TA TOL - 73001-33-33-005-2019-00091-01-(23-03-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS

Ibagué, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

EXPEDIENTE: 73001-33-33-005-2019-00091-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: OSCAR MARINO ARIAS DUQUE

DEMANDADO: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.

TEMA: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN

DOCENTETESIS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO

DE ESTADO

OBJETO DEL FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la entidad accionada, contra el fallo proferido el día dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) , por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor OSCAR MARINO ARIAS DUQUE actuando a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formula demanda contra LA NACI ÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTA CIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y otros, para lo cual eleva las siguientes:

PRETENSIONES

“DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la

MAGISTERIO y otros, para lo cual eleva las siguientes:

PRETENSIONES

“DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución NO. 5418 DEL 06 DE SEPTIEMBRE DE 2017 , por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación, en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía de la mesada pensional reconocida, por cuanto no incluyó todos los factores salariales percibidos por éste durante el último año de servicio al cumplimiento de estatus pensional.

2. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la RESOLUCION 6046 del 04 de septiembre de 2018, NOTIFICADA EL DIA 17 DEL MISMO MES Y AÑO, en cuanto decidió negar la inclusión de los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento que adquirió el status jurídico de pensionado, los cuales son equivalentes al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en estos periodos, que son los que constituyen la base de liquidación pensional, solicitada mediante derecho de petición conNulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio.

2 radicación N°SAC:2018PQR19563, NURF: 2018-PENS-610412 DEL 31 DE

JULIO DE 2018.

3. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN –

2 radicación N°SAC:2018PQR19563, NURF: 2018-PENS-610412 DEL 31 DE

JULIO DE 2018.

3. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 31 DE DICIEMBRE DE 2016, teniendo en cuenta la inclusión de lo s factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió e status jurídico de pensionada, los cuales son equivalentes al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales que son lo que constituyen la base de liquidación.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que reconozca a la mandante la Reliquidación de la Pensión Or dinaria de Jubilación, a partir del 31 DE DICIEMBRE DE 2016, teniendo en cuenta la inclusión de los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado

(a), los cuales son equivalentes al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales que son los que constituyen la base de liquidación, con efectos fiscales a partir del

31DE DICIEMBRE DE 2016.

2. Que del valor reconocido se le descuente lo que le fue reconocido y

constituyen la base de liquidación, con efectos fiscales a partir del

31DE DICIEMBRE DE 2016.

2. Que del valor reconocido se le descuente lo que le fue reconocido y cancelado a mi representado (a) en virtud de la resolución No. 5418 del 06 DE SEPTIEMBRE DE 2017, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación.

3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley.

4. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que realice efectúe el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina de la pensionada Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

5. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTE RIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo y demás emolumentos, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 del C.P.A.C.A., tomando como base la

diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo y demás emolumentos, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 del C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.

6. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumplaNulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio.

3 su totalidad la condena como dispone el inciso 3° del artículo 192 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

7. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, teniendo en cuenta la omisión en el acatamiento del precedente jurisprudencial.”

Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS

“1. Mi poderdante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por la entidad demandada.

2. La base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó SUELDO, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA ACADEMICA, omitiendo tener

fuera reconocida su pensión de jubilación por la entidad demandada.

2. La base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó SUELDO, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA ACADEMICA, omitiendo tener en cuenta la PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE SERVICIOS, HORAS EXTRAS, y demás factores salariales percibidos por la activ idad docente desarrollada durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado(a).

3. La entidad demandada llamada a restablecer el derecho es LA NACIÓN

-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.”

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Durante el término concedido por el juez de primera instancia, la apoderada judicial del FOMAG contestó la demanda con escrito visto a folios 67 a 74 del cartulario, donde se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que carecen de sustento factico y jurídico, aduciendo que el acto administrativo demand ado se ajusta a derecho, ya que la prestación fue reconocida en debida forma siguiendo los lineamientos de la Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Decreto 3752 de 2003 y Decreto 1158 de 1998, normas según las cuales no hay lugar al reconocimiento de los factores salariales que el actor reclama, pues las normas establecen que sólo pueden incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar aportes a pensión, siendo estos los señalados en el Decreto 1158 de 1998, en consecuencia

salariales que el actor reclama, pues las normas establecen que sólo pueden incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar aportes a pensión, siendo estos los señalados en el Decreto 1158 de 1998, en consecuencia arguye que a l acceder a esta pretensión, sería contrario al ordenamiento jurídico.

Explica que el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, estableció que el empleado oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio al momento de adquirir el status pensional.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio.

4 La anterior disposición, esta blece una excepción en relación con los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios, a los cuales se les continuaría aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la vigencia de la citada norma, de lo cual se desprende que lo relacionado con los factores salariales no queda comprendido dentro de la excepción. Por ende, advierte que no le asiste derecho al demandante en relación con l a norma que invoca, como quiera que la Ley 33 de 1985, establece que sólo se podrán tener en cuenta los factores que hayan servido

de la excepción. Por ende, advierte que no le asiste derecho al demandante en relación con l a norma que invoca, como quiera que la Ley 33 de 1985, establece que sólo se podrán tener en cuenta los factores que hayan servido de base para aporte a pensión durante el último año de servicio.

Por otra parte, expone que si bien existe sustento jurispru dencial que avala incluir como factores salariales aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, considera que las aludidas decisiones no indican que se deban tener en cuenta todos los factores salariales sin importar su origen, pues una interpretación así abierta y sin armonizar con el ordenamiento jurídico constitucional contravendría la norma fundamental que indica que el régimen de prestaciones sociales es exclusivo resorte del legislador.

Argumenta, que la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios, modificaron el concepto de aportes para el personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el sentido de incluir como base de cotización para pensiones, además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo. En aplicación a lo anterior, todas las pensiones causadas con anterioridad a la vigencia del Decreto 3752 de 2003, se liquidan únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y h oras extras y certifique la realización de aportes por dicho concepto serán incluidos como base de liquidación de su pensión. Con lo anterior, se demuestra que de acuerdo con la normatividad y jurisprudencia vigente no hay lugar a la inclusión de los factores salariales solicitados por el demandante y en consecuencia no hay

liquidación de su pensión. Con lo anterior, se demuestra que de acuerdo con la normatividad y jurisprudencia vigente no hay lugar a la inclusión de los factores salariales solicitados por el demandante y en consecuencia no hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos demandados.

Por último, propuso como excepciones: legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ineptitud de la demanda por carencia de fundamento, cobro de lo no debido y prescripción.

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

Mediante escrito visible a folios 77 a 91 del plenario, la entidad territorial procedió a contestar demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que no ha vulnerado derecho alguno del accionante, puesto que el Departamento del Tolima al ser solo un administrador de los recursos del Sistema General de Participación en la educación, no es la entidad llamada a responder por el concepto prestacional reclamado, en consecuencia, compete al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contestar las pretensiones de la presente solicitud.

De otra parte, señala que el reconocimiento de la pensión del actor se efectuó en debida forma, al haber incluido los factores sobre los cuales se realizaronNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio.

5 aportes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1.985 , por lo cual no es posible tener en cuenta como fac tor salarial los emolumentos

Sociales del Magisterio.

5 aportes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1.985 , por lo cual no es posible tener en cuenta como fac tor salarial los emolumentos deprecados por el demandante, puesto que el docente no realizó aportes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por esos conceptos.

Propone como excepciones: imposibilidad legal del Departamento para acceder a lo pretendido por inaplicación de las normas y cobro de lo no debido.

FIDUPREVISORA S.A.

A través de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, afirmando, que a la parte demandante no le han vulnerado ningún tipo de derecho, siendo improcedente acceder a la reliquidación pensional solicitada.

Sostuvo, que los artículos 1 y 25 de la Ley 33 de 1985 en cuanto a la pensión de jubilación, además de ser aplicable a los empleados oficiales también ha sido aceptado en el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, el cual es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812, es decir, al 26 de junio de 2003

Ante ello, precisó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, es el aplicado a todos los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, en los términos del artículo 1" que dispone que para la liquidación pensional el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que fue utilizado de base para los aportes durante

regidos por la Ley 33 de 1985, en los términos del artículo 1" que dispone que para la liquidación pensional el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que fue utilizado de base para los aportes durante el último año de servicio, es decir, sobre los factores salariales que cotizó.

Por último, propuso como excepciones . legalidad de l os actos administrativos atacados de nulidad, ineptitud de la demanda por carencia de fundamento, cobro de lo no debido y prescripción.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el día dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) , accedió parcialmente a las suplicas de la demanda, para lo cual sostuvo l a siguiente tesis:

“Analizados los argumentos de hecho y derecho de la demanda, y los medios de prueba regular y oportunamente allegados al proceso, en el presente caso se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con el criterio de unificación emitido por el Consejo de Estado el pasado 25 de abril de 2019, bajo el entendido que solo pueden incluirse aquellos factores salariales contemplados expresamente en el régimen legal aplicable como base de cotización prestacional, esto es, el régimen contemplado en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, y sobre los cuales la parte actora hubiere efectuado los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensión.”

Así mismo, argumentó que:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01

al sistema de seguridad social en pensión.”

Así mismo, argumentó que:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio.

6

Conforme a ello, se torna procedente aclarar que de los factores salariales pretendidos en el escrito de demanda, el único factor sobre el cual se realizaron los respectivos aportes a pensión son las horas extras, por lo que se torna forzoso efectuar un pronunciamiento favorable frente a dicho factor, denegando las pretensiones de la demanda frente a los sobresueldos y factores salariales sobre l os cuales no se realizó aporte alguno al Sistema General de Seguridad Social.

Así las cosas, conforme con lo precisado en los fundamentos legales y jurisprudenciales, efectuada una comparación entre los conceptos devengados y los reclamados, acogiendo la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, la cual fija una directriz clara sobre los factores que deben incluirse para la liquidación del derecho pensional, encuentra el Despacho que el señor Óscar Marino Arias Duq ue tiene derecho a que la entidad demandada reconozca, reliquide y pague su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales cotizados al sistema pensional, esto es, además del sueldo básico, las horas extras percibidas durante el último año anterior a la adquisición del status de pensionado, que deberá efectuarse a partir del 31 de diciembre de 2016, sin que sea procedente tener en cuenta los

sueldo básico, las horas extras percibidas durante el último año anterior a la adquisición del status de pensionado, que deberá efectuarse a partir del 31 de diciembre de 2016, sin que sea procedente tener en cuenta los demás factores que fueron certificados por el ente territorial demandado, dado que no están expresamente enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 como factores salariales para efectos.

En consecuencia, se declarará la nulidad parcial de la Resolución Nro. 5418 del 6 de septiembre de 2017, que reconoció la prestación al demandante y la nulidad de la Resolución Nro. 6046 del 4 de septiembre de 2018, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, como quiera que no se incluyó la totalidad de factores salariales cotizados para su liquidación.

Por lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer, reliquidar y pagar la pensión de jubilación devengada por el señor Oscar Marino Arias Duque, en cuantía del 75% del promedio mensual de los haberes devengados durante el último año de servicios anterior a la fecha en la cual el demandante adquirió el status de pensionado, esto es, del 31 de diciembre de 2015 al 31 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta ademá s de los factores salariales que le fueron reconocidos en la Resolución Nro. 5418 del 6 de septiembre de 2.017, las horas extras devengadas por el demandante, en el periodo señalado.

(…)

Se fijarán como agencias en derecho a favor de la parte demandante y a

septiembre de 2.017, las horas extras devengadas por el demandante, en el periodo señalado.

(…)

Se fijarán como agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de la parte demandada Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la suma de $200.000, suma que deberá ser incluida en las costas del proceso.

(…)

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR no probadas l as excepciones propuestas por la apoderada judicial del FOMAG, esto es "legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ineptitud de la demanda porNulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio.

7 carencia de fundamento, cobro de lo no debido y prescripción", así como los medios exceptivos formulados por el apoderado del Departamento del Tolima y que denominó "imposibilidad legal del Departamento para acceder a lo pretendido por inaplicación de las normas y cobro de lo no debido" y las excepciones propuestas por la Fiduprevisora S.A, esto es "legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ineptitud de la demanda por carencia de fundamento, cobro de lo no debido y prescripción", conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución Nro. 5418 del 6 de septiembre de 2017, que reconoció la prestación al demandante y la

prescripción", conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución Nro. 5418 del 6 de septiembre de 2017, que reconoció la prestación al demandante y la nulidad de la Resolución Nro. 6046 del 4 de septiembre de 2018, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.

TERCERO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la entidad demandada Nación Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer, reliquidar y pagar la pensión de jubilación devengada por el señor Óscar Marino Arias Duque, en cuantía del 75% del promedio mensual de los haberes devengados durante el último año de servicios anterior a la fecha en la cual el demandante adquirió el status de pensionado, esto es, del 31 de diciembre de 2015 al 31 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta además de los factores salariales que le fueron reconocidos en la Resolución Nro. 5418 del 6 de septiembre de 2017, las horas extras devengadas por el demandante, en el periodo señalado, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar al demandante las diferencias que resulten entre las mesadas pensionales que se le han venido cancelando, y las mesadas pensionales consecuencia de la reliquidación, que incluye el factor salarial indicado con antelación.

Magisterio, a pagar al demandante las diferencias que resulten entre las mesadas pensionales que se le han venido cancelando, y las mesadas pensionales consecuencia de la reliquidación, que incluye el factor salarial indicado con antelación.

De igual manera, la entidad demandada d eberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente por concepto de aportes a la seguridad social integral, a lo pagado en virtud de Resolución Nro. 5418 del 6 de septiembre de 2017 y los demás a los que haya lugar.

Las sumas reconocidas deberán actualizarse tal como se dejó precisado en las consideraciones de esta sentencia.

QUINTO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandada Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Se fijarán como agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de la parte demandada NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la suma de $200.000, suma que deberá ser incluida en las costas del proceso. (…)”

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA interpuso recurso de apelación,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio.

8 manifestando que la parte demandante cumplió su estatus pensional en vigencia del Decreto 3752 de 2003, el cual en su artículo 3 expresa:

Sociales del Magisterio.

8 manifestando que la parte demandante cumplió su estatus pensional en vigencia del Decreto 3752 de 2003, el cual en su artículo 3 expresa:

"INGRESO BASE DE C0 TIZACION Y LIQUIDACION DE PRESTACIONES SOCIALES. La base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente".

Atendiendo lo anterior, indica que en virtud de la fecha de publicación del mencionado decreto, para el reconocimiento de las prestaciones que sean causadas a partir del 23 de diciembre de 2003, los únicos factores salariales que deben tenerse en cuenta son la asignación básica mensual ( Ley 91 de 1989) sobresueldos (Decreto 3621 de 2003), y no la totalidad de los reconocidos por el fallador A Quo.

Debido a lo anterior, el Decreto No. 3752 de 2003 modificó las actas en cuanto a factores salariales se refiere para la liquidación de las prestaciones sociales para las cuales el docente realiza aportes como pensiones (jubilación, invalidez, retiro por vejez, reliquidaciones, pensiones postmortem) y demás auxilios sujetándolos al aporte que efectivamente realice el docente.

Sostiene que la Ley 1151 del 24 de julio de 2007, en su artículo 160 derogó de forma expresa el artículo tercero del Decreto 3752 de 2003, a los

el docente.

Sostiene que la Ley 1151 del 24 de julio de 2007, en su artículo 160 derogó de forma expresa el artículo tercero del Decreto 3752 de 2003, a los docentes que obtuvieron su estatus en vigencia del Decreto 3752, entonces se les niega la inclusión de los factores salariales rec lamados, además la Fiduciaria la Previsora quien actúa como entidad encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Circular No. 006 del 22 de septiembre de 2007, precisó a las Secretarías de Educación que las pensiones fueron reconocidas dentro del periodo de vigencia del artículo 3 del Decreto 3752 de 2003, se mantenían inmodificables por ser situaciones jurídicas ya consolidadas, y, respecto de las cuales la Ley 1151 de 2007, no e stableció modificación alguna.

Ante ello, arguye que sería evidente que las entidades territoriales, tal como lo es el Departamento del Tolima, al ser sólo un administrador de los recursos del Sistema General de Participación en la educación, no es la entidad llamada a responder por el concepto prestacional reclamado, en consecuencia, compete al Ministerio de Educación Nacional Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contestar las pretensiones de la presente solicitud.

Por lo cual, alude que si bien el Departamento del Tolima actúa como un delegado del Ministerio de Educación siendo los entes del orden nacional los llamados a responder y/o comprometerse, en el evento que llegue a comprobarse que no se realizó el reconocimiento de las pensiones conforme a la ley, no puede pasarse por alto que ha sido tal Ente el que ha dispuesto

los llamados a responder y/o comprometerse, en el evento que llegue a comprobarse que no se realizó el reconocimiento de las pensiones conforme a la ley, no puede pasarse por alto que ha sido tal Ente el que ha dispuesto la liquidación y reconocimiento de la pensión de vejez del caso bajo estudio, como lo fue a través de las Resoluciones No. 5418 del 06 de septiembre deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio.

9 2017 y, cuya reliqui dación fue negada mediante la No. 6046 del 04 de septiembre de 2018.

Señalado lo anterior, frente a la competencia del reconocimiento y pago de la prestación pensional , el recurrente se pronunció sobre la forma de liquidación de la prestación del actor, indicando que para aquellos casos en donde la vinculación del trabajador sea anterior al 27 de junio de 2003, a este le será aplicable la Ley 91 de 1989, y en cuanto a la forma de liquidación, trajo a colación el inciso final del artículo tercero de la Ley 33 de 1985 , donde establece que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre el equivalente del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Así mismo, precisó que no se puede pasar por alto los cambios jurisprudenciales que ha venido teniendo el Consejo de Estado, como lo fue la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferido por la Sala

de servicio.

Así mismo, precisó que no se puede pasar por alto los cambios jurisprudenciales que ha venido teniendo el Consejo de Estado, como lo fue la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Dr. Cesar Palomino Cortés, dentro de la cual no se incluiría a los docentes por contar con un régimen especial, pero que tuvo como sustento el desequilibrio que se ha generado en el sistema pensional por la desatención de ciertos criterios.

En este sentido, alude que la Alta Corporación hace un llamado para que sea tenido en cuenta la debida correspondencia que debe haber en un sistema de contribución bipartita, donde debe mantenerse un debido e quilibrio entre lo apor