TA TOL - 73001-33-33-005-2022-00171-01-(04-04-2024)

Ibagué, cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024).

Radicación N° Interno N° 73001-33-33-005-2022-00171-01 0714-2023 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Linson Stevinson Duque Giraldo Demandado Tema Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Sanción moratoria

I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C. de P.A. y de lo C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la vocera judicial del Departamento del Tolima contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Ibagué el 31 de marzo de 2023, mediante la cual, se declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2022EE000370 del 05 de enero de 2022, y se condenó al Departamento del T olima al pago de la sanción moratoria en los términos del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

II. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.1

“DECLARACIONES

1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No TOL2021EE045515

DEL 29 DE DICIEMBRE DE 2021, NO TIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO, en cuanto a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006,

cuanto a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación.

2. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No TOL2022EE000370

DEL 05 DE ENERO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO, en cuanto el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de su Secretaria de Educación y Cultura, negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías o a partir del día siguiente de la ejecutoria por ren uncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación.

3. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

efectivo el pago de la prestación.

3. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, en lo que les corresponda, le

1 Índice 7 SAMAI. Folio 3 al 5.Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Página 2 de 25

reconozcan y paguen la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto adm inistrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRES TACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, según corresponda, a que reconozcan y paguen a mi mandante la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995 y parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, equivalen te a un (1) día de

mandante la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995 y parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, equivalen te a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a t érminos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIO NES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución de poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el art ículo 187 del C.P.A.C.A, aplicando la formula aceptada por el Consejo de Estado para ajustar su valor, esto es, cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total, es objeto de ajuste desde la fecha en que cesa la mora, es decir a par tir del 16 DE OCTUBRE DE 2021, hasta la ejecutoria de la sentencia.

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a que dé cumplimiento al fallo, en los términos de los

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a que dé cumplimiento al fallo, en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A, esto es, una vez ejecutoriada la sentencia, se generan intereses, según lo dispuesto en los artículos en mención.

4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTAC IONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATOR IA reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A, en lo que les corresponda”.

2. Fundamentos fácticos.

1. El señor Linson Stevinson Duque laboró como docente en los servicios educativos estatales del Departamento del Tolima, por lo que, radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 25 de mayo de 2021.

2. En razón de lo anterior, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima emitió la Resolución N° 2328 del 28 de junio de 20212, a través de la

2. En razón de lo anterior, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima emitió la Resolución N° 2328 del 28 de junio de 20212, a través de la cual, se le reconocen las cesantías solicitadas.

2 Índice 7 SAMAI. Folio 26 al 28.Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Página 3 de 25

3. No obstante, la consignación de las cesantías parciales del demandante solo se realizó hasta el 1 6 de octubre de 2021 3, por lo que transcurrieron 38 días de mora.

4. Con ocasión a la mora referenciada, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías el día 17 de noviembre de 2021 4, cuyo radicado correspondió al N°

TOL2021ER043125.

5. Ante tal solicitud, la Secretar ía de Educación y Cultura del Departamento del Tolima expidió el acto administrativo contenido en el Oficio N° TOL2021EE045515 del 29 de diciembre de 2021 5, r esolviendo de manera negativa la reclamación.

6. Posteriormente, en relación con la petición radicada directamente ante el ente territorial el 22 de noviembre de 2021 6, el mismo le asignó con posterioridad el radicado TOL2021ER044039 calendado el 23 de noviembre de 20217, esta fue

territorial el 22 de noviembre de 2021 6, el mismo le asignó con posterioridad el radicado TOL2021ER044039 calendado el 23 de noviembre de 20217, esta fue negada mediante Oficio N° TOL2022EE000370 del 05 de enero de 20228.

7. Por lo anterior, se presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación9, cuya audiencia fue llevada a cabo el 03 de mayo de 202210, logrando un acuerdo conciliatorio parcial ante la presencia de ánimo conciliatorio por parte del Departamento del Tolima, por lo que el acta fue remitida a los Juzgados Administrativos del Circuito de Ibagué con miras a ejercer un control de legalidad.

8. El día 07 de junio de 2022, el Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito de Ibagué improbó el acuerdo conciliatorio 11, al considerar que no existió claridad sobre el término en el que operó la sanción moratoria; además, i ndicó que resultaba menos viable por tratarse de un acuerdo parcial.

3. Contestación de la demanda.

• Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio.12 Admitida la demanda, el vocero judicial de la entidad dema ndada descorrió oportunamente su traslado, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones incoadas por el actor, aduciendo que no se evidencia ningún fundamento fáctico ni jurídico que permita consolidar la presunta responsabilidad ; en consecuencia, el acto administrativo objeto de reproche, fue expedido atendiendo los parámetros normativos vigentes.

incoadas por el actor, aduciendo que no se evidencia ningún fundamento fáctico ni jurídico que permita consolidar la presunta responsabilidad ; en consecuencia, el acto administrativo objeto de reproche, fue expedido atendiendo los parámetros normativos vigentes. Para sustentar tal afirmación, propuso las siguientes excepciones: (i) no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, en razón a que esta solo se dirigió ante la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fomag, cuando se debía incluir a la Secretaria de Educación y Cultura departamental, pues, fue el ente que expidió la Resolución N° 2328 del 28 de junio de 2021, a través de la cual se reconoc en las

3 Índice 7 SAMAI. Folio 29. 4 Índice 7 SAMAI. Folio 47 al 51. 5 Índice 7 SAMAI. Folio 52 al 54. 6 Índice 7 SAMAI. Folio 55. 7 Índice 7 SAMAI. Folio 56 al 63. 8 Índice 7 SAMAI. Folio 64 al 66. 9 Índice 7 SAMAI. Folio 71 al 72. 10 Índice 7 SAMAI. Folio 73 al 78. 11 Índice 7 SAMAI. Folio 79 al 89. 12 Índice 17 SAMAI. Folio 1 al 19.Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Página 4 de 25

cesantías al demandante. Asimismo, considerando los problemas operativos y jurídicos

Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Página 4 de 25

cesantías al demandante. Asimismo, considerando los problemas operativos y jurídicos por los que se genera el pago de la sanción mora, la inclusión de todos los presuntos responsables permite determinar el motivo de la mora, y a quien le es atribuible. Aunado a lo anterior, pretende que se declare la prosperidad de las excepciones de mérito: (i) buena fe en la expedición de la resolución, pues, se reconoció el pago de las cesantías a favor del señor Duque Giraldo dentro de los 45 días, término dispu esto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1076 de 2006; por lo tanto, se presume la buena fe del acto administrativo, al no ser controvertido por el demandante. Además, indicó que solo interpuso la demanda después de casi 3 años desde su retiro, po r lo que le resulta extraño que hasta ahora manifieste el error en la liquidación de sus cesantías, junto con una sanción que jamás existió. Por otro lado, en relación con el (ii) cobro de lo debido, expuso que al demandante no se le adeuda nada, al encont rarse probado el pago de las acreencias solicitadas por este; con miras a fortalecer los argumentos defensivos añadió las siguientes: (iii) culpa exclusiva de un tercero en el pago de las cesantías reconocidas al demandante ; (iv) aplicación Ley 1955 de 2019; (v) el pago de las respectivas cesantías está a cargo de la disponibilidad que tenga el Estado; (vi) prescripción; y (vii) el reconocimiento oficioso de alguna excepción.

• Fiduprevisora S.A.13

la disponibilidad que tenga el Estado; (vi) prescripción; y (vii) el reconocimiento oficioso de alguna excepción.

• Fiduprevisora S.A.13

Con el ánimo de sustentar su defensa, la apoderada judicial se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones incoadas por la parte actora, a clarando que actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fomag, por lo que la demanda no se dirige propiamente contra esta. Por lo anterior, propuso las siguientes excepciones de mérito: (i) cobro de lo no debido, pues, la Fiduprevisora S.A. pagó dentro del término de 45 días la prestación solicitada, actuando dentro del marco legal sin extralimitarse en su accionar, lo que implica que el demandante no debe realizar manifestaciones que no vengan acompañadas del material probatorio que las respalde; además, al pretender el pago de un crédito que no se le adeuda, su actuar es contrario a la Ley, pues, el valor que alega no le fue nuevamente reconocido ni en virtud del acto administrativo, ni en lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006 , argumentos que acompañan también la excepción de (ii) enriquecimiento sin justa causa. Al igual que la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, considera que las pretensiones del demandante van encaminadas al pago de una sanción que surgió como consecuencia de la actividad del ente territorial, quien deberá ser el obligado a efectuar el reconocimiento, de conformidad con los lineamientos dispuestos en la Ley 1955 de 2019, de allí que incluyó tal argumento al interior de la excepción (iii) indebida composición de la parte pasiva.

del ente territorial, quien deberá ser el obligado a efectuar el reconocimiento, de conformidad con los lineamientos dispuestos en la Ley 1955 de 2019, de allí que incluyó tal argumento al interior de la excepción (iii) indebida composición de la parte pasiva. Finalmente, y con miras a fortalecer la tesis previamente expuesta, excepcionó: (iv) inexistencia en la reclamación del derecho; y (v) las que el Juez encuentre probadas.

Departamento del Tolima.14

A través de vocera judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte demandante, debido a que no le corresponde al ente territorial asumir el costo de la sanción moratoria, cuando el retardo fue imputable al actuar del Fomag , cuyos recursos son administrados por la Fiduprevisora.

Por lo señalado, propuso las siguientes excepciones: (i) el pago de las cesantías y su sanción por mora son de competencia exclusiva del Fomag-cobro de lo no debido, pues,

13 Índice 19 SAMAI. 14 Índice 21 SAMAI.Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Página 5 de 25

de conformidad con la normatividad y jurisprudencia vigente, la sanción le es atribuible al Fomag, al ser el titular y encargado del pago de dicha prestación, previamente reconocida al docente Duque Giraldo, indicando que:

“(…) las demoras surgen del mismo trámite inoficioso que requería proyectar las

al Fomag, al ser el titular y encargado del pago de dicha prestación, previamente reconocida al docente Duque Giraldo, indicando que:

“(…) las demoras surgen del mismo trámite inoficioso que requería proyectar las resoluciones reconociendo el derecho y solicitar la aprobación de la administradora del FOMAG.” En caso de declararse una eventual responsabilidad del Departamento, propuso (ii) la afectación del normal funcionamiento debido a la emergencia del C ovid-19 que no discrimina a funcionarios de entidad territorial de las consecuencias propias de la pandemia estando expuestos en su salud, al igual qu e los particulares y la cual no configura inoperancia de la entidad territorial , en razón a que, con ocasión a la pandemia del Covid-19, el Gobierno Nacional tomó una serie de medidas para la implementación de las TIC, desafíos que no impidieron el reconocimiento en tiempo al demandante de la prestación, pero que si produjeron demoras justificadas en el envío de los actos administrativos de reconocimiento, producto de la adopción de medidas de bioseguridad para evitar la propagación del virus. Finalmente, i nterpuso la (iii) prescripción; y (iv) la declaratoria oficiosa de alguna excepción.

4. La sentencia apelada.15

El 31 de marzo de 2023, el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Ibagué procedió a dictar sentencia de primer grado, en la que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2022EE000370 del 05 de enero de 2022 proferido por la Secretar ía de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, bajo las siguientes apreciaciones:

administrativo contenido en el Oficio TOL2022EE000370 del 05 de enero de 2022 proferido por la Secretar ía de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, bajo las siguientes apreciaciones: Partiendo del análisis efectuado a las pruebas documentales contenidas en el sub lite, colige que se produjo 38 días de mora en el pago de las cesantías parciales a favor del señor Linson Stevinson Duque, pues, la solicitud fue radicada el 25 de mayo de 2021, pero solo hasta el 28 de junio del mism o año se expidió la Resolución N° 2328, y el pago se produjo el 16 de octubre de 2021. Ahora bien, para determinar a quien le es atribuible la mora, el juez de instancia determinó que la Secretar ía de Educación y Cultura departamental expidió de forma extemporánea el acto de reconocimiento, pues, lo profirió el 23 de junio de 2021, cuando el término legal era hasta el 17 de junio del mismo año; y este envío el acto administrativo hasta 30 de julio de 2021, incurriendo nuevamente en mora. Finalmente, en relación con la aplicación del Decreto 760 de 2021 solicitada por el Departamento, como justificación por la expedición tardía de la Resolución 2328, el Despacho señaló que no resulta viable, pues de hacerlo, se estaría permitiendo que el ente territorial hiciera uso de su propia culpa, imponiendo al demandante una carga que no le corresponde asumir. En cuanto a la prescripción alegada, el Juzgado efectúo un breve estudio de la misma, concluyendo que, la fecha de exigibilidad del derecho se cumplió el 07 de se ptiembre

corresponde asumir. En cuanto a la prescripción alegada, el Juzgado efectúo un breve estudio de la misma, concluyendo que, la fecha de exigibilidad del derecho se cumplió el 07 de se ptiembre de 2021, y ante la presentación de la reclamación administrativa el 23 de noviembre del mismo año, se interrumpió el término de prescripción, el cual, se reanudó hasta la fecha de presentación de la demanda el 29 de junio de 2022, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción.

15 Índice 34 SAMAI.Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Página 6 de 25

5. Fundamentos de la impugnación.16

Oportunamente, la vocera judicial del Departamento del Tolima recurrió la sentencia de primer grado, mediante la cual, el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y, en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2022EE000370 del 05 de enero de 2022, y se condenó al Departamento del Tolima al pago de la sanción moratoria en los términos del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Con el fin de sustentar su inconformismo, indicó que producto de la emergencia sanitaria por Covid-19 desde el año 2020, se presentaron una serie de dificultades a la hora de atender las solicitudes; no ob stante, sí se llevó a cabo el trámite para el

Con el fin de sustentar su inconformismo, indicó que producto de la emergencia sanitaria por Covid-19 desde el año 2020, se presentaron una serie de dificultades a la hora de atender las solicitudes; no ob stante, sí se llevó a cabo el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor del señor Duque Giraldo, dentro de los términos ampliados y teniendo en cuenta la suspensión que se produjo a partir de los Decretos Legislativos, en esp ecial el Decreto 760 de 2021, el cual, estableció la suspensión de términos del 02 al 16 de julio de 2021.

Comoquiera que la solicitud de reconocimiento fue radicada por el demandante el 25 de mayo de 2021, la Secretar ía se dispuso a emitir la Resolución 2328 el 28 de junio del mismo año, y, a través del Oficio TOL2021EE026256 del 30 de julio de 2021 fue remitido el acto administrativo a la Fiduprevisora para el pago correspondiente, por lo que, citando la sentencia SU 336 del 2017 proferida por la Corte C onstitucional e indicando el procedimiento señalado en la Ley para el pago de dicha prestación, expuso que solo se le podía atribuir la mora al Departamento una vez se estudiaran los términos de las actuaciones que antecedieron el pago, y que de los mismos se derive la responsabilidad del ente territorial, y no del Fomag.

Por último, solicita la revisión del fallo de primer grado, con miras a disminuir la condena judicial contra el Departamento del Tolima, teniendo en cuenta que la pandemia del Covid-19 e xigió la implementación de herramientas que no se tenían previstas, las

Por último, solicita la revisión del fallo de primer grado, con miras a disminuir la condena judicial contra el Departamento del Tolima, teniendo en cuenta que la pandemia del Covid-19 e xigió la implementación de herramientas que no se tenían previstas, las cuales, deben fungir como un atenuante, y no como una medida para causar un mayor impacto fiscal al presupuesto público.

III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 04 de agosto de 202317, se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial del Departamento del Tolima, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiera manifestado sobre el mismo, por lo que en aplicación al numeral 5° del artículo 247 del C. de P.A. y de lo C. A. modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ingresó el expediente al Despacho el 19 de enero de 202418 para proferir sentencia.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos.

2. Problema jurídico.

En términos de la apelación, el problema jurídico que se plantea se contrae a establecer si el acto administrativo demandado que negó el reconocimiento y pago de la sanción mora a favor del docente Linson Stevinson Duque se encuentra ajustado a derecho, o

si el acto administrativo demandado que negó el reconocimiento y pago de la sanción mora a favor del docente Linson Stevinson Duque se encuentra ajustado a derecho, o

16 Índice 37 SAMAI. 17 Índice 47 SAMAI. 18 Índice 88 SAMAI.Expediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Página 7 de 25

si, por el contrario, el mismo se encuentra viciado de nulidad, tal como lo sentenció el Juez de instancia.

3. Tesis planteadas.

3.1. Tesis de la parte demandante.

Sostuvo que desde la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales interpuesta por el señor Duque Giraldo, se produjeron 38 días de mora atribuibles a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no efectuar el pago dentro del término de 45 días fijado por la Ley, de allí que, ante la negativa en el reconocimiento de la sanción mora por la no consignación oportuna de la prestación, y la improbación del acuerdo conciliatorio pa rcial, pretende que se declare la nulidad del Oficio TOL2022EE000370 del 05 de enero de 2022, y, en consecuencia, se condene al pago de los 38 días de mora.

3.2. Tesis de la parte demandada.

• Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio.

consecuencia, se condene al pago de los 38 días de mora.

3.2. Tesis de la parte demandada.

• Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio.

Como fundamento de su oposición, señaló que el pago de la prestación a favor del señor Duque Giraldo se produjo dentro de los 45 días siguientes al recibo del acto de reconocimiento por parte de la Secretaría, por ello, según su criterio, se deberá vincular como litisconsorte necesario a la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, al ser el ente que expidió la Resolución N° 2328 del 28 de junio de 2021, a través de la cual se reconocen las cesantías al dem andante; teniendo en cuenta los problemas operativos y jurídicos por los que se genera el pago de la sanción mora, la inclusión de todos los presuntos responsables permite determinar el motivo de la mora, y a quien le es atribuible.

• Fiduprevisora S.A.

Siguiendo la línea argumental planteada por la Nación -Ministerio de Educación Nacional-Fomag, indicó que la Fiduprevisora pagó dentro del término de 45 días la prestación solicitada, actuando dentro del marco legal, sin extralimitarse en su accionar, lo que i mplica que el demandante no debe realizar manifestaciones que no vengan acompañadas del material probatorio que las respalde; además, al pretender el pago de un crédito que no se le adeuda, su actuar es contrario a la Ley.

• Departamento del Tolima.

Advirtió que la sanción alegada le es atribuible al Fomag, al ser el titular y encargado

de un crédito que no se le adeuda, su actuar es contrario a la Ley.

• Departamento del Tolima.

Advirtió que la sanción alegada le es atribuible al Fomag, al ser el titular y encargado del pago de la prestación previamente reconocida al docente Duque Giraldo; además, considera que se debe tener en cuenta que, producto de la emergencia sanitaria por Covid-19 desde el año 2020, se presentaron una serie de dificultades a la hora de atender las solicitudes; no obstante, sí se llevó a cabo el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor del señor Duque Giraldo, dentro de los términos ampliados y teniendo en cuenta la suspensión que se produjo a partir de los Decretos Legislativos, en especial el Decreto 760 de 2021, el cual, estableció la suspensión de términos del 02 al 16 de julio de 2021.

3.3. Tesis del Juzgado de primera instancia.

Partiendo del análisis efectuado a las pruebas documentales contenidas en el sub lite, determinó que se produjeron 38 días de mora en el pago de las cesantías parciales a favor del señor Linson Stevinson Duque, pues, la solicitud fue radicada el 25 de mayo de 2021, pero solo hasta el 28 de junio del mismo año se expidió la Resolución N° 2328, y el pago se produjo el 16 de octubre de 2021 ; añadió que la mora le es atribuible alExpediente No. 73001-33-33-005-2022-00171-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Linson Stevinson Duque Giraldo vs Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Página 8 de 25

Departamento del Tolima, al ser este el causante de las demoras en la expedición y envío del acto de reconocimiento.

3.4. Tesis del Tribunal. Se advierte que, de la información aportada por el Fomag producto de los requerimientos, hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al señor Linson Stevinson Duque por lo que, se confirmará la sentencia.

4. Desarrollo de la tesis de la Sala.

4.1. Marco normativo y jurisprudencial. La Ley 91 de 1989, "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", reguló lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En tal sentido e n su artículo 1°, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, señalando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 197519.

Por su parte, el numeral 1° del artículo 15 establece, que, a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera:

• Los docentes nacionalizados o territoriales que figuren vinculados hasta el 31 de

personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera:

• Los docentes nacionalizados o territoriales que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mant