TA TOL - 73001-33-33-005-2013-00335-02-(26-10-2023)

Ibagué, vbeintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2.023)

Radicación Nº.:

73001-33-33-005-2013-00335-02

Número Interno: 0658-2023

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA

Demandante: ISMAEL BARRERO TORRES Y OTROS

Demandado:

Tema:

HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E DEL ESPINAL

Y OTROS Falla Médica – Pérdida de oportunidad.

IASUNTO A DECIDIR

De conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 247 del C.P.A.C.A., procede la Sala Oral de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E DEL ESPINAL en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Doce (12º) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el pasado 27 de febrero de 202 3, mediant e la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

IIANTECEDENTES

1. Pretensiones (Pg. 109 Cdo ppal I):

“(…)

PRIMERA: Se DECLARE que el Departamento del Tolima - Secretaría de Salud del Tolima, la E.S.E. Hospital San Rafael de El Espinal y Salud Vida EPS-S, son administrativamente responsables, en forma solidarla, de todos los perjuicios, materiales e inmateriale s, ocasionados a los demandantes, con motivo de la falla del servicio que originó la pérdida de la visión por el ojo izquierdo del señor

Ismael Barrero Torres.

materiales e inmateriale s, ocasionados a los demandantes, con motivo de la falla del servicio que originó la pérdida de la visión por el ojo izquierdo del señor Ismael Barrero Torres.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se CONDENE al Departamento del Tolima - Secretaría de Salud del Tolima, la E.S.E. Hospital San Rafael de El Espinal y Salud Vida EPS -S, a pagar a los demandantes o a quien represente sus derechos, como reparación o indemnización del daño ocasionado, todos los perjuicios de orden material e i nmaterial, según la liquidación que se presenta razonadamente en esta demanda, o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso.

TERCERA: La condena respectiva se deberá pagar actualizada, tal y como lo ha definido la jurisprudencia patria, y de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor o al por mayor, certificados por el D.A.N.E.

CUARTA: Las entidades demandadas darán cumplimiento a la sentencia, en el término previsto en el Inciso 2o del artículo 192 del CPACA.

QUINTA. Que se ordene la expedición de copias de la sentencia para su cumplimiento, con destino a las partes, disponiendo que éstas me sean entregadas como apoderado judicial de los demandantes.

SEXTA: Condenar en costas a las entidades demandadas..(…)”

2. Fundamentos fácticos (pgs.109-112 Cdo .Ppal. I):Rad. 73001-33-33-005-2013-00335-02 (Interno 658-2023)

Reparación Directa Ismael Barrero Torres y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros

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Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos relevantes que se sintetizan así:

1. El señor Ismael Barrero Torres acudió el día 18 de julio de 2011 a la E. S. E.

Hospital San Rafael del Espinal, en su condición de afiliado al Régimen de Seguridad Social Subsidiado con Salud Vida E.P.S S. A., con motivo de consulta, visión borrosa desde hacía tres (3) días, diagnosticándosele catarata senil incipiente y siendo remitido a consulta por optometría prioritaria.

2. El día 25 de julio de 2011, atendiendo la remisión, el señor Ismael Barrero asistió a consulta con la Optómetra Yamile Murillo Palma, quien ordena remisión para Oftalmología, por opacidad en ojo izquierdo, así como baja visión.

3. El 9 de diciembre, el señor Barrero fue atendido por la especialidad de oftalmología, en el Hospital San Rafael del Espinal, teniendo como diagnóstico catarata senil y desprendimiento de retina del ojo izquierdo, por lo que fue remitido a urgencias para valoración por retinólogo, quedando hospitalizado.

4. Por intermedio del personal del Hospital San Rafael ese mismo día se solicita el servicio al Hospital Federico Lleras Acosta, quien refiere no tener el servicio, asimismo, establecen comunicación con Salud Vida para la remisión del paciente al retinólogo, quienes informaron iniciarían el trámite administrativo.

el servicio al Hospital Federico Lleras Acosta, quien refiere no tener el servicio, asimismo, establecen comunicación con Salud Vida para la remisión del paciente al retinólogo, quienes informaron iniciarían el trámite administrativo.

5. El día 10 de diciembre, el ente Hospitalario intenta comunicación nuevamente con Salud Vida pero no contestan, al día siguiente se logra la comunicación informando que continúa en trámite la remisión.

6. A las 4:30 del 12 de diciembre Salud Vida informa a Hospital San Rafael que deben dar de alta al señor Ismael Barrero y que la consulta se programaría ambulatoriamente, ya que no han encontrado disponibilidad, a lo que el doctor Chavarro del Hospital San Rafael se opone.

7. Al mismo tiempo el señor Barrero Torres decide instaurar una Acción de Tutela, la que por reparto correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal del

Espinal.

8. El 17 de diciembre de 2011, finalmente el señor Barrero es valorado en Ibagué, por el retinólo go Doctor Boris Josué Bajaire Gómez , quien confirma el desprendimiento de retina y dictamina que, por el tiempo de evolución y pronóstico visual pésimo , no se aconseja cirugía, ya que no se obtendría beneficio funcional.

3.- Contestación de la demanda

3.1 Hospital San Rafael E.S.E del EspinalTOLIMA (Págs. 160-164 Cdo Ppal I).

La entidad accionada contestó el líbelo introductorio, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda , argumentado que la parte actora, es enfática en

La entidad accionada contestó el líbelo introductorio, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda , argumentado que la parte actora, es enfática en señalar la responsabilidad de una entidad diferente y ajena al Hospital, como es la E.P.

S SALUDVIDA.

3.2 Departamento del Tolima- (págs. 184187 Cdo Ppal I)

Se opone a todas y cada una de las pretensiones planteadas por la parte actora por carecer de sustento fáctico y probatorio, como quiera que los hechos endilgados al Departamento del Tolima son hechos ajenos a la administración Departamental, teniendo en la cuenta que el HOSPITAL SAN RAFAEL DEL ESPINAL E.S.E Y SALUDVIDA E.P.S S.A ., de esta ciudad, cuenta con autonomía administrativa, económica y personalidad jurídica.

Propuso como medios exceptivos los que denominó: “falta de legitimación en la causa por pasiva., culpa exclusiva de un tercero y excepción genérica”.Rad. 73001-33-33-005-2013-00335-02 (Interno 658-2023) Reparación Directa Ismael Barrero Torres y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros Página 3 de 21

3.3 SALUDVIDA E.P.S. S.A (pgs. 190-212 Cdo. Ppal. I)

Manifestó que, en el caso sub examine, el señor Barrero presentó una disminución de la visión, sin sospecha de desprendimiento de retina, por lo que no se hizo necesario el manejo urgente.

Manifestó que, en el caso sub examine, el señor Barrero presentó una disminución de la visión, sin sospecha de desprendimiento de retina, por lo que no se hizo necesario el manejo urgente.

Asimismo, señaló que, el paciente es valorado el 12 de diciembre de 2011 y para ese momento que se tiene ya el diagnostico , la remisión y manejo del paciente por parte de SALUDVIDA S.A. E.P.S es el adecuado, pues la oportunidad de atención por el Especialista en Retina es de 7 días, que está acorde con el tiempo de manejo para que se tenga un buen pronóstico.

Precisó que, en la historia clínica, no se advierte que el señor Barrero tuviera 5 meses de desprendimiento de retina, pues no hay un diagnóstico previo y la valoración por el retinólogo de hace 7 días después de ser solicitada, el cual es un tiempo prudencial.

Aclaró que, dado que no se puede establecer que el desprendimiento de la retina tenga cinco o más meses de evolución, no hay evidencia de nexo causal entre el daño y la supuesta demora, pues esta no se dio una vez se sabe que se trata de una urgencia.

Aseveró que SALUDVIDA S.A. E.P.S. no se retrasó en ninguna autorización del tratamiento médico, pero mucho menos hizo caso omiso a una autorización de urgencia, por dos motivos: primero porque al Sr. Barrero no se le ordena una cita de retinología de urgencia antes del 9 de diciembre de 2011 , y segundo porque no se tramitó por parte del paciente la orden entregada por el medico el día 18 de julio de 2011 dejando pasar el tiempo para luego solicitar nuevamente cita por consulta externa

retinología de urgencia antes del 9 de diciembre de 2011 , y segundo porque no se tramitó por parte del paciente la orden entregada por el medico el día 18 de julio de 2011 dejando pasar el tiempo para luego solicitar nuevamente cita por consulta externa de medicina especializada con “OFTALMOLOGIA" ni siquiera la solicit ó con "OPTOMETRIA”, como eran las Indicaciones médicas recibidas meses anteriores.

Agregó que en la historia clínica allegada no se resalta la pérdida de visión total por el ojo izquierdo, y por el estado de salud y la edad del paciente tampoco se recomienda la cirugía, lo que se ordena son unas gafas.

Propuso como medios exceptivos los que denominó: “i) inexistencia dela obligación indemnizatoria a cargo de SLUDVIDA E.P.S ii) inexistencia de del nexo de causalidad iii) inexistencia de los elementos de responsabilidad que configuren la falla del servicio iv) excesiva tasación de perjuicios.”

4.- La sentencia apelada

El 27 de febrero de 2023 el Juzgado Doce (12º) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, procedió a dictar sentencia de primer grado , accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Inició su estudio del caso concreto en la estructuración de los elementos fundantes de la responsabilidad estatal , así, determinó que el médico tratante omitió efectuar el examen de agudeza visual, así como omitió tener en cuenta que el tiempo de perdida de la visión era de tres días, determinándose con ello que era un evento agudo que requería del manejo de urgencia por la especialidad de oftalmología y no por

examen de agudeza visual, así como omitió tener en cuenta que el tiempo de perdida de la visión era de tres días, determinándose con ello que era un evento agudo que requería del manejo de urgencia por la especialidad de oftalmología y no por optometría, como se hizo, toda vez que de haberse dado de dicha manera el accionante hubiera obtenido un tratamiento que le hubiera brindado la posibilidad de recuperar la visión.

Asimismo, consideró que las pruebas arrimadas al expediente permiten conclui r que hubo un segundo evento que impidió al señor Barrero Torres tener la oportunidad de conservar la visión de su ojo izquierdo, esto es , la demora entre la atención por retinología, debido al trámite administrativo adelantado por la E.P.S.

En virtud de lo anterior, discurrió que se encuentra demostrada la pérdida de oportunidad, teniendo en cuenta que, la única posibilidad de recuperar la visión, por problemas de retina es a través de una cirugía, la cual no pudo realizarse porque, se reitera en el momento en que Barrero Torres fue atendido por dicha especialidad, era demasiado tarde.Rad. 73001-33-33-005-2013-00335-02 (Interno 658-2023) Reparación Directa Ismael Barrero Torres y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros Página 4 de 21

Por ultimó concluyó que al no haberse diagnosticado correctamente y efectuado un tratamiento oportuno, se generó una pérdida de un chance respecto de la posibi lidad de haberse recuperado la visión del ojo izquierdo del señor Barrero Torres, luego el

Por ultimó concluyó que al no haberse diagnosticado correctamente y efectuado un tratamiento oportuno, se generó una pérdida de un chance respecto de la posibi lidad de haberse recuperado la visión del ojo izquierdo del señor Barrero Torres, luego el daño en este caso consiste en la pérdida de oportunidad de recuperar la visión, que era un alea para la víctima directa, en la medida en que, científicamente no es posible determinar si el paciente podía recuperar la visión después de la cirugía. Sin embargo, de las pruebas que obran en el expediente, se logró acreditar la necesidad e idoneidad del mismo para tratar al paciente, así como lo importante que resultaba el que su práctica hubiera sido rápida, esto es, dentro de un tiempo razonable contado a partir del 25 de julio de 2011, donde se remitió a atención prioritaria de optometría y no se remitió a urgencias por oftalmología como debió hacerse y después cuando fu e atendido por oftalmología el 9 de diciembre de 2011 y atendido por retinolog ía siete días después pese a la urgencia.

En razón a lo anterior, condenó al Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y a la E.P.S SALUDVIDA , a pagar a título de indemnización por perjuicios morales al señor Ismael Barrero, su conyugue e hijos 50 SMLMV a cada uno, y 25 SMLMV a cada uno de sus nietos; por daño a la salud, 50 SMLMV al favor del señor Ismael Barrero; a título de indemnización por daños materiales, por concepto de daño emergente la suma de

nietos; por daño a la salud, 50 SMLMV al favor del señor Ismael Barrero; a título de indemnización por daños materiales, por concepto de daño emergente la suma de $284.520; por concepto de lucro cesante consolidado la suma de $61.827.401 y por lucro cesante futuro la suma de $26.408.402.

5.- El recurso de apelación.

5.1. Parte demandada Hospital San Rafael E.P.S del EspinalTolima

Dentro de la oportunidad procesal pertinente, el apoderado judicial del Hospital San Rafel E.S.E del Espinal interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se declare que no existe responsabilidad del Estado por falla médica.

Sostuvo que para el 18 de julio de 2011, los síntomas que presentaba el señor Ismael Barrero Torres no configuraban una urgencia visual, los mismos apuntaban a una catarata senil , y si bien es cierto, el señor Ismael Barrero Torres durante el interrogatorio de parte señaló que los primeros síntomas que percibió fue “una picada en el ojo y yo veo en el ojo que eso me cae como si fuera, cuando usted coge a desgajar uvas, yo no veía nada sino esas bolitas que caían”; también lo es que tal situación no fue puesta de presente por parte del demandante al médico general ese 18 de julio , pues, así lo prueba la historia clínica.

Alegó que , si bien todos los médicos ante una valoración de la sa lud visual se encuentran obligados a valorar la agudeza visual, esta obligación aparece con la

pues, así lo prueba la historia clínica.

Alegó que , si bien todos los médicos ante una valoración de la sa lud visual se encuentran obligados a valorar la agudeza visual, esta obligación aparece con la expedición de la Resolución 3280 de 2018, página 111, de manera que, antes del año 2018 la medición de la agudeza visual no era un criterio obligatorio, es decir, antes del 2018 el médico general no estaba obligado a medir la agudeza visual ante una valoración de la salud visual, no era un acto médico obligado, menos en casos como los de la catarata senil que no constituyen una urgencia visual.

Resaltó que, en la atención del 18 de julio, el señor Ismael Barrero fue remitido a oftalmología el 25 de julio, esto es solo 7 días después de la atención en el San Rafael, sin embargo, es atendido cinco (5) meses después, sin que se haya probado en el proceso a qué obedeció esta demora, si fue por que el paciente no hizo la diligencias ante la EPS o si fue la EPS, como encargada de autorizar la cita, quien tardó este tiempo para dar dicha autorización.

Advirtió que aun con un mal diagnóstico, entre una atención y otra transcurrió un lapso de cinco (5) meses, tiempo en el que si el demandante ya tenía la retina desprendida habría podido ser intervenido, pero si no la tenía desprendida, como muy posiblemente aconteció, durante esos cinco meses pudo haberse desprendido, lo cual es una posibilidad que no fue tenida en cuenta por el Despacho para dictar sentencia, pues quedó probado que para el 18 de julio el señor Barrero cursaba una patología de catarata senil, y no tenía más síntomas que hicieran pensar que se trataba de una

quedó probado que para el 18 de julio el señor Barrero cursaba una patología de catarata senil, y no tenía más síntomas que hicieran pensar que se trataba de una urgencia visual y no manifestó tener síntomas diferentes a una visión borrosa.Rad. 73001-33-33-005-2013-00335-02 (Interno 658-2023) Reparación Directa Ismael Barrero Torres y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros Página 5 de 21

En cuanto a la liquidación de perjuicios, señaló que si bien existe un daño a la salud del señor Ismael Barrero Torres, puesto que se encuentra probada la pérdida de la visión en el ojo izquierdo, respecto de los demás demandantes no fueron probados los perjuicios materiales y morales que se reclaman, pues estos no aportan prueba alguna que respalden estas afirmaciones, por lo que los perjuicios reclamados por estos no se pueden apreciar ni material ni jurídicamente en el presente proceso y, por lo tanto, solicitó no reconocer los mismos.

III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 26 de junio de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Hospital San Rafael E.S.E del Espinal - Tolima, contra la sentencia del 1 27 de febrero de 2023 , proferida por el Juzgado Doce (12º) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y en aplicación al numeral 5º del artículo 247 del CPA CA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ingresó el

Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y en aplicación al numeral 5º del artículo 247 del CPA CA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ingresó el expediente al Despacho el 25 de julio de 2023, para proferir sentencia, oportunidad en la que las partes guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

Es competente esta colegiatura para desatar la apelación contra la sentencia proferida el pasado 27 de febrero de 2023 por el Juzgado Doce (12º) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, si acertó la sentencia impugnada en declarar que las entidades demandadas deben responder patrimonial y administrativamente responsables de los daños y perjuicios reclamados por los demandantes, como consecuencia de la perdida de oportunidad, que desencadenó en la perdida de la visión del ojo izquierdo del señor Ismael Barrero Torres.

4. Tesis que resuelven el caso.

4.1. Tesis de la parte demandante

Sostuvo que las demandadas son responsables de los daños materiales e inmateriales ocasionados a los demandantes a título de falla del ser vicio médico, como consecuencia de la demora en ser autorizada la consulta por oftalmología; la demora en la autorización de la consulta o valoración por retinología y el tardío diagnóstico de

ocasionados a los demandantes a título de falla del ser vicio médico, como consecuencia de la demora en ser autorizada la consulta por oftalmología; la demora en la autorización de la consulta o valoración por retinología y el tardío diagnóstico de lo que afectaba la visión (desprendimiento de retina) , situación que conllevó a que el señor Ismael Barrero perdiera la visión del ojo izquierdo.

4.2. Tesis de la parte demandada

4.2.1–SALUDVIDA E.P.S.

Consideró que desde que se tuvo conocimiento del diagnóstico de desprendimiento de retina, la remisión y manejo del paciente por parte de SALUDVIDA S.A. E.P.S fue el adecuado, pues la oportunidad de atención por el Especialista en Retina es de 7 días, que está acorde con el tiempo de manejo para que se tenga un buen pronóstico.

4.2.2 Hospital San Rafael E.S.E del EspinalTolima

Aseveró que para el 18 de julio de 2011, los síntomas que presentaba el señor Ismael Barrero Torres no configuraban una urgencia visual, los mismos apuntaban a unaRad. 73001-33-33-005-2013-00335-02 (Interno 658-2023) Reparación Directa Ismael Barrero Torres y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros Página 6 de 21

catarata senil. Asimismo, argumentó que la obligación de realizar el examen de agudeza visual se dio con la expedición de la Resolución 3280 de 2018, es decir, que para la época de los hechos, no se estaba obligado a realizar dicho examen.

agudeza visual se dio con la expedición de la Resolución 3280 de 2018, es decir, que para la época de los hechos, no se estaba obligado a realizar dicho examen.

4.2.3 Departamento del Tolima

Aseguró que los hechos endilgados al Departamento del Tolima, son hechos ajenos a la administración Departamental, teniendo en la cuenta que el HOSPITAL SAN RAFAEL DEL ESPINAL E.S.E Y SALUD VIDA E.P.S S.A. de esta ciudad, cuentan con autonomía administrativa, económica y personalidad jurídica.

4.3. Tesis del Juzgado de primera instancia.

El a-quo consideró, que debe accederse a las pretensiones de la demanda toda vez que existió una conducta censurable atribuible tanto al Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y SALUDVIDA E.P.S , pues se remitió al señor Barrero a atención prioritaria de optometría y no a urgencias por oftalmología como debió hacerse, y luego, cuando fue atendido por oftalmología el 9 de diciembre de 2011 y atendido por retinología siete días después, pese a la urgencia, generó una pérdida de un chance respecto de la posibilidad de haberse recuperado la visión del ojo izquierdo del señor Barrero Torres.

En razón a lo anterior, condenó al Hospit al San Rafael E.S.E del Espinal y a la E.P.S SALUDVIDA , a pagar a título de indemnización por perjuicios morales al señor Ismael Barrero, su conyugue e hijos 50 SMLMV a cada uno, y 25 SMLMV a cada uno de sus

SALUDVIDA , a pagar a título de indemnización por perjuicios morales al señor Ismael Barrero, su conyugue e hijos 50 SMLMV a cada uno, y 25 SMLMV a cada uno de sus nietos; por daño a la salud, 50 SMLMV al fa vor del señor Ismael Barrero; a título de indemnización por daños materiales, por concepto de daño emergente la suma de $284.520; por concepto de lucro cesante consolidado la suma de $61.827.401 y por lucro cesante futuro la suma de $26.408.402.

5. Tesis del Tribunal.

De conformidad con el material probatorio allegado al expediente, la Sala considera que, si bien la presunta falla del servicio que alude la parte actora no fue la causa primaria y determinante del daño, o por lo menos no fue demos trado en el proceso, evidentemente las actuaciones u omisiones de SALUDVIDA EPS y el Hospital San Rafel del Espinal E.S.E frustraron la oportunidad o chance de recuperar su salud, por lo que dicho daño es el que debe ser indemnizado.

Ahora bien, en cuanto a la indemnización de perjuicios recurrida por la parte demandada, es menester precisar que, cuando este tipo de eventos se presenta (daño autónomo de la perdida de la oportunidad) el daño está representado en la perdida de la posibilidad u oportunidad misma y no en la reparación del sufrimiento finalmente acaecido.

Por lo anterior, ha de modificarse la indemnización de perjuicios realizada por el juez de primera instancia.

5.1. Desarrollo de la tesis de la Sala.

5.1.1 La responsabilidad patrimonial del Estado.

Por lo anterior, ha de modificarse la indemnización de perjuicios realizada por el juez de primera instancia.

5.1. Desarrollo de la tesis de la Sala.

5.1.1 La responsabilidad patrimonial del Estado.

El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas y se requiere de la concurrencia de varios elementos a saber: (i) el daño antijurídico, (ii) la imputabilidad jurídica y fáctica del daño a un órgano del Estado y, (iii) el nexo causal entre el daño y la actuación u omisión de la administración.

El Daño Antijurídico es entendido jurisprudencialmente como el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien, en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc., suponiendo la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniale s o extrapatrimoniales de que goza un individuo, sin que elRad. 73001-33-33-005-2013-00335-02 (Interno 658-2023) Reparación Directa Ismael Barrero Torres y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros Página 7 de 21

ordenamiento jurídico le haya impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carezca de causales de justificación (Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia del 27 de enero del 2000, M.P: Alier E. Hernández Enríquez).

que el daño carezca de causales de justificación (Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia del 27 de enero del 2000, M.P: Alier E. Hernández Enríquez).

De acuerdo a una debida interpretación del artículo 90 Constitucional, el H. Consejo de Estado1 ha enseñado, que la responsabilidad del Estado se origina, de un lado, cuando existe una lesión causada a la víctima que no tiene el deber jurídico de soportar y, de otro, cuando esa lesión es imputable fáctica y jurídicamente a una autoridad pública. Dicha Tesis fue avalada por la Corte Constitucional en Sentencia C -333 de 1993, en donde expresó, que además de constatar la antijuridicidad del daño, el juzgador debe elaborar un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión.

Al referirnos a la imputación jurídica y fáctica, debemos remitirnos a lo explicado por la Sección Tercera del H. Consejo de Estado que considera que “imputar, para nuestro caso, es atribuir el daño que padeció la víctima al Estado, circunstancia que se constituye en condición sine qua non para declarar la responsabilidad patrimonial de este último (...) la imputación del daño al Estado depende, en este caso, de que su causación obedezca a la acción o a la omisión de las autoridades públicas en desarrollo del servicio público o en nexo con él, excluyendo la conducta personal del servidor público que, sin conexión con el servicio, causa un daño” (Sentencia del 21 de octubre de 1999, expediente 10948, M.P: Alier Eduardo Hernández Enríquez).

público que, sin conexión con el servicio, causa un daño” (Sentencia del 21 de octubre de 1999, expediente 10948, M.P: Alier Eduardo Hernández Enríquez).

A partir de la disposición Constitucional señalada, la jurisprudencia y la doctrina contencioso administrativa han desarrollado distintos regímenes de responsabilidad imputables al Estado, como (i) el subjetivo, que se basa en la teoría de la falla del servicio y (ii) el objetivo, que obedece a diferentes situaciones en las cuales la entidad demandada está llamada a responder, por un lado, con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, caso en el cual se habla del régimen del riesgo excepcional, y por otro, debido a la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, caso en el cual estamos en presencia del régimen del daño especial, por ende, corresponde al Juez analizar los hechos de cada caso concreto y determinar el régimen de responsabilidad aplicable, para resolver el asunto sometido a su consideración de acuerdo con los elementos probatorios allegados, aunque el demandante haya encuadrado el contencioso en un título de imputación disímil, pues en acciones de reparación directa, domina el principio de iura novit curia.

De otro lado, en cuanto al nexo de causalidad, nuestro Órgano de Cierre2 trayendo a colación apartes de la Doctrina Francesa ha considerado que éste, es el elemento principal en la construcción de la responsabilidad, esto es la determinación de que un hecho es la causa de un daño, pues desde el punto de vista teórico resulta fácil, en criterio de los autores, diferenciar el tratamiento del nexo de causalidad dentro de los

principal en la construcción de la responsabilidad, esto es la determinación de que un hecho es la causa de un daño, pues desde el punto de vista teórico resulta fácil, en criterio de los autores, diferenciar el tratamiento del nexo de causalidad dentro de los títulos objetivo y de falla. En tratándose de la falla del servicio, la relación de causalidad se vincula directamente con la culpa, con la irregularidad o la anormalidad.

5.1.2 Responsabilidad por falla médica.

La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante sentencia del 31 de agosto3, volvió al régimen de falla probada , en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.

De acuerdo con lo anterior, aun en tratándose de la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de una actividad médico asistencial a su cargo, cuando se demande buscando la indemnización de perjuicios que según la víctima del daño se produjeron con ocasión de una actuación u omisión atribuible a autoridades o entidades médicas y hospitalarias estatales, por actos médicos o asistenciales, en

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, de fecha 01 de marzo de 2006. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. María Elena Giraldo Gómez,

Enríquez, de fecha 01 de marzo de 2006. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia del 10 de agost