TA TOL - 73001-33-33-006-2013-00455-01-(14-03-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA lbagué, veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2013-00455-01

INTERNO: 1499-2014

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARÍA CRISTINA TOVAR ÁLVAREZ — OTRO

DEMANDADO: NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — BATALLÓN PATRIOTAS DE HONDA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 11 de agosto de 2014, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de lbagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES La parte accionante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda contra la Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional — Batallón Patriotas de Honda, con el fin de que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios morales y materiales causados por la muerte del soldado profesional Jhon Jairo García Montes (QEPD), el día 12 de junio de

2011. Que se condene a la entidad a pagar a favor de los demandantes los perjuicios morales y materiales, actuales y futuros, los cuales estima en la suma de $352.639.420, que se reconocerían así: i) a María Cristina Tovar Álvarez en calidad de conyugue la suma equivalente a $176.319.610 y ii) a Jhon Alejandro García Tovar, en calidad de hijo la suma de $176.319.610.

reconocerían así: i) a María Cristina Tovar Álvarez en calidad de conyugue la suma equivalente a $176.319.610 y ii) a Jhon Alejandro García Tovar, en calidad de hijo la suma de $176.319.610. Que se ordenen que la condena sea actualizada e indexada de conforme a lo establecido en la Ley.

2. HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1. Que el 12 de 'junio de 2011, el soldado profesional Jhon Jairo García Montes

(qepd), falleció en un campo minado en la vereda Cuello Cócora (sic) del Departamento del Tolima, en ejercicio de su cargo, mientras se encontraba patrullando. 2.2 Que el soldado profesional Jhon Jairo García Montes (qepd), pertenecía al Batallón Patriotas de Honda-Tolima Distrito 40 y devengaba un salario equivalente a $1.854.411. 2.3 Que Jhon Jairo García Montes (qepd), estaba casado con María Cristina Tovar Álvarez y tenían un hijo Jhon Alejandro García Tovar, y el soldado era quien suministraba el sustento a su hogar. 2.4 Que Jhon Alejandro García Tovar, se encontraba afiliado por seguridad social a Sanidad Militar.Radicación: 73001-33-33-006-2013-00455-01 (1499-2014)

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3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Que se opone a las pretensiones de la demanda, ya que no está probado que el daño

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3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Que se opone a las pretensiones de la demanda, ya que no está probado que el daño sufrido por la víctima fuera consecuencia de una falencia del Estado o el producto de equívocos de la administración.

Que teniendo en cuenta la forma como se desarrollaron los hechos, no es posible atribuir responsabilidad alguna a la demandada, toda vez que el daño se dio como causa directa de la acción terrorista y criminal de un grupo subversivo, sin que se originara de la prestación inadecuada del servicio, sino del hecho exclusivo de un tercero; por tanto no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad de la entidad porque existe rompimiento del nexo causal. Que para imputar a la Fuerza Pública, una conducta omisiva, no basta con demostrar su calidad de garante y la "NO ACCIÓN" cuando se está obligado a actuar, sino que se debe probar por parte del Estado representado en sus agentes investigadores, que el inculpado tenía la posibilidad real y concreta de impedir el daño, porque de lo contrario su comportamiento sería atípico. Que Jhon Jairo García Montes opto según su libre y propia decisión, por ingresar como soldado profesional al Ejército Nacional, asumiendo el riesgo propio del servicio, sin que sea imputable al Estado, los inconvenientes que se producen que son normales o previsibles por esa labor u oficio. Que en el evento de probarse el perjuicio padecido, solicita se tenga en cuenta la indemnización que la institución militar reconoció y pago por la muerte del soldado profesional; y aunque las víctimas tienen derecho a la reparación del daño, también se

Que en el evento de probarse el perjuicio padecido, solicita se tenga en cuenta la indemnización que la institución militar reconoció y pago por la muerte del soldado profesional; y aunque las víctimas tienen derecho a la reparación del daño, también se deben descontar las sumas correspondientes a la indemnización que la institución castrense canceló.

4. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de lbagué, en sentencia del 11 de agosto de 2014, negó las pretensiones, al considerar que el Estado no debe responder en aquellos casos en los que se involucren a personas que hayan decidido ingresar a la fuerza pública a tomar las armas para defender la independencia nacional y las instituciones públicas; y que en el presente caso, se tiene por sentado que para el momento de los hechos el SP Jhon Jairo García Montes (qepd), se encontraba vinculado al Ejército Nacional, lo cual constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan.

5. LA IMPUGNACIÓN La parte demandante argumentó en su alzada que la muerte del soldado profesional Jhon Jairo García Montes ocasionada el 12 de junio de 2011, no se alinea como daño causado por un tercero, ni como un riesgo propio de la actividad militar, pero si se configura como un daño causado por la falla del servicio del Estado.

Que no es un riesgo propio el fallecimiento de Jhon Jairo García Montes, pues, este no fue causado en combate, sino transitando en ejercicio de un operativo sin resistencia libremente por el territorio nacional y sobre el suelo en la vereda Cócora del Departamento del Tolima, como le pudo haber ocurrido a cualquier persona habitante

fue causado en combate, sino transitando en ejercicio de un operativo sin resistencia libremente por el territorio nacional y sobre el suelo en la vereda Cócora del Departamento del Tolima, como le pudo haber ocurrido a cualquier persona habitante de aquel sector rural de Colombia, es decir, que esa circunstancia obliga al Estado a proteger la vida y los bienes de todas las personas como reza la Constitución Política.Radicación: 73001-33-33-006-2013-00455-01 (1499-2014)

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Que la demandada incurrió en omisión que origina la falla en el servicio, en primer lugar cuando teniendo la obligación de desminar el territorio colombiano, no lo hace; y en segundo lugar, al no implementar dentro del pelotón al que pertenecía el soldado Jhon Jairo García Montes, un especialista anti minas que previera su muerte, siendo necesario para esta clase de operativos de registro en zonas susceptibles de insurgencia. Que en este asunto se configuran los elementos axiomáticos para imputar al Estado el daño que aquí se alega, ya que se ha ocasionado la muerte de un soldado profesional que pudo evitarse si se hubiese dado cumplimiento a la obligación de seguridad y contingencia a sus soldados que por mandato constitucional correspondía. Que existe una clara responsabilidad objetiva imputada a la demandada, relacionada con un riesgo excepcional, en vista a que el demandante fue sometido a transitar por un sector con alto grado de presencia de insurgencia, lo que debió prever el Estado, implementando las contingencias necesarias para evitar el daño causado.

con un riesgo excepcional, en vista a que el demandante fue sometido a transitar por un sector con alto grado de presencia de insurgencia, lo que debió prever el Estado, implementando las contingencias necesarias para evitar el daño causado. Por último solicita se acceda a las pretensiones, y se revoque la sentencia de primera instancia, y en consecuencia se condene a la demandada al pago de la indemnización que se reclama.

6. TRÁMITE PROCESAL El proceso fue radicado en esta Corporación el 8 de octubre de 2014. Mediante auto del día 9 del mismo mes y año, se admitió el recurso de apelación, y el 29 de octubre de 2014, se corrió traslado a las partes, por término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público, por un término igual, para que rindiera su concepto; oportunidad en la que las partes guardaron silencio.

7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1. COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP. 7.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar, si, i) se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante; y en caso afirmativo, ii) si la entidad demandada es responsable administrativa y patrimonialmente del daño sufrido por los demandantes, en hechos ocurridos el 12 de junio de 2011, en el desarrollo de una misión táctica que terminó con

la parte demandante; y en caso afirmativo, ii) si la entidad demandada es responsable administrativa y patrimonialmente del daño sufrido por los demandantes, en hechos ocurridos el 12 de junio de 2011, en el desarrollo de una misión táctica que terminó con la muerte del soldado Profesional Jhon Jairo García Montes, en enfrentamiento con miembros de un grupo subversivo, por falla en el servicio o por cualquier otro título de imputación jurídica o, si por el contrario, no existe prueba que permita endilgar responsabilidad alguna. 7.3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempreRadicación: 73001-33-33-006-2013-00455-01 (1499-2014)

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Demandante: María Cristina Tovar álvarez-otros Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional Página 4 de 15 que les sean imputables', y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.

Nuestro órgano de cierre2 aduce que "Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia de/interés general'. De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011,

artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia de/interés general'. De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976), expresó: "Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada-; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. ( ) Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacada al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las "estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas".

del daño antijurídico cabe achacada al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las "estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas". En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que "parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones". Siendo esto así, la imputación objetiva implica la "atribución", lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de "cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta". Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de "excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no." 1 La "responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legitimo de la propia actividad

permisible o no." 1 La "responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legitimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización". Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política "consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos". Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573).Radicación: 73001-33-33-006-2013-00455-01 (1499-2014)

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En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro. 7.3.1. El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico. Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado. Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: "El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo." En otro fallo4 indicó: "En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho", y que la "Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño

concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho", y que la "Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración". El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los "principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1°) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2° y 58 de la Constitución"5. En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo. 7.3.2. De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó: "Ahora bien, en materia de/llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que

de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó: "Ahora bien, en materia de/llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar 3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31000-1998-03400-01(20097), 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976). Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976). Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Radicación No. 05001-23-26-000-1994-02405-01(18590) C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez,Radicación: 73001-33-33-006-2013-00455-01 (1499-2014)

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Demandante: María Cristina Tovar álvarez-otros Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional Página 6 de 15 determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7." El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos.

8. HECHOS RELEVANTES QUE SE ENCUENTRAN PROBADOS.

HECHO PROBADO MEDIO PROBATORIO

1. Que Jhon Jairo García Montes (qepd), ingresó a la institución demandad, así: i) servicio militar del 8 de enero de 1997 al 31 de julio de 1998; in Como soldado voluntario del 1° de marzo de 2000 al 31 de octubre de 2003; y, iii) Como

institución demandad, así: i) servicio militar del 8 de enero de 1997 al 31 de julio de 1998; in Como soldado voluntario del 1° de marzo de 2000 al 31 de octubre de 2003; y, iii) Como Soldado Profesional del 1° de noviembre de 2003 al 12 de junio de 2011, fecha en la que ocurrió su fallecimiento. Documental.- Oficio No. 20145560608411 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SBD del 11 de junio de 2014, suscrito por el Subdirector del Ejército Nacional. (Fol. 6 cuad. pruebas) Documental.- Oficio No. 000413 del 29 de enero de 2013, suscrito por el Mayor Norbey Ricardo Hernández Gómez del Batallón de Infantería NO. 16 Patriotas de las Fuerzas Militares (Fol. 151). Documental.- Hoja de servicio No. 3-75003196 del 3 de octubre de 2011 (Fol. 74-75) 2.Que Jhon Jairo García Montes (qepd), devengaba a marzo de 2011 un sueldo básico de $1.854.411,40 Documental.- Comprobante de nómina de marzo de 2011 (Fol. 12) Que Jhon Jairo García Montes, falleció el 12 de junio de 2011, mientras prestaba sus servicios como soldado profesional en combate con insurgentes de las FARC. Documental.- Informe pericial de necropsia del 12 de junio de 2011, del Instituto Médico de Medicina Legal (Fol. 2-4 cuad. pruebas)

profesional en combate con insurgentes de las FARC. Documental.- Informe pericial de necropsia del 12 de junio de 2011, del Instituto Médico de Medicina Legal (Fol. 2-4 cuad. pruebas) Documental.- Registro civil de defunción indicativo serial No. 08239065 (Fol. 4). Documental.- Oficio No. 000413 MDN-CGFMCE-DIVIS-BRG-BIPAT-SI-531 del 29 de enero de 2013 suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería No. 16 (Fol. 15) Documental.- Informativo administrativo por muerte en combate No. 003 suscrito por el TC Marino Valencia Rico Comandante Batallón de Infantería No. 16 Patriotas (Fol. 95) Documental.- Informe suscrito por el Mayor Juan Pablo Vargas Losada Oficial de Operaciones del Batallón de Infantería No. 16 Patriotas (Fol. 96) Documental.- Informe hechos del 13 de junio de 2011, suscrito por el CP Suecon Solando Rubiel (Fol. 97-99) Documental.- Informe patrullaje a la ORDOP No. 92 del 12 de junio de 2011 suscrito por el Comandante a la Unidad (Compañía —Pelotón) (Fol. 100-103) Documental.- Oficio No. 00408 del 4 de junio de 2011 suscrito por el Comandante Batallón de infantería No. 16 Patriotas (Fol. 104-105) Que Jhon Jairo García Montes (qepd) tenía vínculo

de 2011 suscrito por el Comandante Batallón de infantería No. 16 Patriotas (Fol. 104-105) Que Jhon Jairo García Montes (qepd) tenía vínculo matrimonial con María Cristina Tovar Álvarez desde el 27 de junio de 2009 y con quien procreó un hijo Jhon Alejandro García Tovar. Documental.- Registro civil de matrimonio (Fol. 6) Documental.- Registro civil de nacimiento de Jhon Alejandro García Tovar (Fol. 7) Documental.- Carne de afiliación de los demandantes a Sanidad Militar (Fol. 10-11) Que mediante Resolución No. 126772 del 2011, la entidad Documental.- Resolución No. 126772 del 2011 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.Radicación: 73001-33-33-006-2013-00455-01 (1499-2014)

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Demandante: María Cristina Tovar álvarez-otros Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional Página 7 de 15 demandada reconoció y pagó las cesantías del Soldado Jhon Jairo García Montes (gepd) a María Cristina Tovar Álvarez en calidad de conyugue y a Jerson Ferney García Álvarez y Jhon Alejandro García Tovar en calidad de hijos del causante.

(Fol. 89-91)

6. Que la demandada ordenó iniciar la indagación preliminar Documental.- Auto de iniciación de la

Alejandro García Tovar en calidad de hijos del causante. (Fol. 89-91)

6. Que la demandada ordenó iniciar la indagación preliminar Documental.- Auto de iniciación de la por los hechos ocurridos el 12 de junio de 2011, en donde indagación preliminar del 13 de junio de 2011 falleció Jhon Jairo García montes; sin embargo, mediante auto suscrito por el Comandante del Batallón de del 16 de febrero de 2012, se ordenó el archivo del Infantería No. 16 Patriotas (Fol. 112-113) expediente. Documental.- Auto de archivo emitido por el Teniente Coronel Marcolini Puerto JiménezComandante del Batallón de Infantería No. 16 "Patriotas" del 16 de febrero de 2012.

9. PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO 9.1. EL DAÑO ANTIJURÍDICO El daño antijurídico es entendido como la lesión que una persona no tiene el deber jurídico de soportar, y es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de éste elemento imposibilita el surgimiento de la responsabilidad endilgada, lo que naturalmente significa que se hace imposible la declaración de responsabilidad a cargo del Estado.

Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. Sobre el tema nos ilustra el profesor Juan Carlos Henao Pérez, que:

jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. Sobre el tema nos ilustra el profesor Juan Carlos Henao Pérez, que: "(...) para que se declare la responsabilidad es menester que se presenten en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro°. (...) Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del actor resultará necio e inútil. (...) De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria. (...) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. (...) Primero se ha de estudiar el daño, luego la imputación y, finalmente, la justificación del porqué se debe reparar, esto es, el fundamento. (..) El daño deber ser probado por quien lo sufre, so pena de que no proceda su indemnización. (...) El demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio'E En relación con el daño que originó la presente acción, esto es, la muerte del soldado profesional Jhon Jairo García Montes, se aportó al proceso el registro civil de defunción en el cual se indicó que su muerte se produjo el 12 de junio de 2011 (Fol. 4).

profesional Jhon Jairo García Montes, se aportó al proceso el registro civil de defunción en el cual se indicó que su muerte se produjo el 12 de junio de 2011 (Fol. 4). Igualmente, se aportó el Informe Pericial de Necropsia No. 2011010173001000202 realizado el 12 de junio de 2011 al cadáver de Jhon Jairo García Montes, por el Instituto Nacional de Medicina Legal de lbagué, en dicho documento se consignó la siguiente información: "PRINCIPALES HALLAZGOS DE NECROPSIA ,a Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 1993, C. P.: Daniel Suárez Hernández, exp.: 8298 9 HENAO PÉREZ, Juan Carlos. El Daño Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2010. Págs. 35 — 40.Radicación: 73001-33-33-006-2013-00455-01 (1499-2014)

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Demandante: María Cristina Tovar álvarez-otros Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional Página 8 de 15

Pérdida parcial de tejidos blandos de la cara y de la cabeza con ausencia de cerebro, el cual se desgarra desde los pedúnculos cerebrales, áreas de quemadura y avulsiones de piel y músculo en diferentes partes del cuerpo, amputación parcial del miembro inferior derecho con gran exposición ósea y muscular, d