TA TOL - 73001-33-33-005-2017-00020-01-(05-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS

Ibagué, cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

EXPEDIENTE: 73001-33-33-005-2017-00020-01

NO. INTERNO: 1450-2018

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: GEOVANY REYES BARRERO

DEMANDADO: HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL E.S.E

TEMA: PRIMA TÉCNICA EMPLEADO DE ORDEN TERRITORIAL

OBJETO DE LA PROVIDENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra el fallo proferido en la audiencia inicial celebrada el día 11 de octubre de 2018 , por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor GEOVANY REYES BARRERO , actuando a través de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra el HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL E.S.E, con el fin que se declare la nulidad del oficio No. GRE -10100444 del 17 de agosto de 2016 y el oficio GRE -101-00553 del 20 de septiembre de 2016, por medio de los cuales la Gerente del ente hospitalario, resolvió de manera desfav orable las peticiones del actor por el detrimento de su salario.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del

septiembre de 2016, por medio de los cuales la Gerente del ente hospitalario, resolvió de manera desfav orable las peticiones del actor por el detrimento de su salario.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene al ente hospitalario a que reconozca y pague a favor del actor el pago del salario mensual que le venía reconociendo, bajo la denominación de “prima técnica”, cuyo pago se suspendió en el mes de julio de 2016, disminuyendo su remuneración mensual en un monto equivalente al 45% de su sueldo.Expediente. 2017-00020 (040-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Geovany Reyes Barrero

Demandado: Hospital San Rafael de el Espinal ESE

2 Como consecuencia de lo anterior, se restaure el salario mensual que venía percibiendo el actor, sea cual sea la denominación o mecanismo que se adopte, ya que se está afectando su “ salario personal ”, según lo han decantado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, acogidas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en d iversos análisis legales y jurisprudenciales.

Que una vez se restaure el salario, la demandada proceda a cancelar la diferencia entre lo que le ha pagado y lo que efectivamente debía haberle pagado, a partir del mes de julio de 2016, con los respectivos i ncrementos de ley. Así mismo, le reliquide y pague todas las prestaciones sociales y a la seguridad social, tomando como base lo que se le ha dejado de pagar.

Que se condene a la demandada, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, dado el daño producido y el

la seguridad social, tomando como base lo que se le ha dejado de pagar.

Que se condene a la demandada, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, dado el daño producido y el carácter fluctuarío del dinero, por la omisión en el pago de la porción del salario que ha dejado de pagar desde el mes de julio de 2016 y hasta cuando se haga su pago.

Que las sumas reconocidas sean indexadas; se ordené que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se ordene el pago a intereses moratorias.

Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS

Como fundamento fáctico el apoder ado judicial de la parte actora, sostiene, que su prohijado ingresó a laborar al HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL E.S.E , desde el 01 de marzo de 2002 en el cargo de médico especialista en pediatría.

Alude, que una vez se llevó a cabo de una protesta, de manera unilateral las directivas de la entidad accionada profirieron el Acuerdo 015 de 1995, mediante el cual realizaron un aumento del salario, mediante el código de nómina que designaron bajo el término de “prima técnica”; sin embargo, arguye que no reco noció ni pago al actor dicho emolumento, violando su derecho a la igualdad.

En consecuencia, arguye que el actor interpuso acción tutela donde el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal, en sentencia del 8 de julio de 2005, resolvió amparar su dere cho a la igualdad, ordenándose, elExpediente. 2017-00020 (040-2018)

Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal, en sentencia del 8 de julio de 2005, resolvió amparar su dere cho a la igualdad, ordenándose, elExpediente. 2017-00020 (040-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Geovany Reyes Barrero

Demandado: Hospital San Rafael de el Espinal ESE

3 reconocimiento y pago de la prima técnica correspondiente a la nivelación salarial, que por aquella época tuvo que efectuar el hospital.

En aras de dar cumplimiento al fallo de tutela, el Hospital empezó a pagar a favor del actor la prima técnica de forma permanente, en las mismas condiciones en que le fue reconocida a los demás profesionales de su categoría, empezándole a pagar a partir del 8 de julio de 2005.

Luego, el día 25 de agosto de 2011, la Subsección b de la S ección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, quien declaró la nulid ad del Acuerdo del 01 de noviembre de 1995, por el cual se reglamentó el otorgamiento de la prima técnica para los médicos especialistas y méd icos generales al servicio del hospital hoy demandado.

No obstante, sostiene que el ente hospitalario efectuando el reconocimiento de la prima a favor del actor, ya que no podía afectar su mínimo vital, máxime, al existir un fallo de tutela en firme a su favor, pero a pesar de ello, de manera informal los directivos de la institución entre ellos la gerente, donde pidieron a los médicos que seguían percibiendo la prima técnica, para que plantearan alternativas de solución ante la eventual

a pesar de ello, de manera informal los directivos de la institución entre ellos la gerente, donde pidieron a los médicos que seguían percibiendo la prima técnica, para que plantearan alternativas de solución ante la eventual disminución de salarios, dado el fallo que declaró la nulidad del Acuerdo de 1995.

El apoderado del actor, precisa que el día 29 de julio de 2016 varios médicos que se vieron afectados con ello, elevaron petición pidiendo que se mantuviera el salario que venían percibiend o, pese a eso, el hospital sin autorización previa, ni acción judicial o administrativa, y a pesar de estar el presupuesto, el hospital rebajo el salario del actor en el mes de julio de 2016, desconociendo sus derechos fundamentales.

El día 24 de agosto de 2016, los que hicieron el oficio, solicitaron de manera formal para que le restablecieran sus ingresos salariales, reforzando los argum entos que ya habían expuesto, y con conceptos nuevos del Departamento Administrativo de la Función Pública, ya que la disminución fue del 45%, lo que afectó sus derechos gravemente, así como los aportes a su seguridad social.

Finalmente, indica que a través de los oficios No. GRE-101-00444 del 17 de agosto de 2016 y el oficio GRE -101-00553 del 20 de septiembre de 2016, e l ente hospitalario negó las peticiones sobre el restablecimiento del pago de la prima técnica, solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda.Expediente. 2017-00020 (040-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Geovany Reyes Barrero

Demandado: Hospital San Rafael de el Espinal ESE

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Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Geovany Reyes Barrero

Demandado: Hospital San Rafael de el Espinal ESE

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CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Mediante escrito visible a folios 307 a 315 del plenario, el apoderado judicial del HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE, se opone a la prosperidad de la s pretensiones, al carecer de sustento factico y jurídico, argumentando lo siguiente:

En primer lugar, manifiesta que fue el Consejo de Estado qu ien declaró la nulidad del Acuerdo por medio del cual la junta directiva de dicho ente hospitalario creo la denominada prima técnica, al dicho órgano judicial, argumentar que el hospital no estaba facultado para crear ese tipo de acreencia laboral, ya que este emolumento había sido creado solo para los funcionarios públicos de las entidades de carácter nacional y descentralizado nacional.

Por consiguiente, afirma que mal haría la administración en reconocer y ordenar el pago de la prima técnica, al ser con traria a la ley y al acto administrativo haber sido declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que se pueda hablar de derechos adquiridos, al provenir de un acto declarado nulo.

En segundo lugar, arguye que las autoridades pú blicas deben cumplir las providencias judiciales, por lo tanto, no se puede predicar que el hospital fue quien dejó sin efectos el acuerdo de manera discrecional, sino que lo hizo dando cumplimiento a una orden judicial impartida por el Consejo de Estado, sin que pudiera entrar a evaluar si la decisión es conveniente y oportuna, sino que en calidad de funcionario procedió al acatamiento del fallo.

hizo dando cumplimiento a una orden judicial impartida por el Consejo de Estado, sin que pudiera entrar a evaluar si la decisión es conveniente y oportuna, sino que en calidad de funcionario procedió al acatamiento del fallo.

En consecuencia, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, al no ser procedente ordenar el reconocimiento y pago de la prima técnica solicitada por el actor, al provenir de un acto que fue declarado nulo por el Consejo de Estado.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En audiencia inicial celebrada el día 11 de octubre de 2018 , el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, negó a las pretensiones de la demanda, para lo cual concluyó:Expediente. 2017-00020 (040-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Geovany Reyes Barrero

Demandado: Hospital San Rafael de el Espinal ESE

5 “(…) la parte demandante no tiene derecho al restablecimiento del pago de la prima técnica equivalente al 45% del salario a partir del mes de julio de 2016 que le fuera reconocida por el Hospital San Rafael ESE de el Espinal, debido a que al declararse la nulidad del acuerdo No. 015 de 1995 que en su momento sustento su reconocimiento, se produjo el decaimiento de los actos administrativos particulares, por desaparecer del ordenamiento jurídico el acto administrativo general en que se fundaba, perdiendo obligatoriedad y ejecutoriedad.

En conclusión, en razón a que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados corresponderá proferir fallo adverso a las pretensiones de la demanda.”

En conclusión, en razón a que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados corresponderá proferir fallo adverso a las pretensiones de la demanda.”

RECURSO DE APELACION

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judici al de la parte demandante, mediante escrito visto a folios 342 a 357 del plenario, interpuso recurso de apelación, aludiendo, que el fallo de primera instancia va en contra del artículo 53 de la Constitución, al dejar de lado la primacía del derecho sustan cial para darle prioridad formal, pasando por alto la protección e indemnidad del salario.

Indica, que el hospital demandado hace parte de la rama ejecutiva del poder público, el orden nacional, y ante ello, las disposiciones contempladas consagraron la p rima técnica, ya que las normas que así lo contemplan como las normas regulatorias de derechos del personal de la ESE, son de carácter nacional, sin que se tenga que dar un trato diferenciado así se trate de un ente de creación departamental.

Trae a colación diversos preceptos jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, para precisar que el actor tuvo permanencia en el tiempo del pago de la prima técnica, por lo que dicho pago lo percibió de buena fe, en virtud al prin cipio de confianza legítima, y por ello, no se puede desconocer un derecho que nació de manera legítima, sin analizar cada caso en particular.

Arguye, que los efectos de nulidad no se podían aplicar a su caso concreto dado que debí a respetarse la situaci ón consolidada legalmente en cabeza

cada caso en particular.

Arguye, que los efectos de nulidad no se podían aplicar a su caso concreto dado que debí a respetarse la situaci ón consolidada legalmente en cabeza del actor, cuya concesión se dio a través de una normatividad con plenos efectos, razones por las que no había lu gar a desconocer el reconocimiento y pago de la prima técnica solicitada.

Por consiguiente, solicita que s e revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la d emanda, dando asíExpediente. 2017-00020 (040-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Geovany Reyes Barrero

Demandado: Hospital San Rafael de el Espinal ESE

6 cumplimiento a los mandatos de orden constitucional y legal, que hacen prevalecer las características de favorabilidad e igualdad propias de las normas laborales, que se suman a lineamientos superiores como el de la condición más beneficiosa y su estrecha vinculación con la dignidad humana.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante Auto del 22 de noviembre 2018 , se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, y con providencia del 05 de diciembre de 2018 , se corrió traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto.

Dentro del término concedido, el apoderado judicial de la parte actora y el apoderado de la entidad demandada, mediante escrito visto a folios 371 a 377 del plenario, allegaron sus alegatos de conclusión reiterando los argumentos esbozados en actuaciones anteriores.

apoderado de la entidad demandada, mediante escrito visto a folios 371 a 377 del plenario, allegaron sus alegatos de conclusión reiterando los argumentos esbozados en actuaciones anteriores.

Por su parte, el representante del Ministerio Publico dur ante el té rmino concedido para allegar su concepto, guardó silencio.

CONSIDERACIONES

PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Y LEGITIMACIÓN

Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

El marco de competencia de esta segunda instancia, se circunscribe a los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la parte demandante en el recurso de apelación presentado, visto a folios 342 a 357 del expediente.

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico de fondo a resolver, se contrae en establecer si estuvo ajustada a derecho, la decisión de la juez de primera instancia, al haber negado e l reconocimiento y pa go de la prima técnica a favor del señor GEOVANY REYES BARRERO, al provenir de un Acuerdo que fue declarado nulo por el Consejo de Estado, o si, por el contrario, tal y como lo señala elExpediente. 2017-00020 (040-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Geovany Reyes Barrero

Demandado: Hospital San Rafael de el Espinal ESE

7 actor si le asiste derecho al presuntamente tratarse de derechos adquiridos.

MARCO NORMATIVO

Mediante Decreto 2 285 de 1968, el Estado creó un incentivo económico excepcional dirigido a personas que por su excepcional preparación

adquiridos.

MARCO NORMATIVO

Mediante Decreto 2 285 de 1968, el Estado creó un incentivo económico excepcional dirigido a personas que por su excepcional preparación técnico-científica m erecieran un complemento a sus salarios legales ordinarios, denominada "prima técnica". Esta concepción general se mantuvo en el Decreto -ley 1042 de 1978 que le daba continuidad a la idea de remunerar a personal especializado con perfiles técnico-científicos.

Posteriormente, mediante Ley 60 de 1990 se autorizó al ejecutivo para expedir nueva reglamentación para modificar el régimen de la prima técnica, y que además permitiera su pago por la evaluación del desempeño, sin que constituyera factor salarial. Fu e así como se expidió el Decreto 1661 de 1991 en el que se estableció un nuevo régimen ordinario para la aplicación de la prima.

Así pues, el Decreto 1661 del 27 de junio de 1991, modificó el rég imen de Prima Técnica, estableciendo un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales, donde además también se dictaron otras disposiciones:

“ARTÍCULO 2º.- Criterios para otorgar Prima Técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado.

a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo

funcionario o empleado.

a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o,

b)- Evaluación del desempeño.

PARÁGRAFO 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.Expediente. 2017-00020 (040-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Geovany Reyes Barrero

Demandado: Hospital San Rafael de el Espinal ESE

8 PARÁGRAFO 2º. - La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite.

ARTICULO 3o. NIVELES EN LOS CUALES SE OTORGA PRIMA TECNICA.

Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempe ño podrá asignarse en todos los niveles

PARÁGRAFO. En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica..."

(…)

ARTICULO 9o. OTORGAMIENTO DE PRIMA TECNICA EN LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Dentro de los límites consagrados en

disfrutar de más de una Prima Técnica..."

(…)

ARTICULO 9o. OTORGAMIENTO DE PRIMA TECNICA EN LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, d e acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten.

Posteriormente, el Decreto 2164 de 1991, reglamentó parcialmente el Decreto - Ley 1661 de 1991:

"ARTICULO lo. DEFINICION Y CAMPO DE APLICACION. La prima técnica es un recono cimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realizació n de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo, será un reconocimiento al dese mpeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto.

Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nac ional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados .” (Negrilla y subraya fuera del texto original)

Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nac ional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados .” (Negrilla y subraya fuera del texto original)

Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias,Expediente. 2017-00020 (040-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Geovany Reyes Barrero

Demandado: Hospital San Rafael de el Espinal ESE

9 Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados.

A su vez, el artículo 13 de la misma norma se pronunció sobre el otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados, para lo cual precisó:

“ARTÍCULO 13.- Otorgamiento de la prima técnica en la s entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto -ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.”

Es decir, que dicho artículo extendía el beneficio de la prima técnica que en principio era solo para los empleados de orden nacional, para los funcionarios del orden departamental y municipal; sin embargo, dicho

personal que se fije para cada entidad.”

Es decir, que dicho artículo extendía el beneficio de la prima técnica que en principio era solo para los empleados de orden nacional, para los funcionarios del orden departamental y municipal; sin embargo, dicho artículo fue declarado nulo por parte del C onsejo de Estado, mediante sentencia de 19 de marzo de 1998, dentro del proceso NI 11955, C.P: Silvio Escudero Castro, donde indicó:

“(…) la potestad reglamentaria, que tiene un origen constitucional, ha sido concebida como la actividad que realiza el Pre sidente de la República, como suprema autoridad administrativa, en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo, para ello, obrar dentro de los límites de su competenci a sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquélla. "…el decreto que se expida en su ejercicio debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiende a desarrollar y sólo puede desenvolver lo que explícita o implícitamente es té comprendido en la ley y, por tanto, no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones. (…)

La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modific ar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los "empleos del sector público del orden nacional" . En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3. del artículo 2° para "Modificar el régimen de la prima

con los "empleos del sector público del orden nacional" . En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3. del artículo 2° para "Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislaciónExpediente. 2017-00020 (040-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Geovany Reyes Barrero

Demandado: Hospital San Rafael de el Espinal ESE

10 actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación."

En desarrollo de las anteriores disposiciones el Presidente de la República expidió Decreto 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica, señalándose en el artículo 9° lo siguiente:

"Otorgamiento de Prima Técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten."

Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y

teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto.

Ahora bien, el Decreto 2164 de 1991, por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto-ley 1661 de 1991, en su artículo 13 indicó:

"Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, l os Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades especí ficas y la política de personal que se fija para cada entidad.

Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como s e indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades ter ritoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de

potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades ter ritoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional. (…)”Expediente. 2017-00020 (040-2018) Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Geovany Reyes Barrero

Demandado: Hospital San Rafael de el Espinal ESE

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Conforme a lo transcrito, se observa que las normas que rigen la prima técnica no son aplicables a los empleados del orden territorial 1, ya que la disposición que la establecía fue declarada nula. Es decir, que la competencia delimitada por el Decreto 1661 de 1991, para la aplicación de la prima técnica se restringía a l regular su asignación únicamente frente a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, quedando excluidos los servidores territoriales.

DEL CASO CONCRETO

Descendiendo al caso en estudio, se evidencia que el señor GEOVANY REYES BARRERO actuando mediante apoderado judicial, instaura el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el HOSPITAL SAN RAFAEL DE EL ESPINAL ESE , solicitando que se le reconozca y pague la prima técnica equivalente al 45% de su sueldo, que percibía por nivelación salarial que tuvo el ente hospitalario, al tratarse de derechos adquiridos.

Durante el término concedido por la juez de primera instancia , el apoderado judicial de la demandada, contestó oponiéndose a la

percibía por nivelación salarial que tuvo el ente hospitalario, al tratarse de derechos adquiridos.

Durante el término concedido por la juez de primera instancia , el apoderado judicial de la demandada, contestó oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, aludiendo que fue el Consejo de Estado quien declaró la nulidad del Acuerdo por medio del cual la Junta Directiva creó la denominada prima técnica, al dicho órgano judicial, argumentando que el hospital no estaba facultado para crear ese tipo de acreencia laboral, ya que este emolumento había sido creado só lo para los funcionarios públicos de las entidades de carácter nacional y descentralizado nacional, y por ende, al dar cumplimiento a la providencia judicial, no se puede predicar que el hospital fue quien dejó sin efectos el Acuerdo de manera discrecional.

Una vez evacuadas las correspondientes etapas procesales, la Juez Quinta Administrativa del Circuito de Ibagué, profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda, al considerar que no hay lugar a restablecer el pago de la prima técnica q dev engaba el actor, ya que al declararse la nulidad del Acuerdo No. 015 de 1995 que en su momento sustento su reconocimiento, se produjo el decaimiento de los actos administrativos particulares, por desaparecer del ordenamiento jurídico el acto

1 Ver sentencia del Consejo de EstadoSección Segunda – Subsección “B” de fecha 25 de octubre de 2012,

radicado No 73001-23-31-000-2004-01831-02(1879-09), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; Sección Segunda – Subsección “A” Sentencia de fecha 5 de junio de 2014, radicado No 54001-23-31-000-2008-00155-02(361913), M.P. Alfonso Vargas Rincón; Sección Segunda – Subsección “A” Sentencia de fecha 12 de mayo 2014, radicado No 68001-23-31-000-2008-00363-01(1922-13), M.P. Gustavo Gómez Aran