó la falsa m otivación cuando ni siquiera existía el requerimiento legal de motivar el acto, por lo que el nominador siempre y cuando no realice gestiones que estén en contra de la ley, dispone de la posibilidad de efectuar el retiro mediante la declaratoria de insubsistencia mediante acto no motivado, lo que en ningún momento constituye violación de derecho o falsa motivación.

Agregó que conforme al Manual de Funciones y Competencias Laborales, el Municipio de Ibagué estableció como cargo de libre nombramiento y remoción el ejercido por los conductores adscritos al Despacho del Alcalde, ya que son cargos que por su alto grado de confianza los deben ejercer personas que sea

Municipio de Ibagué estableció como cargo de libre nombramiento y remoción el ejercido por los conductores adscritos al Despacho del Alcalde, ya que son cargos que por su alto grado de confianza los deben ejercer personas que sea seleccionadas directamente por el Alcalde, pues al desarrollar el conductor una

4 Ver Expte Juzgado, archivo 573001-33-33-004-2020-00133-01

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actividad de alto riesgo y además de trasportar al burgomaestre, es entendible que quien lo conduzca sea una persona de la entera confianza del mandatario de turno.

Precisó que conforme a la prueba testimonial recaudada , era claro que los servicios de conducción prestados por el señor Cardona Peña, fueron para transporte de escoltas, Secretarios de Despacho y del mismo Alcalde, quedando claro que el mismo había recibido órdenes, y que se desempeñó laboralmente dentro del ámbito determinado en el Manual de Funcio nes y competencias Laborales, sin que se pudiese decir que el mismo no estuvo al servicio directo e inmediato del Alcalde Municipal como lo dispone la Ley 909 de 2004.

5.- El recurso de apelación5

El apoderado judicial de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque en su totalidad, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Indicó que no le asiste razón al Juez de Instancia, ya que si bien el demandante

sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque en su totalidad, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Indicó que no le asiste razón al Juez de Instancia, ya que si bien el demandante había sido nombrado en un cargo que se tiene como de libre nombramiento y remoción, estaba probado en el proceso que el mismo no había sido conductor del Alcalde, que era la razón por la cual el ca rgo era de libre nombramiento y remoción y no de carrera administrativa, pues quedó acreditado que había prestado sus servicios en otras dependencias y bajo órdenes de diferentes funcionarios de la Alcaldía, desdibujándose la real intención de la Ley 909 d e 2004, de permitir que el Alcalde de turno tuviera un conductor exclusivo para su servicio con naturaleza de libre nombramiento y remoción.

Solicitó que se valoraran las probanzas allegadas al plenario, que permitían determinar que el accionante nunca fue conductor del Alcalde, pues nunca condujo el vehículo de este, ya que siempre fue conductor de los Jefes de Despacho de las distintas secretarias de la Alcaldía.

Pidió que en el evento de confirmarse el fallo impugnado se exonere al actor del pago de costas y agencias en derecho en esta instancia, pues se planteó de una forma razonable y responsable la tesis de la demanda.

III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 14 de abril de 2023 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la

Por auto del 14 de abril de 2023 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se p resentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.- Sobre la competencia

Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 19 de diciembre de 2022, por el Juzgado Cuarto

5 Ver Expte JuzgadoC.Parchivo 6173001-33-33-004-2020-00133-01

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Administrativo Oral del Circuito de Ibagué , según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Conten cioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos.

2.- La impugnación

Los argumentos de disenso de la parte actora se concretan en determinar, que el demandante no prestó sus servicios como conductor del Alcalde de Ibagué, sino como conductor de los Jefes de Despacho de las Secretarías de la Alcaldía, hecho que, en su sentir, hacía que el cargo no fuese de libre

el demandante no prestó sus servicios como conductor del Alcalde de Ibagué, sino como conductor de los Jefes de Despacho de las Secretarías de la Alcaldía, hecho que, en su sentir, hacía que el cargo no fuese de libre nombramiento y remoción sino de carrera administrativa, motiv o por el cual señaló, que el acto por medio del cual se declaró insubsistente debió ser motivado.

3. Problema jurídico.

El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar, si el acto administrativo objeto de debate judicial y a través del cual se declaró insubsistente de manera tacita al señor Moisés Cardona Peña, en el cargo de Conductor Código 480 Grado 03 del Municipio de Ibagué, se ajustó a derecho, o si, por el contrario, y tal como lo indicó la parte recurrente, la decisión censurada se encuentran viciado de nulidad.

4. Marco Legal.

A fin de resolver el recurso de alzada propuesto por el procurador judicial del extremo activo estima pertinente este Colectivo analizar las diferentes formas de vinculación laboral con el Estado que regula el ordenamiento jurídico, ya que, de acuerdo con esa forma de vinculación, se determinará el mecanismo de ingreso al servici o, su posibilidad de ascenso, estabilidad y la forma de terminar la relación laboral.

4.1 De los cargos de carrera ocupados en provisionalidad.

El inciso primero del artículo 123 de la Constitución indica:

“Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios”

El inciso primero del artículo 123 de la Constitución indica:

“Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios”

Así mismo, el artículo 125 ibìdem expresa:

Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.”

(…)

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”.

De acuerdo con lo anterior, los empleos en los órganos y entidades del Estado se deben proveer a través del sistema de selección de méritos denominado73001-33-33-004-2020-00133-01

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carrera admin istrativa, que se constituye en el instrumento idóneo para el manejo de quienes ejercen la Función Públicas, a fin de facilitar el cumplimiento de los principios y fines estatales, como los de la igualdad, la eficacia y la celeridad.

El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la

de los principios y fines estatales, como los de la igualdad, la eficacia y la celeridad.

El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señala lo siguiente:

“ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provision al la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser p rovisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.

Respecto de la motivación de los actos administrativos que ordenan la terminación de un nombramiento en provisionalidad, nuestro Órgano de Cierre jurisdiccional ha señalado:

“Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su

respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, el cual se presume expedido por razones del servicio público. La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 199 8, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)6”

En conclusión y atendiendo a lo preceptuado en la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, y al precedente jurisprudencial, el nominador puede dar por ter minado los nombramientos efectuados en provisionalidad mediante acto administrativo debidamente motivado.

En efecto, la ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, otorgaron plenos efectos a los términos de duración de los nombramientos provisionales, al señalar que éstos no podrían superar los seis (6) meses legales de duración, plazo dentro del cual se debería convocar el cargo a concurso público de méritos, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados, antes del vencimiento del término de duración del encargo, de la

provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados, antes del vencimiento del término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional.

6 Consejo de Estado, Sección Segunda , Radicación número: 05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11)73001-33-33-004-2020-00133-01

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Ahora bien, en relación a los motivos que originan el retiro o la desvinculación del funcionario, habrá de decirse que ellos deben obedecer a razones de interés general, atinentes al servicio prestado por el funcionario de acuerdo a las responsabilidades a él conferidas ; al respecto el H. Consejo de Estado ha indicado:

“Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente, puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto. La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto. Dijo la Corte:

debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto. Dijo la Corte:

“(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”7. En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional). De manera ilustrativa la Corte, en el pronunciamiento unificatorio aludido indicó: “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar

deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”. En conclusión, dejó sentado el máximo Tribunal Constitucional que las referencias genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación de la facultad discrecional o la cita de información, doctrina y jurisprudencia que no se relacionen directa e inmediatamente con el caso particular, no constituyen razones válidas para la desvinculación de un funcionario provisional.”8

4.3. De los cargos de libre nombramiento y remoción. Como se anotó en precedencia, la Ley 909 de 2004, establece en su artículo 5º la clasificación de los empleos públicos, fijando por excepción, cuáles de ellos no son de carrera administrativa, así:

7 Sentencia SU 917 de 2010. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”- Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C., 12 de abril de 201273001-33-33-004-2020-00133-01

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“ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS . Los empleos de los

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“ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS . Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

(.…)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes

criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

En la Administración Central del Nivel Nacional:

(….)

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídic a, de Planeación,