TA TOL - 73001-33-33-004-2020-00157-01-(26-09-2024)

2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2020-00157-01

Demandante: Miguel Benavides Ortegón

Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA

Ibagué, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).

RADICACIÓN NÚMERO: 73001-33-33-004-2020-00157-01

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Miguel Benavides Ortegón APODERADO: Con renuncia de poder.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército

Nacional APODERADO: Jenny Carolina Moreno Durán REFERENCIA: Apelación sentencia – subsidio familiar

Por encontrarse el tema suficientemente decantado por la jurisprudencia de las Altas Cortes, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué , dentro del proceso promovido por Miguel Benavides Ortegón, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

ANTECEDENTES.

La demanda El demandante por conducto de apoderad a judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de

Nacional.

ANTECEDENTES.

La demanda El demandante por conducto de apoderad a judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se despachen las siguientes: - Declaraciones y condenas (fls. 4 a 6 del documento 003Escrito de demanda , expediente digital) como pretensiones solicitó:

1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos identificados con el número a) 20183170853961:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 de l 9 de mayo de 2018 y b) 20183110747261: MDN -CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 24 de abril de 2018.

2. Que se inaplique por inconstitucionalidad el artículo primero inciso 1º del Decreto 1794 2000 (parcial), así como el artículo primero del Decreto 1161 de

2014.

A título de restablecimiento del derecho

1. Ordenar al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reliquidar retroactivamente el salario básico que devenga el demandante, así como las prestaciones sociales periódicas que devenga , aumentando el mismo en un 20%, esto es, salario mínimo legal mensual vigente incrementado no en un2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2020-00157-01

Demandante: Miguel Benavides Ortegón

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40% como se viene reconociendo, sino en un 60%, más la indexación y el reconocimiento de intereses. Lo anterior desde el 1 de agosto de 2007, fecha en la que el demandante ingresó a las Fuerzas Militares.

2. Ordenar al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reliquidar retroactivamente el subsidio familiar que devenga el demandante, aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, y cancelando las respectivas diferencias con respecto al emolumento que devenga en la actualidad, más la indexación e intereses que en derecho corresponda desde el 1 de agosto de 2007.

Hechos (fls. 6 a 7 del documento 003Escrito de demanda, expediente digital) Como circunstancias fácticas destacables, la parte activa en la demanda de manera sintetizada dispuso:

1. El demandante ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia en el año 200 7, ostentando la categoría de soldado profesional y percibiendo un salario básico consistente en 1 smlmv incrementado en un 40%.

2. En la actualidad y desde el año 201 3, el señor Miguel Benavides Ortegón se encuentra casado con Diana Marcela Alfonso Giraldo y fruto de esa unión nació su hija Linda Nathalia Benavides Alfonso ; motivo por el cual se le reconoce un subsidio familiar equivalente al 2 3% de su salario básico de acuerdo con el Decreto 1161 de 2014.

nació su hija Linda Nathalia Benavides Alfonso ; motivo por el cual se le reconoce un subsidio familiar equivalente al 2 3% de su salario básico de acuerdo con el Decreto 1161 de 2014.

3. Que el 1 6 de abril de 201 8 solicitó la reliquidación salarial que percibía el demandante, teniendo en cuenta la diferencia que existe entre lo que devengaba este en comparación con otros soldados profesionales, los cuales percibían el salario mínimo incrementado en un 60%. Así mism o y en la misma fecha, solicitó la reliquidación del subsidio familiar acorde a lo indicado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

4. Que mediante acto administrativo 20183170853961: MDN COGFM -COEJCSECEJ-JEMGF-COPER -DIPER-1.10 del 9 de mayo de 201 8, l a entidad demandada se pronunció frente al incremento del 20% del sueldo básico , manifestando que el demandante no se había incorporado a la institución como soldado voluntario, sino como profesional.

5. Así mismo y en lo que concierne a la solicitud de subsidio familiar, la entidad contestó a través del acto administrativo 20183110747261: MDN COGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER -DIPER-1.10 del 24 de abril de 2018 , que no era viable el reconocimiento que se solicitaba en los términos del Decreto 1974 de 2000.

Normas violadas y concepto de la violación (fls. 7 a 40 del documento 003Escrito de demanda, expediente digital) Adujo como normas quebrantadas los artículos 4, 13, 48, 53 y 93 de la Constitución

Normas violadas y concepto de la violación (fls. 7 a 40 del documento 003Escrito de demanda, expediente digital) Adujo como normas quebrantadas los artículos 4, 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política, el artículo 24 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo.

Como concepto de violación , indicó que con base en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado No. CE -SUJ2 003 de 2016, la diferencia del 20% que existe entre el sueldo básico que devengan los soldados profesionales que2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2020-00157-01

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fueron voluntarios con respecto de los que ingresaron directamente al escalafón, es desproporcional e inconstitucional, ya que permite una diferenciación salarial entre dos grupos que ejecutan iguales funciones, rango y cargo.

Sobre el subsidio familiar, aduce que el mismo trasgrede el principio de progresividad y prohibición de retroceso , ya que hubo una reducción en cuanto al porcentaje pagado por esta prestación social, correspondiendo a un máximo de 26% del sueldo básico, de conformidad con el Decreto 1161 de 2014.

Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 28 de octubre de 2020 (Documento 011 auto admite demanda, expediente digital) el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda ordenando notificar a la entidad.

De conformidad con el auto del 28 de octubre de 2020 (Documento 011 auto admite demanda, expediente digital) el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda ordenando notificar a la entidad.

Surtido el traslado al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad con lo ordenado en el auto en mención, el término corrió del 15 de enero al 25 de febrero de 202 1 (Documento 018 y 01 9, expediente digital ), término durante el cual la entidad demandada se pronunció.

Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (Documento 016 contestación demanda, expediente digital). Durante el término legal la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas . Para llegar a la anterior conclusión adujo la ausencia de causales de nulidad en contra los actos administrativos demandados, explicando que el beneficio prestacional que solicitaba el demandante no le era exigible, ya que no cumplía con los requisitos necesarios.

Bajo ese entendido, refirió que anteriormente las Fuerzas Militares a través de la Ley 131 de 1985 contaba con un grupo denominado soldados voluntarios, los cuales no tenían calidad de servidores públicos ni recibían una asignación mensual, sino una suma a título de bonificación. Sin embargo y con el propósito de profesionalizar los soldados de las Fuerzas Militares, el gobierno nacional expidió los Decretos Ley 1793 y 1794 de 2000, otorgando, por un lado, la posibilidad que los soldados voluntarios cambiaran su status e ingresaran a la carrera militar con beneficios que hasta el momento no contaban; y fijando un régimen salarial y prestacional de los soldados

y 1794 de 2000, otorgando, por un lado, la posibilidad que los soldados voluntarios cambiaran su status e ingresaran a la carrera militar con beneficios que hasta el momento no contaban; y fijando un régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales y voluntarios, teniendo estos últimos un 20% adicional sobre aquellos.

Con base en lo anterior y descendiendo al caso particular , la apoderada afirmó que este beneficio del 20% aplicaba únicamente para los soltados voluntarios vinculados mediante Ley 131 de 1985 con anterior del 31 de diciembre de 2000, lo que a su juicio no se aplicaba en el sub lite , ya que el demandante se incorporó a la institución castrense en el año 2004, es decir , en vigencia de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, ingresando directamente como soldado profesional y no voluntario.

En cuanto a la reliquidación del subsidio familiar, manifestó que el demandante si bien contrajo matrimonio en el año 2013, solo hasta el año 2014 puso en conocimiento de la entidad el cambio de su estado civil , por lo que la carga de informar aspectos que corresponden a la esfera personal le compet ía únicamente al demandante y en los términos del Decreto 1161 de 2014 – vigente a la fecha de radicación d e la solicitud –, y no del Decreto 1794 del 2000 como se aduce. Finalmente, como medio exceptivo propuso legalidad de los actos administrativos demandados.2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2020-00157-01

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La sentencia apelada (Documento 38. sentencia, expediente digital). En sentencia del 30 de septiembre de 2021, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué resolvió: i.) inaplicar por ilegal el Decreto 1161 de 2014, ii.) declarar la nulidad del oficio con radicado número 20183110747261 del 24 de abril de 2018, mediante el cual se negó el reajuste del subsidio familiar, iii.) ordenar a la entidad demandada el reconocimiento y pago en favor de Miguel Benavides Ortegón, de la partida computable de subsidio familiar a partir del 20 de enero de 2013, conforme lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, iv.) condenar a la entidad demandada a pagar el favor del extremo activo las diferencias a que haya lugar, v.) declarar que no ha operado la prescripción en el presente asunto, vi.) negar las pretensiones relativas al reajuste de la asignación básica salarial , vii.) abstenerse de condenar en costas.

Tras el desarrollo del marco normativo y el examen de las pruebas aportadas , el juzgado de origen manifestó que el incremento del 20% en la asignación salarial que solicitaba la parte demandante , le era aplicable con exclusividad para aquellos soldados voluntarios que se vincularon a las Fuerzas Militares con anterioridad al 31 de diciembre del 2000 y que reali zaron posteriormente el tránsito a soldados

solicitaba la parte demandante , le era aplicable con exclusividad para aquellos soldados voluntarios que se vincularon a las Fuerzas Militares con anterioridad al 31 de diciembre del 2000 y que reali zaron posteriormente el tránsito a soldados profesionales. Bajo ese entendido y según las probanzas alleg adas, el demandante se vinculó a la institución castrense directamente como soldado profesional el 6 de junio de 2007 y bajo la vigencia de los Decreto s 1793 y 1794 del 2000; es decir, no cumple con los requisitos de la norma para ser acreedor del incremento en su asignación.

En cuanto a la pretensión de reliquidar el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, el juzgado de origen concluyó que era viable ordenar la reliquidación de este emolumento prestacional en los términos solicitados, en la medida que el demandante se casó con Diana Marcela Alfonso Giraldo el 20 de enero de 2013; esto es, en vigencia del Decreto 1794 de 2000 y por lo tanto, resultaba meridiano concluir que era dicha normatividad la que se encontraba llamada a regir el reconocimiento solicitado, y no la del Decreto 1161 de 2014 como erradamente lo liquidó la entidad demandada.

La apelación (Documento 040 Recurso apelación Ejército Nacional, expediente digital). Inconforme con la decisión tomada, la apoderada judicial de la parte demandada presentó escrito de alzad a, argumentando para tal fin que al demandante no le correspondía el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, ya que a pesar de haber contraído matrimonio el 20 de enero

presentó escrito de alzad a, argumentando para tal fin que al demandante no le correspondía el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, ya que a pesar de haber contraído matrimonio el 20 de enero de 2013, aquel sólo informó su cambio de estado civil en el año 2014 cuando ya se encontraba en vigencia el Decreto 1161 de 2014.

Bajo tales circunstancias, recordó que la norma le impone el deber y la carga al soldado profesional de notificar a las Fuerzas Militares la modificación de su estado civil, y sólo a partir de es e momento es que cobra efectos su derecho a percibir el subsidio familiar , no antes. Con fundamento en los anteriores argumentos, el extremo recurrente concluyó que el acto administrativo demandado y que negó la reliquidación del subsidio familiar, se ajusta a la normativa legal, por lo que solicitó se revocara el fallo de primera instancia y en consecuencia denegar las pretensiones de la demanda.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 13 de diciembre de 2021 (documento 005_ AUTO ADMITE APELACIÓN, expediente digital) se admitió el recurso de apelación; y se2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2020-00157-01

Demandante: Miguel Benavides Ortegón

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ordenó que una vez esté ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para proferir sentencia.

Alegatos de conclusión. De la parte demandante. Guardó silencio.

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ordenó que una vez esté ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para proferir sentencia.

Alegatos de conclusión. De la parte demandante. Guardó silencio.

De la parte demandada. Guardó silencio.

Ministerio público. No presentó concepto.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 del C. de P. A. y de lo C.A; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué , en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.

Considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que resuelve la solicitud de reliquidación del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000.

Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia apelada y el recurso impetrado se centra en determinar , si el demandante tiene derecho al reajuste del monto del subsidio familiar, en los términos dispuestos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pese a que el reconocimiento de la prestación se hizo en vigencia del Decreto 1161 de 2014.

Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia

2000, pese a que el reconocimiento de la prestación se hizo en vigencia del Decreto 1161 de 2014.

Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001 -23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Asunto: Tema: Daños causados por la administración d e justicia / Error Jurisdiccional.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN; Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-2331000-2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: NaciónMinisterio de Defensa - Ejercito Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia.2ª Instancia N/R

Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia.2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2020-00157-01

Demandante: Miguel Benavides Ortegón

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Así las cosas, es claro que la competenci a del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado2.

Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa3 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnaci ón contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superio r jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia

efecto de solicitarle al juez de superio r jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Del subsidio familiar para soldados profesionales El Decreto 1974 del 14 de septiembre de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, sobre el subsidio familiar, indicó:

Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrat ivo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001 -23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Asunto: Recurso de apelación – procedencia.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO; Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 2500 0-23-27-000-200700024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso

00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ; Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicac ión número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Asunto: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ; Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001 -2331-000-2009-01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuesto s y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Asunto: Recurso de apelación – Límites.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA; Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 250002324-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C.,

GUILLERMO VARGAS AYALA; Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 250002324-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer a, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN; Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referenci a: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos.2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2020-00157-01

Demandante: Miguel Benavides Ortegón

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“Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad

cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Mediante el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 se derogó la norma en cita, en los siguientes términos: “Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000,

Parágrafo primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio,

Parágrafo segundo. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

Artículo 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 179 de 2000, (…)”

Luego, el Gobierno Nacional, con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de

nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; la citada norma dispuso: “ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hec ho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a perci bir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a perci bir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-004-2020-00157-01

Demandante: Miguel Benavides Ortegón

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Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

Parágrafo 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Parágrafo 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos

siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Parágrafo 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.”

El Consejo de Estado, en sentencia del 8 de junio de 2017 y al interior del medio de control de nulidad simple formulado en contra del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 20094, resolvió: Declarar con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.

Lo antepuesto bajo la consideración de que la medida adoptada mediante el Decreto 3770 de 2009, que eliminó el derecho prestacional al subsidio familiar para los soldados profesionales al derogar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se considera regresiva y, por lo tanto, carente de legalidad. Esto se debe a que no solo contraviene los principios y normas fundamentales en los que debería basarse, sino que también es incompatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, dado que su propósito no está orientado a promover el bienestar general de los soldados profesionales como miembros de la fuerza pública en una sociedad democrática.

La anterior providencia fue obj eto de solicitudes de aclaración y adición y, en providencia de 8 de septiembre de 2017