TA TOL - 73001-33-33-005-2016-00040-01 (2017-01042)-(10-05-2018)

Magistrado Ponente: Ref. Expediente:

Numero Interno: Medio de Control:

Demandante: Demandado:

JOSE ALETH RUIZ CASTRO 73001-33-33-005-2016-00040-01

1042/2017

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ALFONSO VARGAS RODRIGUEZ

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y OTRO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA lbagué, diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). IASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 247 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial del extremo pasivo contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de lbagué el día 03 de agosto de 2017, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte accionada.

IIANTECEDENTES

1. Declaraciones y condenas (Fls. 33 - 34) "1. Se declare la nulidad absoluta de los siguientes actos administrativos, a saber a) De la Resolución No. 001110 del 22 de mayo de 2015 expedida por la Secretaría Administrativa y Fondo Territorial de Pensiones, por medio de la cual negó a mi mandante ALFONSO VARGAS RODRIGUEZ la reliquidación de la pensión de invalidez, teniendo cuenta para ello, en primer lugar, el 100% del sueldo básico y de la prima de antigüedad, percibidos para su último año de servicios (1994-1995);

invalidez, teniendo cuenta para ello, en primer lugar, el 100% del sueldo básico y de la prima de antigüedad, percibidos para su último año de servicios (1994-1995); y en segundo término, la inclusión en ella de las doceavas partes de las primas semestral y/o de servicios, vacacional y de navidad, al igual que con el 100% del subsidio de alimentación y el auxilio de transporte, respectivamente, percibos para ese mismo entonces, tal como lo solicitó a través de la suscrita abogada mediante escrito presentado el 13 de mayo de 2015; y b) De la Resolución No. 0225 del 17 de septiembre e 2015 expedida por el señor Gobernador del Tolima, por medio de la cual confirmó en todas sus partes la resolución No. 001110 del 2 de mayo de esta misma anualidad denegatoria de la revisión prestacionat

2. Que como consecuencia de la declaración al que se refiere el numeral precedente se condene al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA — SECRETARIA ADMINISTRATIVA y FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES a realizarla revisión, reconocimiento y pago de la reliquidación de pensión de vejez de mi mandante ALFONSO VARGAS RODRIGUEZ, teniendo en cuenta ahora para ello, aparte del 100% del sueldo básico y la prima de antigüedad percibidos para su último año de servicios (1994-1995), también la inclusión ahora en ella de las doceavas partes de las primas semestral y/o de servicios, vacacional y de navidad, al igual que el 100% del subsidio de alimentación y el auxilio de transporte, respectivamente,

servicios (1994-1995), también la inclusión ahora en ella de las doceavas partes de las primas semestral y/o de servicios, vacacional y de navidad, al igual que el 100% del subsidio de alimentación y el auxilio de transporte, respectivamente, percibidos para ese mismo entonces, con fundamento en lo establecido en la LeyRad. 73001-33-33-(X).7,90 6-00010-01 (Interno 1042/2(t17) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ALFONSO VARGAS RODRIGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Pátrina 2 de 11 6 de 1945 y artículo 45 del decreto 1045 de 1978, los cuales se encuentran vigentes para su aplicación...". De igual modo se ordenará la actualización de las condenas y se dará cumplimiento a la sentencia y/o conciliación si la hubiere, en la forma y términos establecida por os artículos 192 y 195 del CPACA. Se condene al pago de costas al accionado". 2.- Fundamentos fácticos (fls. 34-35) Los hechos relevantes son susceptibles de sintetizarse, así: Mediante resolución No 126 del 13 de febrero de 1995, la otrora Caja de Previsión Social del Tolima le ordenó reconocer y pagar la pensión de invalidez al señor Alfonso Vargas Rodríguez, equivalente al 75% del sueldo básico y la prima de antigüedad percibida durante el año de 1994, laborado como operativo adscrito a la División de Servicios Administrativos de la Universidad del Tolima. Con escrito presentado el 11 de mayo de 1995, el accionante solicitó ante la antigua Caja de Previsión Social el Tolima la reliquidación de su

laborado como operativo adscrito a la División de Servicios Administrativos de la Universidad del Tolima. Con escrito presentado el 11 de mayo de 1995, el accionante solicitó ante la antigua Caja de Previsión Social el Tolima la reliquidación de su prestación pensional, siendo resuelta tal reclamación a través de la Resolución No. 0718 del 18 de julio de 1995, teniendo en cuenta los mismos factores para el reconocimiento de la pensión inicial. Nuevamente se solicitó la reliquidación de la pensión a través de escrito radicado el 13 de mayo de 2015, la cual fue negada a través de la Resolución No. 1110 del 22 de mayo de 2015, la que recurrida oportunamente, siendo confirmada en su integridad por el Gobernador del Departamento a través de la Resolución No. 0225 del 17 de septiembre de 2015. 3.- Contestación de la demanda (fls. 72 - 74) Oportunamente la entidad accionada descorrió el traslado de la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Luego de referirse a cada uno de los hechos de la demanda, propuso como medio exceptivo el reconocimiento oficioso de excepciones. 4.- La sentencia apelada (fls. 117 - 125) Lo es la proferida al interior de la audiencia inicial realizada el 03 de agosto de 2017 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de lbagué en la que dispuso acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que para el día 30 de junio de 1995, fecha en la entró en vigencia la

2017 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de lbagué en la que dispuso acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que para el día 30 de junio de 1995, fecha en la entró en vigencia la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos del nivel municipal, de conformidad con el artículo 151 de la referida ley, el accionante VargasRad. 7300 I-33-33-00h-{2016-(X)010-01 (Interno 101,2/2017)

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Rodríguez ya había consolidado su derecho a la pensión de invalidez, como se colige d ela resolución No. 0126 de 1995 en la que se le concedió dicha pensión por tener una incapacidad laboral superior al 75% sin exceder del 95%, por tanto, las disposiciones establecidas en esta ley no son aplicables al asunto sub examine. Sostuvo igualmente que el actor no es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 e 1985, pues para la fecha que entró en vigencia dicha normativa, el actor no había laborado 15 años de servicio. Recordó que las disposiciones normativas que regulan la pensión de invalidez de la actora no son las establecidas en las leyes 33 y 62 de 1985, sino el decreto 1848 de 1969, concordante con el Decreto 1045 de 1978. Señaló que la entidad demandada reconoció la pensión de invalidez con el 75% del promedio de los haberes devengados del 1° al 31 de octubre de 1994,

Señaló que la entidad demandada reconoció la pensión de invalidez con el 75% del promedio de los haberes devengados del 1° al 31 de octubre de 1994, en aplicación del Decreto 1848 de 1969, teniendo en cuenta solamente el sueldo y a prima de antigüedad, no obstante que de acuerdo a lo establecido en el decreto 1743 de 1966, el IVBL de la pensión de invalidez lo constituye el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, y que en el sub examine el demandante acreditó haber recibido sueldo básico e incremento por antigüedad, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad e indemnización de vacaciones, concluyendo así que el accionante tiene derecho a que la entidad demandada le reliquide la pensión de invalidez, con la inclusión de todos los factores salariales devengado en el último año de servcio, esto es, del 28 de febrero de 1994 al 28 de febrero de 1995. 5.- El recurso de apelación (fls. 127-129). Interpuesto oportunamente por el apoderado de la parte accionada, donde solicita se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, argumentando que hubo errónea interpretación del precedente judicial, porque la providencia se basó en precedentes jurisprudenciales que si bien son acertados respecto del hecho normativo, da a entender la lista de factores salariales como enunciativa, dejando atrás la tesis que los reconocía como taxativos. Igualmente señaló que existe una indebida aplicación de la prescripción trienal, toda vez que la misma debe ser aplicada

a entender la lista de factores salariales como enunciativa, dejando atrás la tesis que los reconocía como taxativos. Igualmente señaló que existe una indebida aplicación de la prescripción trienal, toda vez que la misma debe ser aplicada en retrospectiva desde la fecha de la sentencia, que es el momento desde el cual se define con certeza el reconocimiento del derecho. Finalmente aseveró que en la sentencia impugnada no se tuvo el suficiente soporte probatorio para condenar, pues en el expediente no existe la prueba que respalde la tesis del juez de instancia.

III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 30 de octubre de 2017 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la accionantel y, por considerar innecesaria la celebración Ver f1.140.Rad. 75(X11-3533-00i-2016-()0010-01 (Interno (12/2017)

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ALFONSO VARGAS RODRIGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL "[DUMA Pádina 4 de 11 de la audiencia de que trata el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., mediante proveído del pasado 27 de noviembre último se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para formular por escrito sus alegatos de fondo2, oportunidad en la que concurrieron los apoderados de los extremos litigiosos: La apoderada de la parte demandante reiteró las apreciaciones consignadas en el libelo introductorio3. El apoderado del Departamento del Tolima reiteró igualmente los argumentos sustentatorios del recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia.4

apreciaciones consignadas en el libelo introductorio3. El apoderado del Departamento del Tolima reiteró igualmente los argumentos sustentatorios del recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia.4

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Pretende el parte accionante la invalidación de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 001110 del 22 de mayo de 2015 expedida por la Secretaría Administrativa y Fondo Territorial de Pensiones, por medio de la cual la reliquidación de la pensión de invalidez al actor, y la Resolución No. 0225 del 17 de septiembre de 2015 expedida por el señor Gobernador del Tolima, por medio de la cual confirmó en todas sus partes la resolución No. 001110 del 2 de mayo de esta misma anualidad denegatoria de la revisión prestacional.

Consecuencia de lo anterior declaración solicita que se condene al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA — SECRETARIA ADMINISTRATIVA y FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES a realizar la revisión, reconocimiento y pago de la reliquidación de pensión de vejez del demandante teniendo en cuenta, aparte del 100% del sueldo básico y la prima de antigüedad percibidos para su último año de servicios (1994-1995), las doceavas partes de las primas semestral y/o de servicios, vacacional y de navidad, al igual que el 100% del subsidio de alimentación y el auxilio de transporte, respectivamente. Problema Jurídico En este orden de ideas se precisa, que el problema jurídico que aquí se plantea se contrae en determinar si la demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de invalidez, teniendo en cuenta todos los factores devengados

Problema Jurídico En este orden de ideas se precisa, que el problema jurídico que aquí se plantea se contrae en determinar si la demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de invalidez, teniendo en cuenta todos los factores devengados durante su último año de servicios, o si, por el contrario, los actos expedidos por la entidad demandada, mediante los cuales se negó la reliquidación pensional, se encuentran ajustados a derecho. Marco legal de la pensión de invalidez En atención a las múltiples disposiciones que sobre el tema se vislumbran dentro del ordenamiento jurídico, procederá esta Corporación a analizar el marco jurídico y jurisprudencial y su orden vinculante sobre el asunto objeto de estudio, para luego resolver el caso concreto. 2 Ver fl. 143. 3 Ver fls. 145-151. 4 Ver fls. 152-154.Rad. 73001-33-33-005-20 I 6-00010-0I (Interna 10 1.2/2017)

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La cesación definitiva de funciones por motivo de invalidez se rige por las leyes sobre prestaciones económicas y asistenciales referentes a los empleados públicos. En los casos de retiro por invalidez, la pensión se causa desde cuando cese el subsidio monetario por incapacidad para trabajar y su pago se comenzará a hacer inmediatamente después del señalamiento de la incapacidad. Las siguientes disposiciones se relacionan con el tema a estudio: - El Decreto Ley 2400 de 1968: "ARTICULO 30. La cesación definitiva de funciones por motivo de invalidez

hacer inmediatamente después del señalamiento de la incapacidad. Las siguientes disposiciones se relacionan con el tema a estudio: - El Decreto Ley 2400 de 1968: "ARTICULO 30. La cesación definitiva de funciones por motivo de invalidez absoluta se regirá por las leyes sobre prestaciones económicas y asistenciales referentes a los empleados públicos. - El Decreto 1950 de 1973: "ARTICULO 123. En los casos de retiro por invalidez, la pensión se debe desde que cese el subsidio monetario por incapacidad para trabajar y su pago se comenzarán a hacer inmediatamente después del señalamiento de la incapacidad". - El Decreto 3135 de 1968: "ARTÍCULO 23 - Pensión de invalidez. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75 por ciento, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado mientras la invalidez subsista, así: El cincuenta por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75 por ciento; Del 75 por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75 por ciento y no alcance al 95 por ciento; El ciento por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95 por ciento. Parágrafo.- La pensión de invalidez excluye la indemnización. ARTICULO 24.- El afiliado que se invalide tiene derecho a que se le procure rehabilitación. ARTÍCULO 25.- La calificación de la invalidez se hará por las autoridades médicas del respectivo organismo obligado al pago de la pensión.

ARTICULO 24.- El afiliado que se invalide tiene derecho a que se le procure rehabilitación. ARTÍCULO 25.- La calificación de la invalidez se hará por las autoridades médicas del respectivo organismo obligado al pago de la pensión. ARTÍCULO 26.- La entidad que pague la pensión de invalidez podrá ordenar, en cualquier tiempo, la revisión médica del inválido con el fin de disminuir o suspender la pensión cuando la enfermedad o las lesiones se hayan modificado favorablemente, o para aumentada en caso de agravación. No se devengará la pensión mientras dure la mora injustificada del inválido en someterse a la revisión". - El Decreto 1848 de 1969, reglamentario del D. 3135/68:Rad. 73001-33-33-001-10I6-00010-(i1 (Interno W1272017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ALFONSO VARGAS RODRIGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Pácrina 6 de Ii "ARTICULO 60. DERECHO A LA PENSION. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo". Respecto al monto de la pensión de invalidez, el Decreto 1848 de 1969, en su artículo 68 señala: "El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor

devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de pensión mensual será igual a/ último salado devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento ((95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual" Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable". De otra parte, la Ley 43 de 1966 determinó en su artículo 4° que a partir de la vigencia de la misma, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público se liquidará y pagará tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. Finalmente, el decreto 1743 de 1966 dispuso en su artículo 5° lo siguiente: "A partir del 23 de abril de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público". Como puede apreciarse, es de la esencia de la pensión de invalidez, la

salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público". Como puede apreciarse, es de la esencia de la pensión de invalidez, la reinstalación del inválido cuando desaparece la incapacidad, ya que la pensión de invalidez puede suspenderse cuando la evolución clínica es favorable para el paciente. Lo normal es que en los primeros meses la pensión sea provisional, precisamente para tener seguridad de si se justifica o no. Tanto el empleador como la entidad encargada de cubrir la prestación se supone que estarán atentos para ver si debe o no continuarse con el pago de la pensión de invalidez. La entidad que paga la pensión puede ordenar, en cualquier tiempo, la revisión médica del inválido, con el fin de disminuir o suspender la pensión cuando la enfermedad o las lesiones se hayan modificado favorablemente (art. 26 del decreto 3135 de 1968).

3. El caso concretoRIR" 73001-33-33-005-20 G-00010-0 I (Interno 10L2/201 7)

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ALFONSO VARGAS RODRIGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Páuina 7 de 11

3.1 Hechos Probados.

• Edad.

El señor Alfonso Vargas Rodríguez nació el 17 de septiembre de 1949, según lo consigna expresamente la Resolución No. 126 del 13 de febrero de 1995, en virtud de la cual la Caja de Previsión Social del Tolima le reconoció pensión de invalidez al actor.6 Tiempo de servicios laborados. Según certificado laboral expedido por la Universidad del Tolima, el señor

virtud de la cual la Caja de Previsión Social del Tolima le reconoció pensión de invalidez al actor.6 Tiempo de servicios laborados. Según certificado laboral expedido por la Universidad del Tolima, el señor ALFONSO VARGAS RODRIGUEZ, se vinculó a esa Institución entre el 27 de mayo de 1981 y el 28 de febrero de 1995.6 Factores salariales devengados. Como consta en la precitada certificación, el demandante devengó los factores que a continuación se relacionan (1° de enero a 31 de octubre de 1994):7 Sueldo Incremento por antigüedad - Subsidio de alimentación Auxilio de transporte - Prima semestral o de servicios Prima vacaciones 1 Prima Vacaciones 2 Prima de navidad - Reconocimiento pensional. A través de Resolución No. 126 del 13 de febrero de 1995, la Caja de Previsión Social del Tolima reconoció pensión vitalicia de invalidez al señor ÁLVARO BERMÚDEZ SALAS, tomando como factor salarial la asignación básica y la prima de antigüedad percibidas por el beneficiario de la misma durante el periodo comprendido del 1° de octubre de 1994 al 31 de octubre del mismo año.8 Posteriormente, a través de la Resolución No. 0718 del 18 de julio de 1995, la Caja de Previsión reliquidó la prestación pensional, sin incluir en la misma factores adicionales distintos a los tenidos en cuenta en la Resolución No. 126 del 13 de febrero de 1995.9 Así entonces, se concluye que el acto de reconocimiento pensional, en relación

factores adicionales distintos a los tenidos en cuenta en la Resolución No. 126 del 13 de febrero de 1995.9 Así entonces, se concluye que el acto de reconocimiento pensional, en relación con el tema del Ingreso Base de Liquidación, no se ajustó a las previsiones de orden legal y jurisprudencial que a la fecha regulaban la materia, pues de 5 Ver fis. 5-6.. 6 Ver fis. 29-32. 7 Ver fis ibídem. 8 Ver fis. 5-6. 9 Ver fls. 7-8.Rad. 73001-33-33-005-2016-00010-01 (Interno 101.{2/2o 17)

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ALFONSO VARGAS RODRIGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

PlIa11171 8 dc ii conformidad con lo dispuesto en el decreto 1743 de 1966, su pensión de invalidez ha debido liquidarse y pagarse tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, en este caso, entre el 1° de febrero de 1995 y el 28 del mismo mes y año, cuando operó el retiro definitivo del servicio, los cuales, de conformidad con el Decreto 1045 de 1978, norma aplicable a la pensión de invalidez en el caso concreto, vale decir, que además de la asignación salarial y la prima de antigüedad reconocidas en los actos de reconocimiento y reliquidación pensional, igualmente han debido incluirse el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la indemnización por vacaciones. De otra parte, y en relación con los argumentos de disenso formulados por el

pensional, igualmente han debido incluirse el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la indemnización por vacaciones. De otra parte, y en relación con los argumentos de disenso formulados por el vocero judicial de la entidad accionada, la Sala ha de precisar lo siguiente: Que hubo errónea interpretación del precedente judicial, porque la providencia se basó en precedentes jurisprudencia/es que si bien son acertados respecto del hecho normativo, da a entender la lista de factores salariales como enunciativa, dejando atrás la tesis que los reconocía como taxativos. Si bien no existe mayor argumentación del recurrente frente al tema, la Sala considera que el hecho de no haberse traído a colación la tesis que se inclina por la taxatividad de los factores salariales, tal falencia no hace insuficiente la motivación del proveído censurado. En este sentido se recuerda que cuando el Consejo de Estadol° abordó el tema del "promedio salarial en el último año de servicios", no solo involucró el contenido en las leyes 33 y 62 de 1985, sino anteriores a esta, como por ejemplo el Decreto 1045 de 1978, señalando que en dichos casos es preciso incluir otros conceptos devengados por el trabajador para conformar la base de liquidación pensional, aunque éstos no aparezcan allí enlistados, pues realizar una interpretación taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985 vulnera los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formas. De esta manera señaló: "(..) y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala previos los debates

manera señaló: "(..) y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala previos los debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudencia les a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensiona!, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones — de quienes se les aplica la ley 6 de 1945 precisó (..). En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo Exp No. 25000232500020066075-01 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardib, sentencia del 04 de agosto de 2010.Rad. 73001-33-33-005-20 I 6-000 I.0-0 I (Interno 10W/2017) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ALFONSO VARGAS RODRIGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Pátrina 9 de II respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos sin

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ALFONSO VARGAS RODRIGUEZ Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Pátrina 9 de II respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos sin embargo dada la redacción de la disposición analizada, a saber la ley 33 de 1985 modificada por la ley 62 del mismo año, y el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma,, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el trascurso del tiempo han cambiado su naturaleza a fin de hacerlos más restrictivos". (Se destaca fuera de texto). De forma particular, sobre las primas y otros conceptos no enlistados en la norma, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado (en sus subsecciones A y B) determinó de forma unificada: "(...) es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales —a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación --, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que, a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub lite.., por cuanto el presente asunto se rige por la ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 del mismo año; empero constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el

33 de 1985, modificada por la ley 62 del mismo año; empero constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensionar. (Resalta la Sala). Según la postura unificada del H. Consejo de Estado, aunque en casos como en el que se estudia, no es aplicable el artículo 45 del Decreto 1045 de 197811, sino la Ley 33 de 1985 modificada por la 62 del mismo año, no se debe perder de vista que ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación y, en aras de darle aplicación a los principios laborales consagrados en la Constitución Política, resulta imperioso otorgarle a dichos preceptos alcances similares para conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de los empleados públicos a quienes se les aplica esta última normativa. Que existe una indebida aplicación de la prescripción trienal, toda vez que la misma debe ser aplicada en retrospectiva desde la fecha de la sentencia, que es el momento desde el cual se define con certeza el reconocimiento del derecho. Sobre el tema de la prescripción, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 estableció que las acciones que emanen de los derechos consagrados en este 11 'ARTICULO 45. DE LOS FACTORES DE SALARIOPOR LA Liquidación DE Cesantía y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: La asignación básica mensual; Los gastos de representación y la prima técnica;

oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: La asignación básica mensual; Los gastos de representación y la prima técnica; Los dominicales y feriados; Las horas extras; Los auxilios de alimentación y transporte; La prima de Navidad; La bonificación por servicios prestados; La prima de servicios; Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; La prima de vacaciones; El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del articulo 38 del decreto 3130 de 1968".Rad. 73001-3)1-)3