TA TOL - 73001-33-33-005-2015-00444-01 (2017-01015)-(19-01-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ lbagué, diecinueve (19) de enero del dos mil dieciocho (2018) Expediente: 73001-33-33-005-2015-00444-01

Interno: 1015-2017

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: MARIA CORDELIA BENAVIDES DE GUERRERO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA-FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el extremo demandado contra el fallo proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de lbagué el día 17 de julio del 2017, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

PRETENSIONES La parte actora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda contra el Departamento del Tolima-Fondo Territorial de pensiones, persiguiendo la declaratoria de nulidad de las Resoluciones N° 143 del 02 de febrero del 2015 y N°203 del 11 de agosto del mismo año. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte accionada a reliquidar y pagar su pensión de jubilación, con base en todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios. HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 Que laboró al servicio de la entidad accionada desde el 18 de febrero de 1963 al 31 de diciembre de 1992 y en Resolución N° 3265 del 17 de diciembre de 1992, se

Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 Que laboró al servicio de la entidad accionada desde el 18 de febrero de 1963 al 31 de diciembre de 1992 y en Resolución N° 3265 del 17 de diciembre de 1992, se reconoció su pensión de jubilación. 2.2 Que en escrito del 21 de enero del 2015 solicitó la reliquidación de su pensión, petición que fue denegada a través de los actos que se demandan. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Señaló que los factores salariales tenidos en cuenta al momento de reconocer, liquidar y ordenar el pago de la pensión de la parte actora, se encontraban conformes a derecho, en especial, las leyes 33 y 62 de 1985 y 4 de 1976, en las que se determina cuales emolumentos deben ser observados para tales efectos, siempre y cuando haya existido cotización efectiva sobre los mismos. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de lbagué, mediante sentencia del 17 de julio del 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que a la parte demandante se le debía reliquidar la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, por encontrarse cobijada por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.Expediente: 73001-33-33-005-2015-00444-01 (1015-2017)

Demandante: Maria Cordelia Benavides De Guerrero

Ley 100 de 1993.Expediente: 73001-33-33-005-2015-00444-01 (1015-2017)

Demandante: Maria Cordelia Benavides De Guerrero

Demandado: Departamento del Tolima-Fondo Territorial de Pensiones

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5. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora interpuso recurso de apelación al considerar que dicha providencia no se ajustaba al ordenamiento jurídico, como qL fiara que ordenaba el reconocimiento de factores salariales que la normatividad aplicable no autorizaba, de manera que reconocer la prestación en los términos ordenados, constituía un acto contrario a derecho y en perjuicio del patrimonio de la entldad accionada.

6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente fue radicado en esta Corporación el 06 de septiembre del 2017' y mediante providencia del día 11 del mismo mes y año, se admitió la apelación.

El 22 de septiembre del 2017, se corrió traslado a las partes por 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y, posteriormente y por un término igual, se le dio el traslado al representante del Ministerio Público para que rindiera su respectivo concepto; oportunidad de la que tan solo hizo uso la parte accionada, reiterando los argumentos expuestos en sus escritos de defensa y de impugnación.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si, ¿si resultó acertada la decisión adoptada por el a quo, por medio de la cual concluyó que la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta todos los

Corresponde a la Sala determinar si, ¿si resultó acertada la decisión adoptada por el a quo, por medio de la cual concluyó que la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, o si por el contrario, deberá ser revocada por no encontrarse ajustada a derecho? 7.2. PRECEPTOS NORMATIVOS APLICABLES AL CASO La Ley 33 de 1985 dispone: "Articulo 1°.- El empleado oficial que silva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (...) Parágrafo 2°. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. En ese mismo sentido, la Ley 62 de 1985, modificatoria parcial de la Ley 33 de 1985, en lo pertinente a la liquidación de la pensión, indica: "Art. 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de

En ese mismo sentido, la Ley 62 de 1985, modificatoria parcial de la Ley 33 de 1985, en lo pertinente a la liquidación de la pensión, indica: "Art. 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.lExped ente: 73001-33-33-005-2015-00444-01(1015-2017)

Demandante: María Cordelia Benavides De Guerrero

Demandado: Departamento del Tolima-Fondo Territorial de Pensiones

Pág Mit. 3 Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." No obstante lo anterior, en la misma sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, se señaló que, en aplicación de los principios de favorabilidad en materia laboral y de primacía de la realidad sobre las formalidades, se deberían incluir como factores para la lOuidación de los beneficiarios de este régimen transicional, todos los devengados

se señaló que, en aplicación de los principios de favorabilidad en materia laboral y de primacía de la realidad sobre las formalidades, se deberían incluir como factores para la lOuidación de los beneficiarios de este régimen transicional, todos los devengados por el actor durante su último año de servicios, por cuanto la relación de factores expuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, no es taxativa, sino meramente enunciativa. La mencionada sentencia en algunos de sus apartes señaló: y...) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a titulo ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor

Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978." Es decir, bajo la postura del órgano máximo y de cierre jurisprudencial de la jurisdicción contencioso administrativa, a quien le corresponda la aplicación del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a que la reliquidación de su pensión de jubilación incvaya la totalidad los factores salariales devengados durante el último año que prestó StI5. servicios. 7.3 HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES HECHO MEDIO PROBATORIO La parle accionante nació el 03 de septiembre de 1939, laboró para el Departamento del Tolima desde el 18 de febrero de 1963 y mediante la Resolución No. 3265 del 17 de diciembre de 1992, le fue reconocida su pensión de jubilación. -Documental: Resolución No 3265 del 17 de diciembre de 1992 (Fols. 4-5) Que el 21 de enero del 2015 solicitó la reliquidación de su pensión, la cual fue denegada a través de las Resoluciones N° 143 del 02 de febrero del 2015 y N°203 del 11 de agosto del mismo aiio. -Documental: Resoluciones N° 143 del 02 de febrero del 2015 y N°203 del 11 de agosto del mismo año (Fols. 6-18).

mismo aiio. -Documental: Resoluciones N° 143 del 02 de febrero del 2015 y N°203 del 11 de agosto del mismo año (Fols. 6-18). _3.- En el último año de servicio devengó la asignación básica, la Documental: certificado de salarios (Fol. 40).Expediente: 73001-33-33-005-2015-00444-01 (1015-2017)

Demandante: Maria Cordelia Benavides De Guerrero

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Pág No. 4 bonificación por servicios prestados, y las primas de vacaciones, de navidad y semestral.

8. CASO CONCRETO En el sub — lite se encuentra probado que la parte accionante nació el 03 de septiembre de 1939, laboró para el Departamento del Tolima desde el 18 de febrero de 1963 y mediante la Resolución No. 3265 del 17 de diciembre de 1992, le fue reconocida su pensión de jubilación.

Que el 21 de enero del 2015 solicitó la reliquidación de su pensión, la cual fue denegada a través de las Resoluciones N° 143 del 02 de febrero del 2015 y N' 203 del 11 de agosto del mismo año. Y que en el último año de servicio devengó la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, y las primas de vacaciones, de navidad y semestral. De manera que para la época de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, que fue el día 13 de febrero, contaba con más de 15 años de servicios cotizados, razón por la que estaba cobijada por el régimen de transición de dicha norma. Ahora bien conforme a la interpretación realizada por el Consejo de Estado' sobre los

día 13 de febrero, contaba con más de 15 años de servicios cotizados, razón por la que estaba cobijada por el régimen de transición de dicha norma. Ahora bien conforme a la interpretación realizada por el Consejo de Estado' sobre los factores salariales que se deben tomar como base de liquidación en las pensiones reconocidas al amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985, se deben observar todos y cada uno de los factores devengados en el último año de servicio. Establecido lo anterior se debe tener en cuenta para reliquidar la pensión, cuáles factores percibió la parte accionante. Para el efecto, se observa que durante el último año de servicios, devengó los siguientes factores salariales: Sueldo básico Bonificación por servicios prestados Prima semestral Prima de vacaciones Prima de navidad De conformidad con lo anterior, concluye la Sala que, para que la liquidación de esta pensión resulte acorde con las normas que han sido citadas, debía tomarse en cuenta el 75% de la asignación básica y de todos los factores devengados por fa parte adora durante el último año de servicio, es decir, todas aquellas sumas de dinero que de manera habitual y periódica se hubiese recibido como retribución por sus servicios durante su último año laborado, tal y como fuera ordenado por el fallador de instancia. Por lo anterior, se confirmará la decisión que ha sido impugnada.

9. PRESCRIPCIÓN Sobre la prescripción el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 estableció: "ARTICULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la

"ARTICULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual". I Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 04 de agosto de 2010, C. P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. No. 250002325000200607509-01. Actor: Luis Mario Velandia Vs. Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL),Expediente: 73001-33-33-005-2015-00444-01 (1015-2017)

Dem indante: María Cordelia Benavides De Guerrero Dem indado: Departamento del Tolima-Fondo Territorial de Pensiones Pág go. 5

En el caso concreto, a la parte demandante le fue reconocida la pensión de jubilación mediante la Resolución N° 3265 del 17 de diciembre de 1992 y presentó la solicitud de reliquidación el 21 de enero del 2015, por lo que se observa que operó el fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales no reclamadas oportunamente, pues transcurrieron más de 3 años entre el momento en que la obligación se hizo exigible y la presentación de la solicitud de reliquidación, por lo tanto, las mesadas deberán ser recdnocidas y pagadas a partir de 21 de enero del 2012, tal y como fuera concluido por el e quo.

10. CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena

el e quo.

10. CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Prc cedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la condena y liquidación de costas.

En el CGP, las costas adquieren un carácter objetivo de estricto contenido procesal que se imponen a la parte que, entre otras hipótesis, resulte vencida en el proceso, en el incidente o en cualquiera• de los trámites señalados en el artículo 365 de esta coc ificación, en la que se señala: "ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.

Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o un amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o la mala fe. (...) 2 La condena se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a la aquella. (...)" Y a Linque en el numeral 8° de la misma disposición se prevé que "[s]olo habrá lugar a

mala fe. (...) 2 La condena se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a la aquella. (...)" Y a Linque en el numeral 8° de la misma disposición se prevé que "[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación", y en el 361 ejusdem se dice que las "costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente...", no puede concluirse que para imponer la condena, además, de que uno de los sujetos procesales resultare vencido, deban estar probados tales costos. Conclusión a la que no puede llegarse porque tal estatuto distingue el momento de la condena del de la liquidación. En efecto, para imponer la condena en costas, como se dijo, basta que la parte o tercero sea vencido en el proceso, o que se le resuelva desfavorablemente los recursos de apelación, súplica, queja, casación, revisión, anulación o de unificación de jurinprudencia que haya propuesto, o un incidente, las excepciones previas, una solicitud de nulidad, un amparo de pobreza, etc. Por el mero hecho de que ocurra alga ia de tales circunstancias, la consecuencia es la condena en costas; empero, esta adopta el carácter in genere, es decir, que requiere de un acto posterior. Tal acto es la liquidación y para el efecto el artículo 366 del CGP prevé que las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya

adopta el carácter in genere, es decir, que requiere de un acto posterior. Tal acto es la liquidación y para el efecto el artículo 366 del CGP prevé que las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriadaExpediente: 73001-33-33-005-2015-00444-01 (1015-2017)

Demandante: María Cordelia Benavides De Guerrero

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Pág No. 6 la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, así: - El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. El secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en los recursos extraordinarios, según sea el caso. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. De igual forma, se incluirán los honorarios de los peritos contratados por las partes siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el

peritos contratados por las partes siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si las tarifas establecen un mínimo, o este y un máximo, •el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión l'ealizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. Realizada la liquidación por el secretario y sin que medie trámite alguno, el juez la aprobará si se ajusta a las reglas mencionadas o la modificará en caso contrario. De allí que las expensas y el monto de las agencias en derecho solo puedan controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. En conclusión, la condena en costas adopta un doble carácter objetivo: primero, se impone a quien resulte vencido en el proceso o en los trámites mencionados, o se le resuelva desfavorablemente alguno de los citados recursos, sin otra consideración y, segundo, cumplido lo anterior, solo pueden liquidarse aquellos gastos que aparezcan debidamente acreditados. De allí que la mera condena no baste, pues, se requiere de liquidación posterior pero exclusivamente respecto de aquellos guarismos que estén probados. Conforme a lo anterior, la Sala considera que deberá condenarse en costas de segunda instancias a la parte demandada, por lo que se fijará como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, las cuales deberán ser

probados. Conforme a lo anterior, la Sala considera que deberá condenarse en costas de segunda instancias a la parte demandada, por lo que se fijará como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, las cuales deberán ser liquidadas por la secretaría del a-quo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de lbagué el día 17 de julio del 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.EExpl:clien te: 73001-33-33-005-2015-00444-01 (1015-2017) Den ia ndente: María Cordelia Benavides De Guerrero

Demandado: Departamento del Tolima-Fondo Territorial de Pensiones

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SEGUNDO: CONDENAR En costas de la segunda instancia a la entidad demandada, cort'orme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el art. 365

CGP, para lo cual se fija la suma de un (01) SMMLV, como agencias en derecho. Por Secretaría del juzgado de origen se deberán liquidar.

TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes.

Esta providencia, fue estudiada y aprobada en Sala del día dieciocho (18) de enero del dos mil dieciocho (2018).

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

C ARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ AL H RUIZ CASTRO

dos mil dieciocho (2018).

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

C ARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ AL H RUIZ CASTRO

Magistrado Mgistrado