TA TOL - 73001-33-33-005-2021-0006-01-(23-03-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS

Ibagué, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

EXPEDIENTE: 73001-33-33-005-2021-0006-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA DEMANDADOS: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL TEMA: PRESCRIPCIÓN (REAJUSTE 20%)

OBJETO DE LA PROVIDENCIA

Se encuentra el presente proceso para decidir el recurso de apelación instaurado por la parte actora, contra el fallo proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, de fecha 29 de marzo de 2022 , por medio del cual NEGÓ las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de l medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, para lo cual elevó las siguie ntes pretensiones:

PRETENSIONES

“PRIMERA: Que se DECLARE la PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL del 20% de la partida computable del sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del Soldado Profesional LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA , por concepto de la asignación de retiro anteriores al 2 5 de octubre de

la partida computable del sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del Soldado Profesional LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA , por concepto de la asignación de retiro anteriores al 2 5 de octubre de 2017.

SEGUNDA: DECLARAR la Nulidad Parcial del acto administrativo contenido en el oficio No 690 CREMIL 205 97771 del 14 de diciembre de 2020, mediante el cual CREMIL negó el pago del excedente, intereses y la indexación dejados de pagar en la Resolución No 3025 del del 18 de enero de 2018, proferida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares.

TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a Título de Restablecimiento del Derecho se CONDENE a la CAJA DE RETIRO DEExpediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

2

LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL — a RELIQUIDAR la Asignación de

Retiro del Soldado Profesional ® LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA, identificado con la Cedula de Ciudadanía No 94.279.889 con inclusión del incremento del 20% contenido en la hoja de servicio complementaria No 3 — 00094279889 del 10 de septiembre de 2009 como partida computable.

CUARTA: A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL D ERECHO se

incremento del 20% contenido en la hoja de servicio complementaria No 3 — 00094279889 del 10 de septiembre de 2009 como partida computable.

CUARTA: A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL D ERECHO se CONDENE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES — CREMIL — a RECONOCER y PAGAR al demandante las diferencias existentes entre lo pagado y lo que se debió pagar de acuerdo a lo ordenado en la Resolución No 3025 del 18 de enero de 2018, a part ir del 25 de octubre de 2017 hasta cuando se haga efectivo el pago.

QUINTA: Que dicho reajuste se descuente de lo Que ordenó pagar la Resolución No 3025 del 18 de enero de 2018.

SEXTA: Que se reconozca intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.

SEPTIMA: Que se condene en costas a la entidad demandada de conformidad con el artículo 188 de la ley 1437 de 2011.”

Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS

“1. El señor LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA, prestó sus servicios al Ejercito Nacional como Soldado Profesional Nacional como Soldado Profesional por un tiempo de 20 años, 0 3 meses y 0 5 días, DE conformidad con la hoja de servicio militar distinguida con el No .300094279889 del 10 de septiembre de 2009 según la Resolución No 3025 del 18 de enero de 2018.

2. Mediante la Resolución No 2340 del 10 de agosto de 2005, la CAJA

00094279889 del 10 de septiembre de 2009 según la Resolución No 3025 del 18 de enero de 2018.

2. Mediante la Resolución No 2340 del 10 de agosto de 2005, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, le reconoció la Asignación Mensual de Retiro efectiva a partir del 05 de diciembre de 2009.

3. Que el 25 de octubre de 2017 la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional allegó a CREMIL el complemento de la hoja de servicios

militar No. No3-00094279889 del 10 de septiembre de 2009 por medio la cual se incrementó el sueldo básico como la partida computable de dentro de la Asignación de Retiro del señor Soldado Profesional (gi del Ejercito LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA de la siguiente manera: un (1) salario mínimo legal vigente, incrementado en un sesenta por ciento (60%).Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

3

4. Que mediante la Resolución No 3025 del 18 de enero de 2018, CREMIL ordenó el pago del 20% en la asignación de retiro al señor LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA y declaró prescritas las me sadas causadas con 3 años de anterioridad al 25 de octubre de 2017 acorde con lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004.

HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA y declaró prescritas las me sadas causadas con 3 años de anterioridad al 25 de octubre de 2017 acorde con lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004.

5.-Que CREMIL liquidó la asignación de retiro del accionante y estableció la diferencia de los valores a pagar por los años 2014 al 2017 teniendo en cuenta el incremento del 20% como partida computable contenido en el complemento de la hoja de servicios allegada.

6.-El 09 de diciembre de 2020 , el señor LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA solicito a la accionada la siguiente petición:

a) La aplicación de la prescripción cuatrienal, el pago de intereses moratorios y el pago del excedente dejado de pagar en la Resolución No 3025 del 18 de enero de 2018 que reconoció voluntariamente esta Entidad el incremento del 20% del Sueldo Básico en la Asignación de Retiro del Soldado Profesional LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA.

b) El reajuste del valor pagado en la Resolución No 3 025 del 18 de enero de 2018, indexación de los valores adeudados con base en el IPC certificado por el DANE, teniendo en cuenta la aplicación de la prescripción cuatrienal y el reconocimiento de intereses moratorios, toda vez que en dicha Resolución la entidad aquí demandada aplicó la prescripción trienal y no indexo ninguna suma pagada.

c) El reajuste de todas las prestaciones sociales que fueron tenidas en cuenta como partida computable dentro de la Asignación de Retiro del demandante.

prescripción trienal y no indexo ninguna suma pagada.

c) El reajuste de todas las prestaciones sociales que fueron tenidas en cuenta como partida computable dentro de la Asignación de Retiro del demandante.

d) Que de dicho reajuste se descuente lo que ordenó pagar la demandada en la Resolución No 3025 del 18 de enero d 2018.

e) Que se aplique la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016 referente a este tema.

7. Dicha petición fue resuelta por la demandada con la negación del derecho reclamado mediante el acto administrativo No 690 CREMIL 20597771 del 14 de diciembre de 2020, expedido por la Profesional de Defensa MARIA CLAUDIA AGUIRRE G UTIERREZ Coordinadora Grupo Centro Integral de Servicio al Usuario de LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES — (CREMIL), (…)”Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

4

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, a través de apoderado judicial contestó la demanda, aludiendo que las pretensiones elevadas no tienen vocación de prosperidad al carecer de sustento factico y jurídico, arguyendo que dieron cumplimiento a lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016.

elevadas no tienen vocación de prosperidad al carecer de sustento factico y jurídico, arguyendo que dieron cumplimiento a lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016.

Ante ello, menciona que complementó la hoja de servicios del accionante donde realizaba el incremento del 20% adicional a su asignación básica, quedando aumentando en un 60%, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 1° del Decreto 1794 del año 2000, pro firiendo la Resolución No. 3 025 del 18 de enero de 2018, estableciendo que se incrementara el 20% como partida computable de su asignación de retiro.

Indica, que si bien es cierto ordenó el pago de dicho incremento, en este caso no hay lugar a darle aplicación a la prescripción cuatrienal, sino trienal, tal y como lo dispone el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, la cual debe ser declarada en este asunto; conforme al parámetro fijado en sentencia de unificación del 10 de octubre de 2019.

Propuso como excepciones de merito las siguientes: Existencia del incremento en sede administrativa, por parte de CREMIL de un 40% a un 60% en el salario básico del demandante, de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE -SUJ2 850013333002 20130060 01 del 25 de agosto de 2016, legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares , correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes, no configuración de causal de nulidad , no procedencia de la causal

agosto de 2016, legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares , correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes, no configuración de causal de nulidad , no procedencia de la causal de falsa motivación en las actuaciones de CREMIL y prescripción.

Por último, se pronunció sobre la condena en costas y agencias en derecho, aludiendo que no hay lugar a su imposición en contra de dicha entidad, al no haber realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a per turbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia proferida el día 29 de marzo de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis:

“Para el Despacho, una vez analizados los argumentos de hecho y derecho de la demanda, la contestación a la misma y los medios deExpediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

5 prueba allegados al proceso, el término de prescripción aplicable a la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro reconocida al señor Luis Hernando Tuberquia Higuita con inclusión del incremento de 20% de la partida computable del sueldo básico es el contenido en el artículo 43

reliquidación y reajuste de la asignación de retiro reconocida al señor Luis Hernando Tuberquia Higuita con inclusión del incremento de 20% de la partida computable del sueldo básico es el contenido en el artículo 43 del Decreto 4.433 de 2.004, razón por las que no están llamados a prosperar los cargos de la parte demandante.”

Así mismo, argumentó:

Ahora, en lo que respecta al término de prescripción que debe aplicarse al reajuste de la asignación de retiro del señor Luis Hernando Tuberquia Higuita como soldado voluntario que se incorporó como soldado profesional, tal y como se explicó en el aparte del marco jurisprudencial, se tiene que la Corporación de cierre de la Jurisdicción Conte ncioso Administrativa ya estableció su criterio de unificación al respecto.

Por lo tanto, resulta pertinente destacar que pese a que la sentencia de unificación dictada el 25 de agosto de 2.016 por el Consejo de Estado, permitió la aplicación de la prescripción cuatrienal contemplada en el Decreto 1.211 de 1.990, la aludida Corporación en pronunciamiento posterior, en sentencia del 10 de octubre de 2.019, aclaró que en casos como el que ocupa la atención del Despacho, esto es, el reajuste de la asignación de retiro de los soldados profesionales, se debe dar aplicación al término de prescripción contenido en el artículo 43 del Decreto 4.433 de 2.004, a cuyo tenor literal señala:

“ARTÍCULO 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años

de 2.004, a cuyo tenor literal señala:

“ARTÍCULO 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igu al. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en e l Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.”

Así las cosas, de conformidad con la Resolución 3025 del 18 de enero de 2.018, atendiendo a que la Dirección de Prestaciones del Ejército Nacional allegó el 25 de octubre de 2017 la hoja complemento de la hoja de servicio militares No. 3-94279889 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (renglón 3 fl. 26), es lógico afirmar que el fenómeno jurídico en comento ha operado en el presente caso, por lo menos en lo que tiene que ver con los reajustes que fueron causados pero no reclamados anteriores al 25 de octubre de 2014.

En ese orden de ideas, es claro para este Despacho que el acto administrativo demandado, oficio Nro. 690 CREMIL 20597771 del 14 de diciembre de 2.020, expedido por la Profesional de defensa María Claudia

En ese orden de ideas, es claro para este Despacho que el acto administrativo demandado, oficio Nro. 690 CREMIL 20597771 del 14 de diciembre de 2.020, expedido por la Profesional de defensa María Claudia Aguirre Gutiérrez, que entre otras cosas negó el rea juste de los valoresExpediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

6 reconocidos en la resolución con aplicación de la prescripción de 4 años, debe conservar su presunción de legalidad, en razón a que encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, pues, el término de prescripción aplicable a la reliquidac ión y reajuste de la asignación de retiro reconocida al señor Luis Hernando Tuberquia Higuita con inclusión del incremento de 20% de la partida computable del sueldo básico, es el contenido en el artículo 43 del Decreto 4.433 de 2.004. (…)

Finalmente, como se denegarán las pretensiones de la demanda y por lo tanto no habrá lugar a reconocimientos y pagos por el reajuste de las mesadas de la asignación de retiro del demandante que puedan estar sujetas a prescripción, se declarará no probada la excepción mi xta de i. Prescripción del derecho. (…)

Resuelve

PRIMERO: Declarar probadas las excepciones: ii. Legalidad de las actuaciones efectuadas por la caja de retiro de las Fuerzas Militares –

Prescripción del derecho. (…)

Resuelve

PRIMERO: Declarar probadas las excepciones: ii. Legalidad de las actuaciones efectuadas por la caja de retiro de las Fuerzas Militares – correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes y iii. N o configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares formuladas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Decla rar no probadas las excepciones: i. Existencia del incremento en sede administrativa, por parte de CREMIL de un 40% a un 60% en el salario básico del demandante, de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE -SUJ2 85001-33-33002-2013-0060-01 del 25 de agosto de 2.016 y i. Prescripción del derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Negar las pretensiones de la demanda en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por el señor Luis Hernando Tuberquia Higuita, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)”

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado judicial de la parte actora, presenta recurso de apelación frente al tema de la prescripción , indicando, que la asignación de retiro del demandante le fue reconocida mediante la Resolución 2340 del 10 de agosto de 2005 , época en la que la norma vigente en materia de térm inos de

al tema de la prescripción , indicando, que la asignación de retiro del demandante le fue reconocida mediante la Resolución 2340 del 10 de agosto de 2005 , época en la que la norma vigente en materia de térm inos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, reiterando que allí se estableció un período de 4 años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho, y si bien es cierto, ya se encontraba vigente el Decreto 4433 de 2004, el cual en su artículo 43 se refiere a la aplicación de la prescripción trienal, también lo es, que el Consejo de Estado continuó aplicando laExpediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

7 prescripción cuatrienal, incluso unificó la jurisprudencia en relación con este tema del 25 de agosto de 2016 y se siguió aplicando hasta la vigencia de la sentencia del 25 de abril de 2019, la cual fue aclarada por el Consejo de Estado mediante la Unificación de la Sentencia del 10 de octubre de 2019, mediante la cual dispuso aplicar la precepción trienal.

Sostiene, que para el 10 de agosto de 2005, fecha en que se le reconoció la Asignación de Retiro al demandante, el Consejo de Estado venía aplicando la prescripción cuatrienal; empero, la vigencia del Decreto 4433 de 2004 la siguió

Asignación de Retiro al demandante, el Consejo de Estado venía aplicando la prescripción cuatrienal; empero, la vigencia del Decreto 4433 de 2004 la siguió aplicando mediante la un ificación de la jurisprudencia del 25 de agosto de 2016 y la sentencia del Consejo de Estado del 25 de abril del 2019 , fue con la Sentencia del 10 de Octubre del 2019 que el Consejo de Estado ordenó aplicar la Prescripción Trienal ; sin embargo , este Despa cho consideró aplicar el Decreto 4433 de 2004 de manera retrospectiva con sustento en la sentencia del 10 de octubre de 2019 la cual no aplicó el efecto retroactivo, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro.

Aduce, que lo que se demand a es el reajuste de la asignación de retiro del demandante con la partida computable del 20% dejados de pagar cuando hizo tránsito de soldado voluntario a soldado profesional estando en ese entonces cobijados por la Ley 131 de 1985, por el Decreto Reglamen tario 1794 de 2000inciso 2º del artículo 1º y por los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990artículos 105 y 174, por lo tanto para efectos de dicho reajuste se debe tener en cuenta la prescripción cuatrienal, sin importar si elevó la reclamación para efectos del agotamiento de la vía gubernativa en el año 20 20 y si radicó la demanda en el 2021.

Lo anterior, atendiendo que las asignaciones de retiro como las pensiones de vejez, jubilación o invalidez no prescriben, por lo tanto se pueden demandar en cualquier tiempo de conformidad con el artículo164 del C.P.C.A. numeral 1

Lo anterior, atendiendo que las asignaciones de retiro como las pensiones de vejez, jubilación o invalidez no prescriben, por lo tanto se pueden demandar en cualquier tiempo de conformidad con el artículo164 del C.P.C.A. numeral 1 inciso c) ,de manera pues que el centro dela discusión se reduce a que si el actor tiene derecho al reajuste de su asignación o pensión con base el 20% dejados de pagar cuando hizo tránsito d e Soldado Voluntario a Soldado Profesional por estar cobijado por la los decretos antes mencionados , sin perder de vista que su Asignación de Retiro es reajustable en cualquier tiempo, conforme a las normas que lo cobijaron en ese entonces.

Indica, que si bien es cierto CREMIL de manera voluntaria ordenó el pago de ese dicho 20% como reajuste de la Asignación de Retiro, también lo es que no tuvo en cuenta los intereses moratorios y tampoco la prescripción cuatrienal, precisamente por NO ser un reajuste producto de una Sentencia Judicial.

Manifiesta, que lo que se debe tener en cuenta para afectos de aplicar la prescripción cuatrienal es la fecha en que se le reconoció la Asignación deExpediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

8 Retiro al demandante lo cual ocurrió en el año 2005 época en la que la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto

8 Retiro al demandante lo cual ocurrió en el año 2005 época en la que la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, es decir , la aplicación de la prescripción cuatrienal que el Consejo de Estado venía aplicando.

Por consiguiente, solicita que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, debiéndose aplicar la prescripción cuatrienal de conformidad al Decreto 1211 de 1990.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 21 de septiembre de 2022, se admi tió el recurso de apelación instaurado por la parte demandante, contra la sentencia del 2 9 de marzo de 2022 mediante la cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES

PARTE PROCESAL

Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

ESTUDIO SUSTANCIAL

El marco de competencia de esta segunda instancia , se circunscribe a los argumentos de la apelación expuestos por la parte demandante, razón por la cual, corresponde a esta Corporación, abordar el análisis del mismo, en la medida de determinar si en el sub judice, la prescripción debe ser trienal o cuatrienal.

PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER

Corresponde a esta Corporación entrar a determinar si estuvo acertada la decisión del A Quo, al haber aplicado la prescripción trienal contenida en el

cuatrienal.

PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER

Corresponde a esta Corporación entrar a determinar si estuvo acertada la decisión del A Quo, al haber aplicado la prescripción trienal contenida en el Decreto 4433 de 2004, o si, por el contrario, como lo alega el demandante se debe aplicar la prescripción cuatrienal, contenida en el Decreto 1211 de 1990.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL SOBRE EL RÉGIMEN SALARIAL

Y PRESTACIONAL

La Ley 131 de 1985 “ Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, estableció esta nueva modalidad de prestación del servicio militar, en los siguientes términos:Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

9

“ARTÍCULO 2o. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras m odalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

PARÁGRAFO 1o. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

PARÁGRAFO 2o. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.

no menor de doce (12) meses.

PARÁGRAFO 2o. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.

ARTÍCULO 3o. Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a pa rtir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.”

De acuerdo con lo expuesto, quienes venían prestando su servicio militar obligatorio, y hubiesen manifestado su intención de continuar en el desempeño de dichas labores, siendo aceptados por el respectivo comandante, podrían continuar prestando el servicio militar de forma voluntaria por un lapso no menor a doce (12) meses, momento a partir del cual quedan sujetos a las disposiciones que regulan a los soldados de las fuerzas militares.

En lo que se refiere a su forma de remuneración, el artículo 4º de la mentada normatividad refiere lo siguiente:

“ARTÍCULO 4o. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equ ivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.”

Ulteriormente, y con fundamento en lo dispuesto en la Ley 578 de 2000, a

no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.”

Ulteriormente, y con fundamento en lo dispuesto en la Ley 578 de 2000, a través del cual el legislador facultó al presidente de la Republica para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía, se expidió el Decreto 1793 del 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, en el que se regula lo concerniente a la condición de soldado profesional, su selección e incorporación a las fuerzas militares, así como lo referente a su régimen salarial y prestacional.Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

10 En lo que respecta, a la incorporación de los soldados voluntarios como soldados profesionales, señaló en forma expresa:

“ARTÍCULO 5. SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza.

En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985

En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porce ntaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.”

En ese orden de ideas, quienes venían vinculados como soldados voluntarios, en los términos establecidos en la Ley 131 de 1985, tendría la posibilidad de incorporarse a las Fuerzas Militares, como soldados profesionales, siempre y cuando así lo manifestasen, quedando sujetos al régimen dispuesto para estos, es decir, para los soldados profesionales, contenido en el Decreto 1793 de 2000.

Traduce lo expuesto, que a partir del Decreto 1793 de 2000, los regímenes prestacionales de los soldados profesionales y los voluntarios fueron asimilados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de dicha normatividad, que en forma concreta precisó:

“ARTÍCULO 42. AMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.”

“ARTÍCULO 42. AMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.”

De otra parte, y frente al régimen salarial de este personal incorporado el artículo 38 de la disposición en mención, señaló:

“ARTÍCULO 38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los régimen salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.”(Negrilla fuera del texto)Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

11 Así las cosas y en desarrollo de la ley marco, dispuesta por el legislador en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 1794 de 2