TA TOL - 73001-33-33-005-2023-00121-01-(24-10-2024)

2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01

Demandante: José Andrés Zapata Zapata

Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Página 1 de 15

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA

Ibagué, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).

RADICACIÓN NÚMERO: 73001-33-33-005-2023-00121-01

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

DEMANDANTE: José Andrés Zapata Zapata

APODERADO: Duverney Eliud Valencia Ocampo

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército

Nacional APODERADO: Martha Ximena Sierra Sossa REFERENCIA: Apelación sentencia – subsidio familiar

Por encontrarse el tema suficientemente decantado por la jurisprudencia de las Altas Cortes, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 1 de marzo de 202 4, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por José Andrés Zapata en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

ANTECEDENTES.

La demanda El demandante por conducto de apoderad o judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se despachen las siguientes:

La demanda El demandante por conducto de apoderad o judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se despachen las siguientes: - Declaraciones y condenas (fls. documento 003DemandaconAnexos, expediente Samai) como pretensiones solicitó:

1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos identificados con el número 2023311000685891:MDN-COGFMCOEJCSECEJ-JEMGF – COPER – DIPER -1.10 del 31 de marzo de 2023, expedido por el Ejército Nacional, por el cual negó el derecho solicitado por el demandante.

2. Que previo a realizar el control de constitucionalidad por vía de excepción, se inaplique el Decreto 1161 de 2014 y las normas que vulneren los derechos constitucionales y regulaciones normativas de mayor jerarquía.

A título de restablecimiento del derecho

1. Se reconozca el subsidio familiar regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, concerniente al 4% del salario básico más prima de antigüedad por ser más beneficioso que el regulado en el Decreto 1161 de 2014.2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01

Demandante: José Andrés Zapata Zapata

Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Página 2 de 15

2. Que se reconozca el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la fecha en que el demandante contrajo matrimonio, esto

Página 2 de 15

2. Que se reconozca el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la fecha en que el demandante contrajo matrimonio, esto es, desde el 27 de abril de 2013 y hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia.

3. Se cancele la diferencia entre lo pagado como partida del subsidio familiar reconocido por el Decreto 1161 de 2014, y lo que debió cancelarse a la luz del Decreto 1794 de 2000.

Hechos (fls. 4 a 5 del documento 003DemandaconAnexos, expediente Samai). Como circunstancias fácticas destacables, la parte activa en la demanda de manera sintetizada dispuso:

1. El señor José Andrés Zapata ingresó al Ejército Nacional prestando el servicio militar del 24 de mayo de 2005 al 6 de abril de 2007; como alumno soldado profesional desde el 6 de junio de 2007 al 31 de julio de 2007; y actualmente se desempeña como soldado profesional del 1º de agosto de 2007.

2. Que el demandante contrajo matrimonio con Dorena Cruz Reyes el 27 de abril de 2013, en la Registraduría Nacional de Rovira con indicativo serial número 04716876 e informando a sus superiores su cambio de estado civil.

3. A través de solicitud elevada 17 de marzo de 2023, dirigida al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, el extremo activo solicitó el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; no obstante, m ediante oficio No. 2023311000685891: MDN -COGFMsubsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; no obstante, m ediante oficio No. 2023311000685891: MDN -COGFMCOEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 31 de marzo de 2023, la Dirección de Personal del Ejército Nacional emitió respuesta a la petición del demandante, denegando el reconocimiento de la prestación periódica solicitada.

Normas violadas y concepto de la violación (fls. 5 a 9 del documento 003DemandaconAnexos, expediente Samai). Adujo como normas quebrantadas los artículo s 1, 2, 6, 11, 53, 90 y 138 de la Constitución Política, así como la Ley 1437 de 2011, Ley 4 de 1992, Ley 131 de 1985, Decreto 1794 de 2000 y Decreto 1793 de 2000.

Como concepto de violación, el apoderado judicial realizó un recuento normativo y jurisprudencial con respecto al Decreto 1794 de 2000, 3770 de 2009 y 1161 de 2014, concluyendo que en la actualidad y desde el 1 de enero de 2001 el Decreto 1794 se encontraba vigente, y era el que regulaba la situación jurídica de l demandante por haber este contraído nupcias antes del 25 de junio de 2014, esto es, cuando entró en vigor el Decreto 1161 de 2014 que modificó el porcentaje del reconocimiento del subsidio familiar.

Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 14 de julio de 20 23 (documento 0 11 auto admite

vigor el Decreto 1161 de 2014 que modificó el porcentaje del reconocimiento del subsidio familiar.

Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 14 de julio de 20 23 (documento 0 11 auto admite demanda, expediente Samai) el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda ordenando notificar a la entidad.

Surtida la notificación al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad con lo ordenado en el auto en mención , el traslado de 30 días para contestar la2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01

Demandante: José Andrés Zapata Zapata

Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Página 3 de 15

demanda venció el 2 de octubre de 202 3 (anotación í ndice Samai 16), término durante el cual la entidad demandada se pronunció.

Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (documento 14.ContestoDemandaMinDefensa, expediente Samai). Durante el término legal la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas . Para llegar a la anterior conclusión, la apoderada judicial adujo la ausencia de causales de nulidad en contra los actos administrativos demandados.

En cuanto a la reliquidación del subsidio familiar, manifestó que no era procedente la pretensión de reconocérsele a la luz del Decreto 1794 de 2000, como quiera que al demandante ya contaba con dicha prestación periódica a la luz del Decreto 1161 de 2014, por haber sido la norma vigente al momento en que el señor José Andrés

demandante ya contaba con dicha prestación periódica a la luz del Decreto 1161 de 2014, por haber sido la norma vigente al momento en que el señor José Andrés Zapata solicitó en debida forma el subsidio familiar y, en consecuencia, se estaba en presencia de una situación jurídica consolidada que impedía cambio normativo.

Por otro lado, mencionó que el acto administrativo acusado goza ba de presunción de legalidad y que dentro del plenario el ext remo activo no había demostrado que aquel se encontrare viciado por alguna de las causales de anulación previstas por la norma. Finalmente, interpuso como medio exceptivo i. inactividad injustificada del interesado – prescripción de derechos laborales , ii. Buena fe y iii. Excepción innominada.

La sentencia apelada (documento 014. sentencia, expediente Samai). En sentencia del 1 de marzo de 2024, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué , resolvió: i.) declarar no probada la excepción de inactividad injustificada del interesado – prescripción de derechos laborales y, buena fe formuladas por la entidad demandada , ii.) declarar la nulidad del acto administrativo demandado contenido en el oficio No. 2023311000685891: MDNCOGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 31 de marzo de 2023 , iii.) ordenar al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reconocer y pagar en favor de José Andrés Zapata el subsidio familiar con base en lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 , iv.) ordenar a la entidad demandada pagar en favor del extremo activo las diferencias salariales y prestacionales a que haya lugar con

José Andrés Zapata el subsidio familiar con base en lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 , iv.) ordenar a la entidad demandada pagar en favor del extremo activo las diferencias salariales y prestacionales a que haya lugar con fundamento en la partida de subsidio familiar , v.) declarar probada la prescripción parcial con relación a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 17 de marzo de 2020, vi.) condenar en costas a la parte demandada por la suma equivalente a 1 s.m.l.m.v.

Tras el desarrollo del marco normativo y el examen de las pruebas aportadas , el juzgado de origen manifestó que era viable ordenar la reliquidación del subsidio familiar en los término s solicitados, en la medida que el demandante contrajo nupcias con Dorena Cruz Reyes desde el 27 de abril de 2013; esto es, en vigencia del Decreto 1794 de 2000 y por lo tanto , resultaba meridiano concluir que era dicha normatividad la que se enc ontraba llamada a regir el reconocimiento solicitado , y no la del Decreto 1161 de 2014 como erradamente lo liquidó la entidad demandada.

Frente a la obligación prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, reportar el cambio de estado civil a la entidad demandada, el juez de instancia hizo énfasis en que debido a que la providencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc quedó ejecutoriada hasta el 82ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01

Demandante: José Andrés Zapata Zapata

Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01

Demandante: José Andrés Zapata Zapata

Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Página 4 de 15

de junio de 2017 , era innecesario que el demandante notificara a la institución castrense la celebración del matrimonio antes de dicha fecha, pues solo fue a partir de esta que se contaba con la certeza del derecho y la oblig atoriedad de reportar el cambio de estado civil para el reconocimiento de la citada prestación periódica.

Por último, en vista de que el demandante presentó la solicitud de reajuste de subsidio familiar a la institución castrense sólo hasta el 17 de marzo de 2023, el juez de primera instancia manifestó que había operado la prescripción para aquellas mesadas causadas con anterioridad al 17 de marzo de 2020 , ya que había transcurrido más de 3 años entre el surgimiento del derecho y la reclamación.

La apelación (Documento 017 Memorial recurso, expediente Samai). Durante el término legal otorgado, la apoderada judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación en contra de la decisión proferida en sede de primera instancia. Argumentó en tal sentido que a pesar de que el demandante hubiera contraído nupcias con Dorena Cruz Reyes desde el 30 de octubre de 2014, la entidad a la que representa tan solo se enteró de su cambio de estado civil tiempo después cuando el extremo activ o allegó los documentos pertinentes ; por lo tanto, en su sentir no resultaba proporcional reconocer el subsidio familiar en los términos ordenados, cuando el demandante incumplió la obligación de informar a la

cuando el extremo activ o allegó los documentos pertinentes ; por lo tanto, en su sentir no resultaba proporcional reconocer el subsidio familiar en los términos ordenados, cuando el demandante incumplió la obligación de informar a la institución castrense como lo refiere el incis o 2º del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, así como el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014.

Bajo ese entendido, adujo que el reconocimiento del subsidio familiar no solo estaba supeditado al cambio del estado civil del soldado profesional, sino que le imponía la carga a este último de informar a la entidad, y sólo a partir de este momento e ra cuando cobraba efectos lo pretendido. Por lo tanto, como era el Decreto 1161 de 2014 el que estaba vigente al momento en que el demandante puso en conocimiento su modificación de estado civil; es sobre esta última norma y no sobre el Decreto 1794 de 2000 que se debía reconocer la prestación reclamada.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 28 de junio de 2024 (documento 006Auto admite rec_7300133330052023 expediente Samai 4) se admitió el recurso de apelación; y se ordenó que una vez esté ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para proferir sentencia.

Alegatos de conclusión. De la parte demandante. Guardó silencio.

De la parte demandada. Guardó silencio.

Ministerio público. No presentó concepto.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

La competencia.2ª Instancia N/R

De la parte demandada. Guardó silencio.

Ministerio público. No presentó concepto.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

La competencia.2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01

Demandante: José Andrés Zapata Zapata

Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Página 5 de 15

Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1.-, 153 y 243 del C. de P. A. y de lo C.A; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.

Considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que negó solicitud de reliquidación del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000.

Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia apelada y el recurso impetrado se centra en determinar , si el demandante tiene derecho al reajuste del monto del subsidio familiar, en los términos dispuestos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pese a que el reconocimiento de la prestación se hizo en vigencia del Decreto 1161 de 2014.

Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia

2000, pese a que el reconocimiento de la prestación se hizo en vigencia del Decreto 1161 de 2014.

Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 1 de marzo de 2024 , proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001 -23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Grego ria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Asunto: Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN; Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-2331000-2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: NaciónMinisterio de Defensa - Ejercito Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia.

Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia.

Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001 -23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Asunto: Recurso de apelación – procedencia.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Cons ejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO; Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000 -23-27-000-200700024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ; Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000 -23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y

FAJARDO GÓMEZ; Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000 -23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Asunto: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ; Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radica ción número: 08001 -2331-000-2009-01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Asunto: Recurso de apelación – Límites.2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01

Demandante: José Andrés Zapata Zapata

Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Página 6 de 15

Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado2.

una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado2.

Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa3 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ant e la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Del subsidio familiar para soldados profesionales El Decreto 1974 del 14 de septiembre de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, sobre el subsidio familiar, indicó: “Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al

“Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Mediante el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 se derogó la norma en cita, en los siguientes términos: “Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000,

Parágrafo primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio,

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admi nistrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA; Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000 - 2324-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero

Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN; Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos.2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01

Demandante: José Andrés Zapata Zapata

Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Página 7 de 15

Parágrafo segundo. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

Artículo 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 179 de 2000, (…)”

Luego, el Gobierno Nacional, con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina

creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; la citada norma dispuso: “ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán

por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto ca lculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

Parágrafo 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Parágrafo 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.”

Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.”

El Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 y al interior del medio de2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-005-2023-00121-01

Demandante: José Andrés Zapata Zapata

Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Página 8 de 15

control de nulidad simple formulado en contra del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 20094, resolvió: Declarar con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.

Lo antepuesto bajo la consideración de que la medida adoptada mediante el Decreto 3770 de 2009, que eliminó el derecho prestacional al subsidio familiar para los soldados profesionales al derogar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se considera regresiva y, por lo tanto, carente de leg alidad. Esto se debe a que no solo contraviene los principios y normas fundamentales en los que debería basarse, sino que también es incompatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jur ídica, dado que su propósito no está orientado a promover el bienestar general de los soldados profesionales como miembros de la fuerza pública en una sociedad democrática.

La anterior providencia fue objeto de solicitudes de aclaración y adición y, en

propósito no está orientado a promover el bienestar general de los soldados profesionales como miembros de la fuerza pública en una sociedad democrática.

La anterior providencia fue objeto de solicitudes de aclaración y adición y, en providencia de 8 de septiembre de 2017, la mentada Corporación señaló que: “De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas” (Negrillas y subrayado por fuera del texto).

Se observa entonces, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, que la alta corporación, encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Carta Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.

afecta