TA TOL - 73001 33 33 005 2013 00126 02-(21-04-2022)

República de Colombia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ

Ibagué veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022)

Radicación: No. 73001-33-33-005-2013-00126-02

Interno: No. 00513-2020

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA

Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCION

SOCIAL, HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA,

EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES “SERVISOCIAL LTDA” Asunto: Apelación de sentencia – Contrato realidad

OBJETO DE LA PROVIDENCIA

Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en cont ra de la sentencia dictada el 11 de mayo de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual decidió denegar las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA , obrando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA y MINISTERIO DE SALUD y LA PROTECCION SOCIAL, solicitando las siguientes:

DECLARACIONES Y CONDENAS1

contra el HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA y MINISTERIO DE SALUD y LA PROTECCION SOCIAL, solicitando las siguientes:

DECLARACIONES Y CONDENAS1

“1. Que se declare la nulidad de los oficios Nos . 1100000-18622 del 28 agosto del 2012 expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, y el No.458 del 28 de agosto del 2012, por la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN PEDRO DE FLANDES Empresa Social del Estado, transformada hoy en LA E.S.E. HOSPITAL NUESTR A SEÑORA DE FATIMA Empresa Social del Est ado y como restablecimiento del derecho se hagan las siguientes condenas:

2.-Como consecuencia de lo anterior, se declare la existencia de una relación laboral entre GUSTAVO ALEXANDER M AHECHA GARCIA Y la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN PEDRO DE FLANDES , transfo rmada hoy en la E.S.E.

1 Ver en folios 29-40 del Cuaderno Ppal. N°1 carpeta juzgado del expediente digital.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA Vs. NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS

RAD.00126-13-02 INT.0513-2020 2 HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA, trabajo y no el de prestación de servicios, dentro del periodo comprendido entre el 3 enero del 2.008 y hasta el 10 de noviembre del 2.010.

3.- Así mismo de esa declaración, se cond ene a las demandadas al pago de una indemnización equivalente a las prestaciones sociales de conformidad con el último contrato, suscrito.

de noviembre del 2.010.

3.- Así mismo de esa declaración, se cond ene a las demandadas al pago de una indemnización equivalente a las prestaciones sociales de conformidad con el último contrato, suscrito.

4.-Se condene a la demandada a la devolución o pago de los aportes de la seguridad social, retención en la fuente que fueron canceladas por el Actor.

5.- Se condene a la demandada al pago de la in demnización por mora, por el no pago de las prestaciones sociales, en tiempo.

6.-las prestaciones sociales adeudadas son:

6.1-La demandada adeuda el pago cesantías por todo el vínculo contractual legal.

6.2-La demandada adeuda el pago de los interese s cesantías por todo el vínculo contractual legal.

6.3-La demandada adeuda el pago de la prima de navidad por todo el vínculo contractual legal.

6.4-La demandada adeuda el pago de la prim a semestral por todo el vínculo contractual legal.

6.5La demandada adeuda el pago de la prima anual d e servicios por todo el vínculo contractual legal.

6.6La demandada adeuda el pago de vacaciones por todo el vínculo contractual legal.

6.7La demandada adeuda el pago de la prima de vacaciones por todo el vínculo contractual.

6.8La demandada adeuda el pago de las vac aciones compensadas por todo el vínculo contractual legal.

6.9La demandada adeuda el pago del subsidio de alimentación mensual por todo el vínculo contractual legal.

6.10La demandada adeuda el pago del subsidio de transporte mensual por todo el vínculo contractual legal.

6.9La demandada adeuda el pago del subsidio de alimentación mensual por todo el vínculo contractual legal.

6.10La demandada adeuda el pago del subsidio de transporte mensual por todo el vínculo contractual legal.

6.11La demandada adeuda el pago de la compensación del subsidio de transporte por todo el vínculo contractual legal.

6.12La demandada adeuda el pago de la bonificación por servicios prestados por todo el vínculo contractual legal.

6.13La demandada adeuda el pago de los anteriores valores debidamente indexados o con corrección monetaria.

6.14La demandada adeuda el pago de la indemnización por despido injusto.”MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA Vs. NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS

RAD.00126-13-02 INT.0513-2020 3

HECHOS2

Como sustento fáctico, la parte actora relacionó:

“1.-El señor GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA suscribió directamente, un contrato de prestación de servicios desde el 3 de enero del 2.008 con la antigua E.S.E CENTRO DE SALU D SAN PEDRO DE FLANDES , Empresa Social del Estado.

2.- Luego la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN PEDRO DE FLANDES, Empresa Social del Estado, lo vinculo por medio de la em presa de servicios temporales " SERVISOCIAL" desde el 1 de octubre del 2009 hasta el 31 de agosto del 2010.

3--Posteriormente la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN PEDRO DE FLANDES,

SERVISOCIAL" desde el 1 de octubre del 2009 hasta el 31 de agosto del 2010.

3--Posteriormente la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN PEDRO DE FLANDES, que había sido transformada, en LA E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA Empresa Social del Estado con Nit. 809003128-2, quien lo continuo (sic) vinculando mediante contratos de prestación de serv icios al demandante hasta el 10 de noviembre del 2.010.

4.- Es decir que desde e l 3 de enero del 20 08 hasta el 10 de noviembre del 2010, el señor, GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA, presto directamente sus servicio en la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN PEDRO DE FLANDES, que había sido transformada , en LA E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA Empresa Social del Estado.

5.- Las funciones desarrolladas por el actor fueron de carácter permanente, deberes y obligaciones propias de su cargo CONDUCTOR DE AMBULANCIA, sin que se le reconocieran los derechos mínimos laborales.

6-Las funciones que cumplía GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA, en la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN PEDRO DE FLANDES, hoy HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA E.S. E., eran las mismas de todos los trabajadores de planta, transportar los pacientes a los diferentes centros hospitalarios del municipio, Departamento, medic amente que se necesitaba en cualquier tiempo día o noche.

7-Estas actividades realizadas por el Demandante GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA , fueron de manera per sonal, directamente en la E.S.E

cualquier tiempo día o noche.

7-Estas actividades realizadas por el Demandante GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA , fueron de manera per sonal, directamente en la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN PEDRO DE FLANDES, hoy HOSPITAL NUESTRA SEÑO RA DE FATIMA E.S.E., dentro de las instalaciones de la institución y sin posibilidad de cederlo o realizarlo por intermedio de terceras personas, dentro de un jornada y horario, una agenda que era la misma de los trabajadores de planta, de forma continua, subordinado y bajo la subordinación y orientación de sus jefes inmediatos.

8-Las funciones, servicios y labores desarrolladas por el trabajador eran supervisadas por la Gerencia de la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN PEDRO DE FLANDES, hoy HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA E.S.E., y por los jefes inmediatos, tales como: JUAN FERNANDO LEAL MURILLO, quien era el Gerente de la ESE y la Dra. LISSY YANELL GALLEGO SANCHEZ entre

2 Ibídem.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA Vs. NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS

RAD.00126-13-02 INT.0513-2020 4 otros, quienes le impartían las órdenes verbales o por escrito para la ejecución de las labores o conceder los permisos.

9-En el cumplimiento de sus labores el demandante no tenía autonomía ni podía ausentarse, ni dejar de asistir a sus labores, porque er a sancionado, razón por la

las labores o conceder los permisos.

9-En el cumplimiento de sus labores el demandante no tenía autonomía ni podía ausentarse, ni dejar de asistir a sus labores, porque er a sancionado, razón por la cual debía solicitar el permiso respectivo de manera verbal o por escr ito y debía dejar el respectivo reemplazo.

10-En el cumplimiento de sus funciones, el demandante recibía órdenes precisas, y las funciones que cumplió, fueron desarrolladas en forma i ninterrumpida, la actividad era la misma para todos los contratos, se prolongo (sic) su duración en el tiempo a pesar de haberse pactado plazos, valores y pagos mensuales como todo trabajador de planta, bajo una jornada legal y horario de traba jo, con una subordinación y una contraprestación o salario.

11-El horario que se le impuso al trabajador, como el de todo el personal de planta, era de turnos de 12 horas de 6 a.m. a 6 p. m. de domingo a domingo con disponibilidad de tiempo laboral en cualquier momento, es decir el tiempo se podía extender a mas (sic) de 12 horas.

12-La E.S.E CENTRO DE SALUD SAN PEDRO DE FLANDES, hoy HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA E.S.E., como contraprestación de los servicios prestados por mi poderdante, cancelaba un salario mensual de UN MILLON DE PESOS ($1.000.000, oo) MCTE , que era diferente a l os trabajadores de planta, como se prueba con la certificación del comprobante de salario.

13-Mi poderdante, no obstante haber cumplido sus funciones como todo trabajador de planta, no se le reconoció prestaciones sociales, ni indemnización, ni ninguno de

trabajadores de planta, como se prueba con la certificación del comprobante de salario.

13-Mi poderdante, no obstante haber cumplido sus funciones como todo trabajador de planta, no se le reconoció prestaciones sociales, ni indemnización, ni ninguno de los derechos que la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN PEDRO DE FLANDES, hoy HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA E.S.E ., le otorga a los trabajadores de planta.

14-No obstante de lo anterior, mi poderdante fue despedido sin justa causa el 10 de noviembre del 2.010, convirtiéndose en DESPIDO INJUSTO , y con derecho a indemnización.

15La demanda adeuda el pago de los siguientes conceptos: “pago de cesantías por todo el vínculo contractual legal, intereses a las cesantías, pago de prima de navidad, pago de la prima semestral, pago de la prima anual de servicios, pago de vacaciones, prima de vacaciones, pago de vacaciones compensadas, pago del subsidio de alimentación, pago del su bsidio de transporte mensual, pago de la compensación del subsidio de transporte, pago de la bonificación por servicios prestados, pago de la indemnización por despido injusto, pago de la indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales estos valores debidamente indexados o con corrección monetaria.

16-El demandante con base en el contrato de prestaci ón de servicios, se le obligo (sic) a cancelar de su propio salario las cotizaciones en pensión y salud, luego la demandada debe condenarse a la devolución de este pago.

17-EI MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL, creador de las E.SES.,a (sic)

(sic) a cancelar de su propio salario las cotizaciones en pensión y salud, luego la demandada debe condenarse a la devolución de este pago.

17-EI MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL, creador de las E.SES.,a (sic) través del decreto 2886 del 27 de julio del 2.007, ordenó la supresión y liquidación de la empresa social del Estado, entre ellas la demandada.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA Vs. NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS

RAD.00126-13-02 INT.0513-2020 5 18EI MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL, es solidaria y administrativamente responsable de las obligaciones negadas a mi poderdante, por ser la entidad encargada de la PREVENCION, INSPECCI ON, VIGILANCIA Y CONTROL de las empresas sociales del Estado, a las cuales se encuentran adscritas, de acuerdo con el decreto 1750 del 2.003

19.- A mi poderdante se le debe aplicar el principio Constitucional de la PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS, en razón de que sus labores fueron subordinadas, legales y reglamentarias.

20.-Con el ánimo de agotar la vía gubernativa mi poderdante le reclamo a la E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FA TIMA con fecha 10 de agosto del 2012, el pago de sus prestaciones sociales y el reconocimiento de la relación laboral.

21.- la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN PEDRO DE FLANDES, hoy

HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FA TIMA con fecha 10 de agosto del 2012, el pago de sus prestaciones sociales y el reconocimiento de la relación laboral.

21.- la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN PEDRO DE FLANDES, hoy NUESTRA SEÑORA DE FATIMA E.S.E., con el oficio No.458 del 28 de agosto del 2012, negó el pago de lo solicitado por mi poderdante. (…)

23.- Mediante oficio No. expedido, 1100000 -186222 del 28 de agosto del 2012 el Ministerio de Salud y Protección Social el pago de sus prestaciones sociales y el reconocimiento de la relación laboral. (…)”

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la s entidades accionadas MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCION SOCIAL, HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA E.S.E. DE FLANDES TOLIMA y EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES “SERVISOCIAL LTDA” contestaron el líbelo introductorio de la referencia, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, así:

MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCION SOCIAL3:

“…Las pretensiones del demandante no están llamadas a prosperar, pues de los hechos narrados en el libelo y las pruebas que obra n en el proceso, se puede establecer claramente que el actor prestó sus servicios ala ESE CENTRO DE SALUD SAN PEDRO DE FLANDES hoy ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA, por consiguiente el actor nunca tuvo ningún vínculo contractual ni laboral con el

establecer claramente que el actor prestó sus servicios ala ESE CENTRO DE SALUD SAN PEDRO DE FLANDES hoy ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA, por consiguiente el actor nunca tuvo ningún vínculo contractual ni laboral con el Ministerio de Salud y Protección Social.

La entidad en la que prestó los servicios el demandante, es la ESE ESE CENTRO DE SALUD SAN PEDRO DE FLANDES hoy ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA, es una entidad adscrita a la Dirección Local de Salud, Secretaria de Salud departamental del Tolima e integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dotada de personería jurídica, patrimonio pro pio y autonomía administrativa, sometida al régimen jurídico previsto en el capítulo III, Articulo 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993. (…)

3 Ver en folios 90-99 y 115-127 del C.Ppal. N°1 carpeta juzgado del expediente digital.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA Vs. NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS

RAD.00126-13-02 INT.0513-2020 6 Es claro que este Ministerio pertenece al sector central de la rama ejecutiva de la administración y las empresas sociales del estado, se encuentran ubicadas en el sector descentralizado por servicios, entidades que tal como lo prevé la ley y lo ha señalado la reiterada jurisprudencia, son entidades con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, y por lo tanto quienes dentro del

sector descentralizado por servicios, entidades que tal como lo prevé la ley y lo ha señalado la reiterada jurisprudencia, son entidades con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, y por lo tanto quienes dentro del ámbito de sus competencias, tal como es el caso de la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA respecto de sus empleados, en virtud del conocimiento de sus hojas de vida es quien efectúa las correspondientes liquidaciones relativas a lo que proceda reconocer y pagar a los mismos. (…)

Es de gran importancia tener en cuenta que el Ministerio no es responsable de las actuaciones administrativas del Hospital Nuestra Señora de Fátima., pues conforme tal y como se ha manifestado, la mencionada ESE, es una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía admin istrativa y patrimonio propio adscrita a la Dirección Local de Salud del Tolima. (…)

Por otra parte, es preciso manifestar que respecto de la pretensión concreta objeto del proceso, no existe una relación jurídica sustancial entre éste y el Ministerio de Salud y Protección Social que suponga la validez de una relación jurídica procesal eficaz ya que el Ministerio no tiene o tuvo relación directa o indirecta con la demandante.

De lo anterior se colige que ya que el Ministerio de Salud y Protección Social no fue en ningún momento el empleador de la demandante, por tanto se debe predicar una falta absoluta de legitimación en la causa por pasiva por parte de éste, para reconocer y pagar las pretensiones del demandante, presupuesto procesal sine qua non podría llegar a determinarse algún tipo de responsabilidad.”

En el mismo escrito propuso las excepciones denominadas: “FALTA DE

reconocer y pagar las pretensiones del demandante, presupuesto procesal sine qua non podría llegar a determinarse algún tipo de responsabilidad.”

En el mismo escrito propuso las excepciones denominadas: “FALTA DE

LEGITIMIDAD POR PASIVA ”, “ COBRO DE LO NO DEBIDO”,

“INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION” e “INEXISTENCIA DE LA FACULTAD

CONSECUENTE DEBER JURIDICO DE ESTE MINISTERIO PARA PAGAR

PRESTACIONES SOCIALES.”

HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA E.S.E DE FLANDES TOLIMA4:

“…INEXISTENCIA DE LA CAUSA INVOCADA Y LA DE PAGO", las cuales procedo a fundamentar de la siguiente forma.

PRIMERO: El señor GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA presto sus servicios como CONDUCTOR DE AMBULANCIA, para el HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA E.S.E. DE FLANDES TOLIMA, para los periodos discontinuos e intermitentes en los años 2008, 2009 y 2010, mediante contrato de prestación de servicios Nos. 222 -107 186, por lo que es evidente que dicha vinculación no es de índole laboral sino contractual y que por cierto es temporal, es por ello que por la naturaleza del contrato, no se le reconocen prestaciones sociales y demás emolumentos laborales.

4 Ver en folios 145-150 del C.Ppal. N°1 carpeta juzgado del expediente digital.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA Vs. NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS

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GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA Vs. NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCION SOCIAL Y

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SEGUNDO: El señor GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA, prestó sus servicios de manera autónoma e independiente y por sus propios medios, sin que haya existido ningún vínculo, como se ha d icho relación laboral, de ello dan fe los contratos de prestación de servicios Nos. 222 de 2008, 186 de 2009 y 186 de 2010, que aquí se mencionan.

TERCERO: Como se demuestra, mi representado no debe ni un solo mes de honorarios.

2. AUSENCIA DE FUNDAMENTOS FACTICOS Y LEGALES PARA RECLAMAR:

Como se menciona a lo largo del presente escrito no existen los elementos necesarios para configurar un contrato de trabajo o una relación laboral, como son la subordinación o dependencia, horarios y salario.

Es por ello que al remitimos a la legislación laboral los elementos son específicos y necesarios, además que la voluntad del demandante al momento de suscribir el contrato era la de prestar un servicio y no una dependencia laboral.”

EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES “SERVISOCIAL LTDA”5:

“…La ley 100 de 1993, creo y regulo la EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, ordenando que cuando se trataba de hospitales públicos de segundo y tercer nivel debían transformarse en ESE y los de primer nivel a su arbitrio podrían hacerlo o permanecer como establecimientos públicos descentralizados.

Algunos Hospitales públicos de primer nivel decidieron, una vez se escindieron de

debían transformarse en ESE y los de primer nivel a su arbitrio podrían hacerlo o permanecer como establecimientos públicos descentralizados.

Algunos Hospitales públicos de primer nivel decidieron, una vez se escindieron de otros Hospitales Regionales, convertirse en Empresas Sociales del Estado, caso del Centro de Salud San Pedro de Flandes que nació del Hospital Regional del Espinal, hospital de segundo Nivel y se convirtió en ESE.

La ley 100 de 1993 fue reglamentada, para el caso de las ESE por el Decreto 1876 de 1994, por medio del cual se desarrolló el concepto de ESE para las entidades territoriales.

Es un hecho conocido que las plantas de personal de las ESE a nivel nacional no eran suficientes para la prestación del servicio de salud que requerían prestar, esto teniendo en cuenta que al cambiarse de oferta a demanda se hizo necesario que los Hospitales c rearan diferentes oficinas que no tenían cuando se trataba de hospitales de caridad.

Dichas oficinas como facturación, cartera, auditoria médica, costos, contabilidad, atención al usuario, presentación de cuentas, control interno y demás requirió que se buscara la forma legal de poder acceder al personal para manejarlas.

Los hospitales pasaron de contratar por la modalidad del contrato de prestación de servicios regulado por la ley 80 de 1993, articulo (sic) 32 numeral 2 hasta por la modalidad de la solidaridad por intermedio de Cooperativas de Trabajo Asociado reguladas por la ley 79 de 1986 y el decreto 4588 de 2006, pasando por fundaciones y demás.

Teniendo en cuenta que lo que se trataba era tener un trabajador con un ingreso y

reguladas por la ley 79 de 1986 y el decreto 4588 de 2006, pasando por fundaciones y demás.

Teniendo en cuenta que lo que se trataba era tener un trabajador con un ingreso y trato digno varios hospitales optaron por contratar por medio de las EMPRESAS

5 Ver en folios 9-43 del C.Ppal. N°2 carpeta juzgado del expediente digital.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA Vs. NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS

RAD.00126-13-02 INT.0513-2020 8 TEMPORALES DE SERVICIOS, entidades a las cuales se les permite realizar la intermediación laboral y que deben crear una relación laboral con el trabajador, son sus empleadoras, cancelan salarios y prestaciones sociales y tienen entidades beneficiarias que se benefician de dicho trabajador por un término determinado.

Así las cosas, las empresas temporales de servicios han venido supliendo las necesidades de personal de estas entidades estatales, tanto públicas como privadas, a fin de prestar el debido objeto para las cuales fueron creadas.

Las empresas de servicios temporales son instituciones creadas por la ley que aportan trabajadores en misión y contratan sus trabajadores con todos los derechos laborales que ordena la ley.

Lo anterior significa que es absolutamente legal que una empresa de servicios temporales debidamente creada remita trabajadores en misión a ESE para suplir la necesidad de personal con el fin de cumplir con los objetos sociales para las cuales fueron creadas.

Así las cosas (sic) fundamento mi derecho en el Decreto 4369 de 2006, artículos 179

la necesidad de personal con el fin de cumplir con los objetos sociales para las cuales fueron creadas.

Así las cosas (sic) fundamento mi derecho en el Decreto 4369 de 2006, artículos 179 y demás normas afines y concordantes del C.C.A., Ley 50 de 1990 y demás normas aplicables al presente proceso.”

SENTENCIA APELADA6

El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 11 de mayo de 2020, resolvió:

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por el señor GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA contra el HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA DE FLANDES E.S.E y SERVISOCIAL LTDA E.S.T, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Fíjense como agencias en derecho a favor de la parte demandada, y a cargo de la parte demandante la suma de $300.000 pesos. Por secretaría liquídese.

TERCERO: Ordenar la devolución de los remanentes que por gastos procesales consigno la parte demandante, si los hubiere.

CUARTO: En firme esta sentencia, archívese el expediente.”

Como sustento del fallo apelado, el a quo expuso:

“(…)” “De conformidad con los medios de prueba a portados al proceso, se acreditó la actividad para la cual el señor GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA fue contratado por el HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA DE FLANDES E.S.E.

actividad para la cual el señor GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA fue contratado por el HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE FATIMA DE FLANDES E.S.E. era la de conducción de las ambulancias al servicio de la entidad hospitalaria y la camioneta de la misma institución.

6 Ver en folios 174-188 del C.Ppal. N°2 carpeta juzgado del expediente digital.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA Vs. NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS

RAD.00126-13-02 INT.0513-2020 9 De acuerdo con los contratos de prest ación de servicios aportados, también se acreditó que el demandante ejecutó sus actividades a partir del año 2008 por un periodo de 1 mes (abril) así como por cuatro meses desde el 2 de agosto del 2008 (agosto a diciembre); en el año 2010 por un periodo de 2 meses (septiembre a noviembre).

No obstante, para el Despacho, el referido medio de prueba no es suficiente para tener por demostrada la permanencia o continuidad en el ejercicio de la actividad contratada, o que ésta se haya dado de forma ininterrumpi da, de hecho, existen interrupciones entre la suscripción de los contratos entre cada uno de éstos, lo que da a entender que la actividad ejercida no se dio de manera continua ni abarcaba todo el año.

En ese sentido, el contenido de los contratos no respa lda la afirmación de la parte demandante, según la cual, la prestación de la actividad se dio de forma continua

da a entender que la actividad ejercida no se dio de manera continua ni abarcaba todo el año.

En ese sentido, el contenido de los contratos no respa lda la afirmación de la parte demandante, según la cual, la prestación de la actividad se dio de forma continua desde el 2 de enero del 2008 al 12 de noviembre del 2010 pues no existe prueba que así lo acredite.

En cuanto a los horarios que debía cumplir el actor se cuenta con la declaración del señor JOSE ALCIDES GARCIA AGUILAR , quien aseguró bajo la gravedad de juramento que se desempeñaba como conductor de las ambulancias al servicio del hospital y era compañero del demandante, que debían cumplir con horario de lunes a lunes de 6 am a 2 pm y de 2 pm a 10 pm, sin embargo no precisó de qué manera debían de cumplirse estos horarios por los 4 conductores, es decir, si estaban bajo un esquema de turnos o no.

Pese a lo anterior, el señor JOSE GUILLERMO DAZA quien también declaró dentró de la audiencia de pruebas, y aseguró trabajar también como conductor en el hospital demandado, manifestó que el servicio de conducción se regía por turnos de 24 horas de disponibilidad, por lo que para la prestación del serv icio a su cargo aguardaba en la casa a la espera del llamado del hospital para prestar el servicio de conducción de ambulancia marca mercedes, Ford o Dodge de propiedad del hospital, bien fuera para transportar una emergencia o a una de las jefes de enfermería para desplazarlas hasta Ibagué. Terminado el turno entregaba el vehículo y demás elementos al compañero y aseguró todo se hacía por escrito.

hospital, bien fuera para transportar una emergencia o a una de las jefes de enfermería para desplazarlas hasta Ibagué. Terminado el turno entregaba el vehículo y demás elementos al compañero y aseguró todo se hacía por escrito.

Así, resulta claro que la prestación del servicio a cargo del señor GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA como conductor de la ambulancia del hospital demandado, se daba por turnos de disponibilidad de 24 horas según el servicio lo ameritara (emergencias o desplazamientos de elementos o personal a otras instituciones hospitalarias), y las directrices según aseguraron también los testigos y el propio demandante en su interrogatorio de parte, eran dadas por el Gerente del Hospital y algunas veces por la administradora, pero no se precisó que clase de orden más allá de que se estuviera disponible en el turno que les correspondía por si se necesitaba de su servicio, directrices que sin duda para este Despacho no se constituyen en ordenes sino en la coordinación para la ejecución del servicio contratado pero que por sí mismos, no pueden ser considerados como elementos de la subordinación.

Aunado a lo anterior, pese a que al interrogarles a los testigos sobre los permisos para ausentarse del turno el señor JOSE ALCIDES GARCIA AGUILAR fue claro en manifestar que primero coordinaban con uno de los compañeros y luego que tenían cuadrado lo del tumo pedían la autorización al señor Gerente del Hospital demandado.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA Vs. NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS

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GUSTAVO ALEXANDER MAHECHA GARCIA Vs. NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCION SOCIAL Y

OTROS

RAD.00126-13-02 INT.0513-2020 10 Así las cosas, nota este funcionario que no existía realmente una subordinación del demandante para con el Hospital, pues si bien debían cumplir con un turno, este era de disponibilidad lo que no lo obligaba a estar dentro del centro de salud, sino atender al llamado que se le hiciera y además en c