TA TOL - 73001-33-33-004-2021-00060-02-(17-10-2024)

Ibagué, diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2.024).

Magistrado Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO

Ref. Expediente: 73001-33-33-004-2021-00060-02

Numero Interno: 2024-0552

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA

Demandante: LUIS ALEJANDRO GACHARNÁ JIMENEZ y Otra

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJERCITO NACIONAL

Tema: Lesión Conscripto

I. ASUNTO A DECIDIR

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 y 24 3 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral de decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, en contra de sentencia proferida el 22 de marzo de 2.024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué , mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada.

II. ANTECEDENTES

1. Declaraciones y Condenas

“(…)

PRIMERO: Que se DECLARE que los demandados son administrativa, patrimonial y extracontractualmente responsables de la totalidad de los perjuicios materiales e inmateriales causados a los demandantes, en razón a las lesiones y secuelas padecidas por el señor LUIS ALEJANDRO GACHARNÁ JIMÉNEZ con ocasión del accidente de tránsito de fecha 27 de octubre de 2018, mientras prestaba servicio

padecidas por el señor LUIS ALEJANDRO GACHARNÁ JIMÉNEZ con ocasión del accidente de tránsito de fecha 27 de octubre de 2018, mientras prestaba servicio militar obligatorio en el P.A.C. los tanques en la ciudad de Ibagué.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior DECLARACIÓN se CONDENE a los demandados a pagar en favor de los demandantes o de quien sus derechos representen, como reparación o indemnización integral, todos y cada uno de los perjuicios materiales e inmateriales, objetivados y subjetivados, actuales y futuros de la manera y en los montos como se indican a continuación a saber:

POR CONCEPTO DE DAÑOS MATERIALES:

1. DAÑO EMERGENTE:

A. Para el señor LUIS ALEJANDRO GACHARNÁ JIEMENEZ la suma equivalente a un (01) Salario mínimo mensual legal vigente, debido a los gastos en que incurrió para la atención, compra de medicamentos y costos de desplazamiento durante su época de incapacidad y recuperación.

2. LUCRO CESANTE CONSOLIDADO:

A. Para el señor LUIS ALEJANDRO GACHARNÁ JIMENEZ la suma equivalente a DOS (02) Salarios mínimos mensuales legales vigentes, debido a la incapacidad provisional otorgada por los médicos tratantes como consecuencia del accidente sufrido.Rad. 73001-33-33-004-2021-00060-002 (Interno: 0552--2024)

REPARACION DIRECTA

LUIS ALEJANDRO GACHARN Á JIMENEZ Y OTRA

Vs MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL Página 2 de 21

REPARACION DIRECTA

LUIS ALEJANDRO GACHARN Á JIMENEZ Y OTRA

Vs MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL Página 2 de 21

2.1. LUCRO CESANTE FUTURO:

A. Para el señor LUIS ALEJANDRO GACHARNÁ JIMENEZ la suma qué resulte en proporción directa al porcentaje de pérdida de capacidad laboral que se acredite en el dentro del proceso a través de la prueba pericial.

3. POR CONCEPTO DE DAÑOS INMATERIALES:

3.1. POR DAÑO MORAL:

A. Para el señor LUIS ALEJANDRO GACHARNÁ JIMENEZ, la suma equivalente a DIEZ (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes como consecuencia de la gravedad las lesiones, en proporción directa al porcentaje de pérdida de capacidad laboral que se acredite a través de prueba pericial dentro del proceso.

B. Para la señora AMPARO JIEMENEZ ROJAS la suma equivalente CINCO (05) Salarios mínimos mensuales legales vigentes en razón en proporción directa al porcentaje de pérdida de capacidad laboral que se acredite en el proceso Contencioso

Administrativo.

3.2. POR CONCEPTO DE DAÑO A LA SALUD:

C. Para el señor LUIS ALEJANDRO GACHARNÁ JIMENEZ, la suma equivalente a DIEZ (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes como consecuencia de la gravedad de la lesión y en proporción directa al porcentaje de pérdida de capacidad laboral que se acredite a través de prueba pericial dentro del proceso.

(…)”

2.- Fundamentos fácticos

gravedad de la lesión y en proporción directa al porcentaje de pérdida de capacidad laboral que se acredite a través de prueba pericial dentro del proceso.

(…)”

2.- Fundamentos fácticos Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los siguientes hechos relevantes:

1. El señor LUIS ALEJANDRO GACHARNÁ JIMENEZ fue incorporado el 16 de mayo de 2017 para prestar servicio Militar obligatorio en el Ejército Nacional, integrando el contingente de reclutamiento número 2 en el grado de soldado regular, teniendo como fecha tentativa para la terminación del servicio militar, el día 31 del mes de octubre de 2018.

2. Desde el inicio de la prestación del servicio militar, Luis Alejandro Gacharná fue adscrito al Batallón de apoyo y servicio para el entrenamiento Número 6 “Francisco Antonio Zea ”, integrando la compañía P.M –Policía Militarcon sede en la ciudad de Ibagué.

3. Mediante la orden del día No. 297 del 27 de octubre de 2018, el soldado Gacharná Jiménez fue designado para prestar el servicio de CENTINELA NOCTURNO EN EL PAC TANQUES desde las 18:00 horas hasta las 21:00 horas de dicha calenda.

4. Siendo aproximadamente las 19:15 horas del 27 de octubre de 2018, mientras el señor Gacharná se encontraba de centinela, se dispuso a retirar un vehículo tipo tracto camión que se había parqueado en el área de facción prohibida aledaña al PAC LOS TANQUES, siendo arrollado por un motociclista que se

el señor Gacharná se encontraba de centinela, se dispuso a retirar un vehículo tipo tracto camión que se había parqueado en el área de facción prohibida aledaña al PAC LOS TANQUES, siendo arrollado por un motociclista que se desplazaba de forma indebida, por el sector de la berma vial, a bordo del rodante de placas ECX 84C|.

5. El patrullero Bernal Andrés identificado con la placa de la policía de tránsito número 093-566, adscrito la seccional de tránsito de la policía metropolitana de Ibagué, estuvo a cargo de la elaboración del informe de accidente de tránsito, el cual, codificó como culpable del accidente de tránsito al motociclistaRad. 73001-33-33-004-2021-00060-002 (Interno: 0552--2024)

REPARACION DIRECTA

LUIS ALEJANDRO GACHARN Á JIMENEZ Y OTRA

Vs MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL Página 3 de 21

DIEGO ALEJANDRO RIVERA en aplicación del código 131, como lo es transitar por la berma vial.

6. Según la epicrisis y la hoja de urgencias expedidas por la clínica Asotrauma fechadas del 28 de octubre de 2018, el señor Gacharná presentó fractura del peroné derecho, traumatismo intracraneal no especificado y contusiones en el brazo derecho.

7. El 15 de enero de 2019, el Ejército Nacional expidió informativo administrativo por lesión, mediante el cual, se calificaron los hechos en q ue el demandante

brazo derecho.

7. El 15 de enero de 2019, el Ejército Nacional expidió informativo administrativo por lesión, mediante el cual, se calificaron los hechos en q ue el demandante resultó lesionado, en literal D es decir, que, los daños fueron ocasionados "en actos realizados en contra de la ley, reglamentos u orden superior'’.

8. El señor Luis Alejandro Gacharná , en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, apeló el informe administrativo por lesión dentro del término previsto por la Ley, a fin de que el comando de personal del Ejército Nacional modificara la referida calificación.

9. Han transcurrido más de once (11) meses, sin que se hay obtenido respuesta alguna de parte del comando de personal del Ejército Nacional, acerca de las resultas de la apelación incoada por el señor Luis Alejandro Gacharná, en contra del informativo administrativo por lesión.

10. A la fecha aún no se realizado la respectiva Junta Médica Laboral, mediante la cual se determinará de manera precisa los daños tanto físicos como psicológicos sufridos por el ex soldado, con ocasión a los hechos acaecidos el pasado 27 de octubre de 2018.

11. El señor Alejandro Gacharná actualmente reporta secuelas de dificultad de movilidad en su miembro inferior, desde la fecha del accidente perdió el olfato y continua con intensos dolores de cabeza, e igualmente, ha tenido que acudir a consultas por sicología pues ha presentado episodios de desorientación.

3.- Contestación de la demanda – Ejercito Nacional

Mediante apoderado, la entidad demandada contestó el libelo introductorio,

a consultas por sicología pues ha presentado episodios de desorientación.

3.- Contestación de la demanda – Ejercito Nacional

Mediante apoderado, la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, declaraciones y condenas.

Respecto del lucro cesante, señaló que esta pretensión debe ser desestimada totalmente, pues la institución no puede reconocer el pago exorbitante de sumas que no tienen sustento alguno, toda vez que en el presente caso no existe mérito alguno para reconocer perjuicios materiales, pues brilla por su ausencia la prueba que indique cuál actividad económica laboral desarrollaba el ex soldado LUIS ALEJANDRO GACHARNA JIMENES, antes de prestar su servicio militar que permita deducir que se encontraba laboralmente activo.

De otra parte, en cuanto a la solicitud de condena por perjuicios morales indicó que esta tampoco es procedente, teniendo en cuenta, que el daño no se ha cuantificado y tampoco se demostró cual es el nexo causal con la Institución. Además, son pretensiones desproporcionadas si se tiene en cuenta la narración somera que de los hechos y de que no se tiene certeza del daño. Asimismo, se opuso al reconocimiento de daño a la vida en relación.

Indicó que las ordenes permanentes emitidas al personal del PAC, es no salir del lugar sin previa autorización de los superiores, y si bien para la fecha de los hechos el señor GACHARNÁ JIMENEZ, se encontraba nombrado de centinela también lo es que dentro de las funciones asigna das como centinela no se establece ninguna de

lugar sin previa autorización de los superiores, y si bien para la fecha de los hechos el señor GACHARNÁ JIMENEZ, se encontraba nombrado de centinela también lo es que dentro de las funciones asigna das como centinela no se establece ninguna de las asignadas al personal de tránsito, por tanto, la decisión que asumió el ex soldado de manera voluntaria fue en contra a los reglamentos y órdenes superiores.Rad. 73001-33-33-004-2021-00060-002 (Interno: 0552--2024)

REPARACION DIRECTA

LUIS ALEJANDRO GACHARN Á JIMENEZ Y OTRA

Vs MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL Página 4 de 21

De otra parte, propuso como excepciones las que denominó: caducidad del medio de control de reparación directa, culpa exclusiva de la víctima, concausa y hecho de un tercero.

4.- La sentencia apelada

El 22 de marzo de 2024, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, procedió a dictar sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, dispuso:

“(…) PRIMERO: Declarar NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada, denominadas “Caducidad, Culpa exclusiva de la víctima y Hecho exclusivo de un tercero”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar PROBADA la excepción propuesta por la Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional denominada “Concausalidad”, pero por las razones expuestas en esta sentencia y, en consecuencia, señalar que la condena que se impondrá a dicha

SEGUNDO: Declarar PROBADA la excepción propuesta por la Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional denominada “Concausalidad”, pero por las razones expuestas en esta sentencia y, en consecuencia, señalar que la condena que se impondrá a dicha Entidad a continuación, fue disminuida en un 40%, conforme a los argumentos esbozados previamente en esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por las lesiones padecidas por el señor Luis Alejandro Gacharná Jiménez en hechos ocurridos el 27 de octubre de 2018, de conformidad con lo estableci do en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: En consecuencia, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a cancelar las siguientes sumas de dinero:

• Perjuicios morales: la suma equivalente a cuatro (4) salarios mínimos men suales legales vigentes para cada uno de los demandantes.

• Daño a la salud: la suma equivalente a cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes únicamente para Luis Alejandro Gacharná Jiménez.

• Lucro cesante consolidado: la suma de tres millones cuarenta y tres mil trecientos cincuenta y tres pesos con sesenta centavos ($3.043.353.60), para Luis Alejandro

Gacharná Jiménez.

• Lucro cesante futuro: la suma de siete millones setecientos noventa y ocho mil setecientos cuaren ta y tres pesos con veinte centavos ($7.798.743.20), para Luis

Alejandro Gacharná Jiménez .

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

setecientos cuaren ta y tres pesos con veinte centavos ($7.798.743.20), para Luis Alejandro Gacharná Jiménez .

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: CONDENAR al pago de costas a la Entidad demandada, reconociéndose como agencias en derecho a favor de la parte actora, la suma de dos (02) SMLMV. Por Secretaría liquídese.

(…)”

Para arribar a la anterior decisión, consideró el despacho a quo que aunque la actuación del demandante fue calificada por la Entidad demandada con el literal D en el Informe Administrativo por Lesiones, aduciendo que se trató de “…actos realizados en contra de la ley, reglamentos u orden superior”, lo cierto es que, lo que evidencia el material probatorio allegado al expediente es que el señor Gacharná Jiménez estaba cumpliendo con su turno de centinela, salió del perímetro del P.A.C. para hacer retirar un vehículo que se había estacionado en el lugar, de acuerdo con las instrucciones que había recibido para su servicio y estando allí, sobre la berma, fue arrollado por una motocicleta conducida por un particular que imprudentemente se salió de la calzada vehicular, por lo tanto, no es cierto que actuó de manera contraria las instrucciones o reglamentos (pues no se probó que se le hubiesen impartido instrucciones en otro sentido), ni mucho menos que hubiese actuado imprudentemente, por lo que el daño, al haber sido causado durante el servicio y en cumplimiento del mismo sí es imputable a la entidad demandada.

Sin embargo , la jueza a quo, consideró que se encuentra acreditado una

imprudentemente, por lo que el daño, al haber sido causado durante el servicio y en cumplimiento del mismo sí es imputable a la entidad demandada.

Sin embargo , la jueza a quo, consideró que se encuentra acreditado una concasualidad, por lo que la indemnización fue disminuida en un 60% en atención alRad. 73001-33-33-004-2021-00060-002 (Interno: 0552--2024)

REPARACION DIRECTA

LUIS ALEJANDRO GACHARN Á JIMENEZ Y OTRA

Vs MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL Página 5 de 21

actuar imprudente del conductor de la motocicleta y la entidad demandada, Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional sólo deberá pagar el 40% de la misma por su intervención en los hechos que son materia del proceso.

5.- El recurso de apelación

5.1 Parte demandada

interpuesto oportunamente por el apoderado de la parte demandada, manifestó su inconformidad frente a la decisión tomada por la juez de primera instancia, solicitando la revocatoria del del fallo y en su lugar se nieguen las suplicas de la parte demandante.

Arguyó que no es jurídicament e viable permitir al demandante la prolongación del término de la caducidad a su arbitrio como quiera que desde el 27 de octubre de 2018 los demandantes conocieron tanto las lesiones padecidas por el señor GACHARNA JIMENEZ como las supuestas secuelas deriv adas de las mismas, es decir, que al momento de que el actor presentaron la solicitud de conciliación extrajudicial se encontraba superado el termino de dos (02) años con los que contaba

GACHARNA JIMENEZ como las supuestas secuelas deriv adas de las mismas, es decir, que al momento de que el actor presentaron la solicitud de conciliación extrajudicial se encontraba superado el termino de dos (02) años con los que contaba para acudir a la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que solicita declarar probada la excepción de caducidad.

De otra parte, la demandada cuestiona la decisión adoptada en primera instancia, argumentando que los demandantes no han podido demostrar que las lesiones y secuelas por las que hoy se reclaman sean imputables a la entidad, pues lo que quedó demostrado en el plenario fue la estructuración de la eximente de responsabilidad culpa exclusiva y determinant e de la víctima, toda vez que fue la conducta negligente y descuidada del señor Gacharná Jiménez, la que desencadenó el resultado dañoso.

Indicó que está llamada a prosperar la excepción de hecho de un tercero , como quiera que la entidad demandada no es responsable de las presuntas lesiones y/o secuelas del señor LUIS ALEJANDRO GACHARN Á JIMENEZ, teniendo en cuenta que fue atropellado accidentalmente por la motocicleta de placas ECX84C de propiedad de la señora TULIA RIVERA LUGO hecho que se traduce en la existencia de una causa extraña rompe el nexo causal necesario para atribuir responsabilidad de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 90 constitucional.

Por lo anterior, consideró que no es posible atribuir responsabilidad al guna a la entidad demandada, toda vez que el daño hoy alegado fue causado por un tercero, el cual no tiene ninguna relación con la entidad, convirtiéndose este hecho en una

Por lo anterior, consideró que no es posible atribuir responsabilidad al guna a la entidad demandada, toda vez que el daño hoy alegado fue causado por un tercero, el cual no tiene ninguna relación con la entidad, convirtiéndose este hecho en una causa extraña y como consecuencia de ello elemento de ruptura del nexo causal.

Asimismo, se opuso al reconocimiento de los perjuicios morales, materiales y daño a la salud.

III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 10 de julio de 2.024 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada de la parte demandada, y en aplicación al numeral 5º del artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ingresó el expediente al Despacho el 21 de agosto de 2.024 , para profe rir sentencia, sin que las partes se hubieran pronunciado respecto del recurso de apelación.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1Sobre la competencia.

Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2.024 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces de los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que sonRad. 73001-33-33-004-2021-00060-002 (Interno: 0552--2024)

REPARACION DIRECTA

LUIS ALEJANDRO GACHARN Á JIMENEZ Y OTRA

Vs MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL Página 6 de 21

apelables las sentencias de primera instancia profer idas por los jueces

REPARACION DIRECTA

LUIS ALEJANDRO GACHARN Á JIMENEZ Y OTRA

Vs MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL Página 6 de 21

apelables las sentencias de primera instancia profer idas por los jueces administrativos.

2.- Problema Jurídico.

Se circunscribe a establecer si acertó la jueza de primera instancia al acceder parcialmente a las pretensiones de la parte actora, declarando responsable administrativa y extracontractual al Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional por las lesiones ocasionadas al conscripto LUIS ALEJANDRO GACHARNÁ JIMENEZ, en hechos ocurridos durante la prestación del servicio militar obligatorio el día 27 de octubre de 2018.

3. Tesis que resuelven el caso.

3.1. Tesis de la Parte Demandante

Sostuvo que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL debe ser declarado administrativamente responsable de los perjuicios morales, perjuicios materiales y daño a la salud, causados a los demandantes, como consecuencia de las lesiones padecidas por el señor LUIS ALEJANDRO durante la prestación del servicio militar.

3.2. Tesis de la Parte Demandada

3.2.1. Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional

Aseguró, que en el presente caso no existe responsabilidad del Ejercito Nacional, por lo que solicitó revocar el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, puesto que las lesiones sufridas por el joven Luis Alejandro Gacharna durante la prestación del servicio militar, tienen ocurrencia por la culpa exclusiva de la víctima y de un tercero.

la demanda, puesto que las lesiones sufridas por el joven Luis Alejandro Gacharna durante la prestación del servicio militar, tienen ocurrencia por la culpa exclusiva de la víctima y de un tercero.

3.3. Tesis del Juzgado de Primera Instancia

Conforme al epílogo probatorio allegado al plenario, la tesis que sostuvo el Despacho a quo se circunscribe a considerar, que en el presente asunto se encuentran acreditados en el expediente los elementos de responsabilidad de la administración, debiéndose por tanto acceder parcialmente a las pretensiones solicitadas con la demanda.

Asimismo indicó que , dentro de la producción del daño alegado, no concurre únicamente la responsabilidad Estatal, sino que, se avizora también la presencia de otra causa extraña como lo es el hecho de un tercero, como quiera que el conductor de la motocicleta tuvo incidencia en los hechos.

4. Tesis del Tribunal

De conformidad con el material probatorio allegado al expediente, la Sala considera que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –EJERCITO NACIONAL debe ser declarada patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios causados a la parte demandante por las lesiones sufridas por LUIS ALEJANDRO GACHARNÁ JIMENEZ durante la prestación del servicio militar en el Ejercito Nacional, empero ello, también se estima que dentro de la producción del daño alegado, no concurre únicamente la responsabilidad Estatal, sino que, partiendo de lo probado en el cartulario, se avizora también la presencia de otra causa extraña como lo es hecho de un tercero; por lo que, sobre las condenas procedentes se habrá de practicar una reducción de su

responsabilidad Estatal, sino que, partiendo de lo probado en el cartulario, se avizora también la presencia de otra causa extraña como lo es hecho de un tercero; por lo que, sobre las condenas procedentes se habrá de practicar una reducción de su monto, en valor del 60% , razón por la cual habrá de CONFIRMARSE la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué el 22 de marzo de 2023.

4.1 - Régimen de imputación de responsabilidad en el caso de los conscriptos.Rad. 73001-33-33-004-2021-00060-002 (Interno: 0552--2024)

REPARACION DIRECTA

LUIS ALEJANDRO GACHARN Á JIMENEZ Y OTRA

Vs MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL Página 7 de 21

La jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado ha precisado en distintas oportunidades el régimen de responsabilidad aplicable a los eventos de daños causados a los soldados que prestan el servicio militar en calidad de conscriptos, es d ecir, aquellos que son reclutados de manera obligatoria (soldados regulares, bachilleres, campesinos etc.) 1, que se diferencia del régimen jurídico aplicable por los daños causados al personal de la Fuerza Pública y de los organismos de defensa y seguridad del Estado que ingresan de manera voluntaria (personal de soldados voluntarios y profesionales, suboficiales y oficiales, personal de agentes de la Policía Nacional, detectives del DAS, entre otros)2.

En efecto, de tiempo atrás el órgano de cierre de es ta jurisdicción ha analizado la responsabilidad respecto de los conscriptos bajo el régimen objetivo del daño especial

la Policía Nacional, detectives del DAS, entre otros)2.

En efecto, de tiempo atrás el órgano de cierre de es ta jurisdicción ha analizado la responsabilidad respecto de los conscriptos bajo el régimen objetivo del daño especial –aunque en algunos casos por riesgo excepcional, determinado por dos situaciones que deben concurrir: en primer lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser incorporados, por mandato del artículo 216 de la Constitución Política a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad; por consiguiente, cuando sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la ob ligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar (Ej. Locomoción y libertad).

Así ha razonado la Sala3: “En relación con los conscriptos o personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, es necesario tener en cuenta que su reclusión no es voluntaria y se realiza en beneficio de la com unidad. Por otra parte, implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad, ya sea porque sea necesario participar en combates con personas al margen de la ley, o por el simple manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas y equipos de guerra. (…). En efecto, a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate

combates con personas al margen de la ley, o por el simple manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas y equipos de guerra. (…). En efecto, a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responde rá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la res ponsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado. En cuanto al daño, se ha dicho que éste es antijurídico cuando la víctima no tiene el deber de soportarlo o, lo que es lo mismo, cuando el Estado no tiene derecho a causarlo. Así las cosas, tratándose de una situación como la mencionada, considera la Sala que el daño será antijurídico cuando en virtud de él resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando, dada su anormalidad,

1 Artículo 13 de la Ley 48 de 1993: El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. “ARTICULO 13º. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. “El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. “Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: - Como soldado regular, de 18 a 24 meses; - Como soldado bachiller, durante 12 meses; - Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses;

“Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: - Como soldado regular, de 18 a 24 meses; - Como soldado bachiller, durante 12 meses; - Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

“PARAGRAFO 1º. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. “PARAGRAFO 2º. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio.

2 Entre otras, Sentencia proferida dentro del radicado 12.799. 3 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de: marzo 2 de 2000, Exp. 11401, C.P. Alier Hernández; diciembre 22 de 2003, Exp. 14587 C.P. Alier Hernández; marzo 5 de 2004, Exp. 14340, C.P. Ricardo Hoyos; diciembre 14 de 2004, Exp. 14422, C.P. Ramiro Saavedra; marzo 1º de 2006, Exps. 16528 y 13887, C.P. Ruth Stella Correa; y auto de junio 2 de 2005, Exp. 27756, C.P. Ramiro Saavedra, entre otros.Rad. 73001-33-33-004-2021-00060-002 (Interno: 0552--2024)

REPARACION DIRECTA

LUIS ALEJANDRO GACHARN Á JIMENEZ Y OTRA

REPARACION DIRECTA

LUIS ALEJANDRO GACHARN Á JIMENEZ Y OTRA

Vs MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL Página 8 de 21

implique la imposición de una carga especial e injusta al conscripto o a sus familiares en relación con las demás personas. Respecto del otro elemento, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el s ervicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclu sivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada. Se ha sostenido entonces, por una parte, que el Estado debe asumir los riesgos que se crean para quienes prestan el servicio militar obligatorio, como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se les asignan, como cuando el daño es causado con un arma de dotación oficial o, cuando se deriva del ejercicio de una actividad pe