TA TOL - 73001-33-33-006-2013-01065-02-(28-04-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS

Ibagué, veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022)

RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2013-01065-02 (01524-2018)

MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

DEMANDANTE: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS - FONADE

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y

TERRITORIO, MUNICIPIO DE ALVARADO Y

MUNICIPIO DE PIEDRAS

Tema: Convenio De Apoyo Financiero Para La

Construcción De Un Relleno Sanitario Para Los Municipios De Piedras Y Alvarado / liquidación judicial y aplicación de la cláusula penal.

OBJETO DE LA PROVIDENCIA

Corresponde a la Sala, decidir el recur so de apelación i nterpuesto por FONADE y el MUNICIPIO DE PI EDRAS contra la sentencia de fecha 04 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

EL Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE, a tra vés de apoderada judicial, formul ó el Medio de Control de Controversias Contractuales contra los MUNICIPIOS DE ALVARADO Y PIEDRAS - TOLIMA y la NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO , con el fin que se declaren las siguientes:

“PRETENSIONES

Contractuales contra los MUNICIPIOS DE ALVARADO Y PIEDRAS - TOLIMA y la NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO , con el fin

que se declaren las siguientes:

“PRETENSIONES

1. Que se declare la existencia del convenio de apoyo financiero No. 2071068, suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio), los municipios de Piedras y AlvaradoTolima y FONADE.

2. Que se declare el incumplimiento por parte del ente territorial del convenio de apoyo financiero No. 2071068, suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio), los municipios de Piedras y Alvarado - Tolima y

FONADE.

3. Que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio), el municipio de Neiva – Huila

(sic) y FONADE, liquiden judicialmente, el convenio de apoyo financiero No. 2071068 , celebrado, con el fin de finiquitar el respectivo negocio jurídico y proceder al archivo del citado convenio.

4. Que los municipios de Piedras y Alvarado – Tolima, deberán pagar a FONADE la suma de $15. 100.000 a tít ulo de sanción penal deRADICACIÓN: 73001-33-33-006-2013-01065-02 (01524-2018)

MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

DEMANDANTE: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE

MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y OTROS

2

conformidad a las consideraciones señaladas en la parte motiva y de acuerdo a lo establecido en el convenio de apoyo financiero.

5. Que, con posterioridad a la liquidación judicial, cualquier obligación en cabeza de la entidad territo rial, deberá ser cobrada ejecutivamente por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, teniendo en cuenta que las obligaciones de FONADE, según lo establecido en el numeral 7º de la cláusula séptima del convenio interadministrativo No. 194048, llegan hasta la liquidación del convenio derivado correspondiente”.

Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes:

HECHOS

Indicó la apoderada judicial de la parte demandante, q ue el Convenio de Apoyo Financiero No. 2071068 fue suscrito y legaliz ado el 27 de junio de 2007.

Manifestó que, el Ministerio a través de FONADE, aportó la suma de $151.000.000, en cumplimiento de lo establecido en el Convenio Marco 27194048 de 2004, suscrito entre el Ministerio y el FONADE.

Puntualizó que, el plazo de ejecución inicial del convenio fue hasta el 28 de junio de 2008, luego de dos prórrogas, el plazo de ejecución final fue hasta el 31 de diciembre de 2010.

Agregó que, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, fue creado por el

junio de 2008, luego de dos prórrogas, el plazo de ejecución final fue hasta el 31 de diciembre de 2010.

Agregó que, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, fue creado por el artículo 14 de la ley 1 444 de 2011, cuyos objetivos y funciones serían los escindidos del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Así mismo, mencionó que, conforme el artículo 31 del Decreto 3571 de 2011, los contratos y convenios celebrados con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Terr itorial, cuyo objeto corresponda a las funciones del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, se entienden subrogados a esa entidad, la cual continuará con su ejecución en los mismo términos y condiciones.

Sostuvo que, de acuerdo con el informe final elaborado por la gerencia, la ejecución de los recursos del convenio presenta balance de valor ejecutado $13.981.481 y saldo de $137.018.519.

Precisó que, el supervisor del convenio, basado en los informes emitidos por FONADE como gerente del convenio, dejó constancia expresa de lo siguiente:

• El proyecto fue viabilizado por el Ministerio en el Comité Técnico No. 01 del 31 de enero de 2007, en el cual el alcance inicial consistió en: “construcción de un (1) relleno sa nitario para los municipios de

Piedras y Alvarado”.

• El ejecutor del proyecto es el Municipio de Piedras y la interventoría técnica administrativa y financiera fue contratada por el FONADE, con la

Piedras y Alvarado”.

• El ejecutor del proyecto es el Municipio de Piedras y la interventoría técnica administrativa y financiera fue contratada por el FONADE, con la firma interventora INCOCIVIL S.A.RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2013-01065-02 (01524-2018)

MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y OTROS

3

• La financiación total de l proyecto se contemplaba con recursos de la Nación y los procesos de contratación se ajustaron a los lineamientos de la ley 80 de 1993, a través de los cuales el municipio celebró el contrato 432 de l 30 de diciembre 2009, con el objeto de contratar con la prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión para constitución de un ente prestador de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el Municipio de Piedras - Departamento del Tolima, siendo contratista Fernando Bustos Rodrí guez, por valor inicial y final de $20.000.000 y valor ejecutado de $5.000.000.

Expresó que, una vez fue viabilizado el proyecto por parte del Ministerio , FONADE le notifica a los Municipios de Piedras y Alvarado por medio de comunicación del 25 de junio de 2007 , con radicado No. 2071068033111575, que en consideración a las disposiciones consignadas en la Ley de Garantías, el Convenio de Apoyo Financiero debía ser suscrito antes del

comunicación del 25 de junio de 2007 , con radicado No. 2071068033111575, que en consideración a las disposiciones consignadas en la Ley de Garantías, el Convenio de Apoyo Financiero debía ser suscrito antes del 28 de junio de 2007, razón por la cual , era indispensable surtir ese trámite a la brevedad; suscribiéndose el Convenio en mención, el día 27 de junio de 2007.

Argumentó que, e l día 21 de noviembre de 2007, por medio de comunicaciones con radicados No. 2007EE24877 y 2007EE24876, FONADE les reitera las obligaciones a cargo de lo s Municipios de Piedras y Alvarado, solicitándoles antecedentes en relación a los procesos de contratación y evidencias de la propiedad del terreno en donde se iban a ejecutar las obras del proyecto, así mismo informó las obligaciones de los Municipios que debían ser atendidas con el fin de dar inicio al proceso de contratación.

Mencionó que, el día 21 de enero de 2008 , por medio de comunicación con radicado No. 2008EE1258, FONADE solicita al Municipio de Piedras, presentar información referente al seguimi ento institucional de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, ante lo cual los Municipios de Piedras y Alvarado remiten una comunicación con radicado No. 2008ER4138 del 05 de febrero de 2008, donde expresan que la información que rep osa en sus archivos en relación al Convenio de Apoyo Financiero es poca, y que en aras de obtener los mejores resultados en la ejecución del proyecto, solicitaban un plazo hasta el 1 de julio de 2008, para

información que rep osa en sus archivos en relación al Convenio de Apoyo Financiero es poca, y que en aras de obtener los mejores resultados en la ejecución del proyecto, solicitaban un plazo hasta el 1 de julio de 2008, para definir los índices reales y la formulación del proyecto, considerando que al efectuar un diagnóstico sobre el estado actual del mismo , se detectaron desfases, "que merecen especial atención en la búsqueda de obtener los mejores resultados en la ejecución del proyecto".

En vista de lo anterior, adujo que, mediante comunicaciones con radicados Nos. 2008EE4657 y 2008EE4658 del 06 de marzo de 2008, dirigidas a los Municipios de Piedras y Alvarado, respectivamente, FONADE solicita una reunión conjunta programada para el d ía 11 de marzo de 2008, la cual efectivamente se llevó a cabo con la presencia de funcionarios del Ministerio, FONADE y el Municipio; en dicha reunión se observa que no hay claridad por parte de los Municipios en cuanto a las gestiones adelantadas por parte de las anteriores administraciones, razón por la cual , se informó a la representante del Municipio de Piedras.

Agregó que, el día 26 de junio de 2008 se autorizó la prórroga del convenio de apoyo financiero No. 2071068 hasta el día 31 de diciembre de 2009, conRADICACIÓN: 73001-33-33-006-2013-01065-02 (01524-2018)

MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y OTROS

DEMANDANTE: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y OTROS

4

el fin de cubrir la vigencia a dicional solicitada por los Alcaldes Municipales de Piedras y Alvarado y el Interventor del Proyecto.

Informó que, para e l día 21 de diciembre del año 2009, nuevamente se prorrogó el plazo de ejecución del convenio de apoyo financiero No. 2071068 del 2007 hasta el día 31 de diciembre del 2010. Adicional a lo anterior, se modificó la cláusula décimo sexta del mismo, estableciendo que el Convenio de Apoyo Financiero deb ía liquidarse, de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y sus dec retos reglamentarios dentro de los 8 meses siguientes a su terminación.

Finalmente, el Convenio de Apoyo Financiero No. 2071068 del 2007, no fue liquidado de mutuo acuerdo, ni se practicó liquidación unilateralmente por parte de la administración.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO (Fls. 313 a

315 Cdno. Ppal. Tomo II).

Dentro del término de traslado , la entidad se pronunció por conducto de apoderado judicial, indicando que, no se opone a las pretensiones de l a demanda, proponiendo como excepciones, cumplimiento por parte del Ministerio de vivienda, ciudad y territorio del Convenio No. 2071068 de

apoderado judicial, indicando que, no se opone a las pretensiones de l a demanda, proponiendo como excepciones, cumplimiento por parte del Ministerio de vivienda, ciudad y territorio del Convenio No. 2071068 de 2007, en el sentido que cumplió con las obligaciones a su cargo, las cuales se sustraían en aportar a través de FONADE la suma indicada y realizar el seguimiento de la ejecución como en efecto se evidencia en los hechos argüidos y las pruebas allegadas.

Solicitó tener en cuenta la intención, para efectos de la liquidación del Convenio No. 2071068, ya que en ningún momento ha presentado renuencia, por el contrario, es el más interesado en dicha liquidación, pues no se puede olvidar que la regla principal de la interpretación de los contratos es la voluntad de las partes.

MUNICIPIO DE ALVARADO (Fls. 323 a 326 Cdno. Ppal. Tomo II)

Dentro del término de traslado, se pronunció la entidad territorial , por intermedio de apoderado judicial, indicando que se opone a las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento jurídico y fáctico.

Como fundamento de lo anterior, manifiesta que, el Municipio de Alvarado, no está llamado a responder , por cuanto no se ha comprobado la responsabilidad, y que pese a suscribir el Convenio de Apoyo Financiero con el Municipio de Piedras y el Ministerio, a través de FONADE, con el objeto de CONSTRUIR el RELLENO SANITARIO EN EL MUNICIPIO DE PIEDRAS Y ALVARADO, en el numeral 3º de la cláusula tercera, se consagró que tiene la

CONSTRUIR el RELLENO SANITARIO EN EL MUNICIPIO DE PIEDRAS Y ALVARADO, en el numeral 3º de la cláusula tercera, se consagró que tiene la condición de ejecutor el Municipio de Piedras, correspondiéndole a éste último incorporar al presupuesto, sin situación de fondos, los recursos recibidos, por lo tanto no es factible, evidenciar un incumplimiento , por no tener la facultad de dar ejecución a dicho proyecto.RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2013-01065-02 (01524-2018)

MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y OTROS

5

Explicó que, si bien, el Municipio adquirió otro tipo de obligaciones, se considera que fueron hechos cumplidos, debido a la buena disposición que obtuvo la Alc aldía, ya que conjuntamente con el Municipio de Piedras, se llevó a cabo las gestiones encaminadas a obtener licencias y permisos necesarios para poder dar inicio al objeto del contrato celebrado y de esta manera, poder cumplir con la totalidad de la obra; sin embargo, tales gestiones llevadas a Cortolima no tuvieron una respuesta rápida y ello hizo, que se retrasaran las obras, al punto que no hubo lugar a una prórroga por un año, solicitada por los Municipios de Piedra y Alvarado ante FONADE.

En tal sentido, expresó que, el Municipio de Alvarado con el fin de dar cumplimiento a la Cláusula Décima Sexta del Convenio No. 2071068, el cual

En tal sentido, expresó que, el Municipio de Alvarado con el fin de dar cumplimiento a la Cláusula Décima Sexta del Convenio No. 2071068, el cual refiere a su liquidación, remitió oficio del 05 de junio de 2012 al Municipio de Piedras, con el fin de liquidar el contrato de común acuerdo, del cual no se emitió respuesta alguna.

Finalmente, propuso como excepciones, caducidad de la acción, aplicación de la cláusula excepcional y excepción genérica.

MUNICIPIO DE PIEDRAS (Fls. 334 a 339 Cdno. Ppal. Tomo II)

El Municipio de Piedras, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones segunda y cuarta, fundamentando que, si se habla de incumplimiento, también tuvo responsabilidad la entidad demandante, al no atender en término la solicitud de terminación del convenio por parte del Ministerio, al no requerir a Cortolima frente a las obligaciones que tenía, por lo que no puede alegar su propia culpa . I gualmente, indicando que el Municipio de Piedras siempre estuvo atento a la liquidación del contrato, con resultados negativos.

Como excepciones propuso, la fundada en el principio “NEMO AUDITUR PROPIAN TURPITUDINEM ALLEGANS” (nadie puede alegar su propia culpa) , caducidad y excepción genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En providencia del 04 de octubre de 201 8, el Juz gado Sexto Oral Administrativo del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , declarando que el Municipio de Piedras , en

En providencia del 04 de octubre de 201 8, el Juz gado Sexto Oral Administrativo del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , declarando que el Municipio de Piedras , en condición de ejecutor, incumplió el Convenio de Apoyo Financiero No. 2071068, suscrito entre el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial – MAVDT, el Fondo Financiero de Proyectos – FONADE y los Municipio de Alvarado y Piedras del 27 de junio de 2007 y, en consecuencia, ordenó liquidarlo judicialmente y ordenó a FONADE liberar y reintegrar el valor de $137.018.519 que corresponden al saldo sin ejecutar.

Como fundamento de su decisión, explicó lo siguiente (Fls. 423 a 436 Cdno. Ppal. Tomo II):

“(…) Se encuentra acreditado con l os documentos que obran en el plenario que, dicho convenio fue suscrito y legalizado, el 27 de junio de 2007 , prorrogado en dos oportunidades hasta el 31 de diciembre de 2010 ,RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2013-01065-02 (01524-2018)

MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y OTROS

6

además que, si bien los beneficiarios del proyecto de relleno sanitario serían los municipios de Piedras y Alvarado - Tolima, también lo es que, según el contenido obligacional el ejecutor sería el Municipio de Piedras6

además que, si bien los beneficiarios del proyecto de relleno sanitario serían los municipios de Piedras y Alvarado - Tolima, también lo es que, según el contenido obligacional el ejecutor sería el Municipio de Piedras - (clausula 3°).

Siendo ello así, el municipio de Piedras debía como primera medida incorporar al presupuesto sin si tuación de fondos los recursos recibidos por virtud de dicho convenio, por tanto, al verificar el, cumplimiento de esta obligación se advierte a folio 135 del Cdno 2 reposa copia del Decreto No. 83 de 2009, donde al parecer se creó en el presupuesto de gas tos de la vigencia 2009. (…) Denota el despacho que, si bien obra documento adicionando el presupuesto del municipio de Piedras, también lo es que, la modificación no fue incluida en la vigencia fiscal siguiente, sino que solo hasta la vigencia fiscal comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2009, aparentemente fueron apropiados los recursos sin situación de fondos; de ahí que, podría pensarse que se cumplió tardíamente el compromiso; sin embargo, el citado documento no viene firmado por quien lo expidió, de ahí que, por carecer de requisitos de forma no es posible asignar valor probatorio. En tales condiciones se tendrá por no cumplida la obligación determinada en el numeral 1° de la cláusula 3º del convenio de apoyo financiero No. 2071068.

Así mismo está demostrado el incumplimiento por parte del Municipio de Piedras a la obligación contenida en el numeral 2º de la cláusula tercera del multicitado convenio de apoyo financiero que se relaciona con la obtención de la totalidad de permisos.

Piedras a la obligación contenida en el numeral 2º de la cláusula tercera del multicitado convenio de apoyo financiero que se relaciona con la obtención de la totalidad de permisos.

Para determinar este punto es preciso indicar que, el Municipio de Piedras se comprometió entre otras cosas, a obtener la totalidad de permisos y licencias necesarios y garantizar la disponibilidad de los predios, permisos y servidumbres requeridos para el desarrollo del proyecto. (…) Bajo este entendido, a la conclusión que se llega es que, contrario a lo manifestado por la entidad ejecutora, la demora en la expedición de la licencia ambiental no se produjo por causas imputables a un tercero como sería CORTOLIMA o por lo menos no se encuentra probados , sino al Municipio de Piedras quien no ejecutó oportunamente las obligaciones a su cargo; demora que sin lugar a dudas fue la causa eficiente para la inejecución del objeto contractual.

Así las cosas, conforme los argumentos expuestos en precedencia, le asiste razón a la entidad demandante “FONADE”, cuando alega incumplimiento por parte del Municipio de Piedras de las obligaciones adquiridas en el convenio de apoyo financiero No. 2071068 de 2007.

Consecuente con lo anterior, vale indicar que en la cláusula Decima sexta del convenio de apoyo financiero No. 2071068, suscrito entre el Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial MAVDT. el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE y los municipios de Alvarado y Piedras Tolima, modificada por la cláusula segunda de la segunda prórroga del plazo, suscrita el 21 de diciembre de 2009, se pactó:

Proyectos de Desarrollo FONADE y los municipios de Alvarado y Piedras Tolima, modificada por la cláusula segunda de la segunda prórroga del plazo, suscrita el 21 de diciembre de 2009, se pactó: "DECIMA SEXTA: LIQUIDACION DEL CONVENIO DE APOYO FINANCIERO: EI presente convenio de apoyo financiero deberá liquidarse de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y susRADICACIÓN: 73001-33-33-006-2013-01065-02 (01524-2018)

MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y OTROS

7

decretos reglamentarios, dentro de los ocho meses siguientes a su terminación.

De acuerdo con las pruebas que militan en el expediente se puede indicar que el convenio de apoyo financiero No. 2071068, se agotó por vencimiento del plazo contractual, el 31 de diciembre de 2010, por lo que vencido el término de ocho (8) meses siguientes a su terminación sin que efectuara su liquidación de común acuerdo o los dos (2) meses con los que contaba la entidad para efectuar la liquidación unilateral; es procedente obrar conforme lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 141 del CPACA que dispone: "... Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando ésta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para

liquidación judicial del contrato cuando ésta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la Ley"

Así las cosas, al encontrarnos dentro del supuesto previsto en la norma precitada, es procedente realizar la liquidación judicial del convenio de apoyo financiero No. 2071068 (…). (…) De acuerdo con el anterior balance, se ejecutó un valor de $13’981.481, que al discriminar corresponden a DIEZ MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/CTE ($10’961.481) que se le pagaron a la interventoría -INCOCIVIL, conforme contrato de servicios de consultoría – remuneración mediante pago de una suma global – No. 2080475, y el valor de TRES MILLONES VEINTE MIL PESOS M/CTE (3’020.000), que fueron los que conforme el convenio marco No. 27 de 2007, descontaría FONADE perfeccionando el contrato por concepto de gastos de administración. (…) De acuerdo con el anterior balance, procede el despacho a liquidar el convenio de apoyo financiero No. 2071068, en los siguientes términos: (…) Que el anterior convenio tiene un saldo sin ejecutar a favor FONADE de ciento treinta y siete millones dieciocho mil quinientos diecinueve pesos moneda corriente ($137.018.519), los cuales serán liberados y reintegrados al convenio 027 del 2004, suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial hoy Ministerio de Vivienda,

moneda corriente ($137.018.519), los cuales serán liberados y reintegrados al convenio 027 del 2004, suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio - MVCT, y el Fondo Financiera de Proyectos de Desarrollo - FONADE.

En tal virtud, una vez analizado el cumplimiento del contenido obligacional establecido en el convenio No. 2071068, y determinado el incumplimiento contractual en cabeza del Municipio de Pied ras, acorde con lo solicitado por la parte demandante, es procedente analizar la viabilidad de condenar al pago de la cláusula penal. (…) Así las cosas, por virtud de la libertad contractual las partes de un contrato para asegurar el cumplimiento efectivo de las obligaciones pueden pactar excepcionalmente estipulaciones que conlleven al cumplimiento de las mismas, para lo cual pueden pactar clausula penal, como una forma de tasar anticipadamente los perjuicios.

Ahora bien, en relación con esta facultad en contratos estatales, vale indicar que a voces del parágrafo 1 el artículo 14 de la Ley 80 de 1993: “…En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales,RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2013-01065-02 (01524-2018)

MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y OTROS

8

o de cooperación, ayuda o asistencia, en los interadministrativos; en los

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y OTROS

8

o de cooperación, ayuda o asistencia, en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 20 de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo d e actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales".

En este orden de ideas, de la lectura de la norma anterior resulta evidente que tratándose de convenios interadministrativos no es posible aplicar las cláusulas excepcionales de derecho privado, pues si bien se está frente a un acuerdo de voluntades, también lo es que, su naturaleza jurídica difiere de aquellas que regulan el contrato estatal.

En esa medida habrá de tenerse en cuenta que, existen diferencias fundamentales entre uno y otro de tal suerte que, en la formación del convenio intervienen dos o más entidades estatales que trabajan conjuntamente para alcanzar un objetivo común, de ahí que, al no existir utilidad o remuneración a favor de una parte, es lógico pensar que, no procede la estipulación de indemnizaciones o compensaciones para el contratante incumplido.

Así las cosas, analizando el presente asu nto desde la perspectiva de la naturaleza jurídica del convenio interadministrativo considera el despacho que, la cláusula Decimo segunda del convenio de apoyo

contratante incumplido.

Así las cosas, analizando el presente asu nto desde la perspectiva de la naturaleza jurídica del convenio interadministrativo considera el despacho que, la cláusula Decimo segunda del convenio de apoyo financiero No. 2071068, que establece a cargo de los municipios, en caso de incumplimiento de la s obligaciones adquiridas una pena equivalente al 10% del valor de aporte del Ministerio es ineficaz, razón por la cual no hay lugar a su imposición.

En consideración a lo anterior, el A Quo resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: DECLÁRESE que el MUNICIPIO DE PIEDRAS en su condición de ejecutor incumplió el convenio de apoyo financiero No. 2071068 suscrito entre el MINISTERIO DE AMBIENTE VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL-MAVDT, EL FONDO FINACIERO DE PROYECTOS -FONADE y LOS MUNICIPIOS DE ALVARADO Y PIEDRAS el 27 de junio de 2007.

SEGUNDO LIQUIDAR judicialmente el CONVENIO DE APOYO FINANCIERO NO 2071068 suscrito entre el MINISTERIO DE AMBIENTE VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL – MAVDT, EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS - FONADE y LOS MUNICIPIOS DE ALVARADO Y PIEDR AS, en los términos dispuesto en la parte considerativa de esta decisión.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena que FONADE libere y reintegre al convenio 027 del 2004, suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territor ial hoy Ministerio de Vivienda,

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena que FONADE libere y reintegre al convenio 027 del 2004, suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territor ial hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio - MVCT, y el Fondo Financiero de Proyec tos de Desarrollo-FONADE, el valor de Ciento treinta y siete millones dieciocho mil quinientos d iecinueve pesos moneda corriente ($137 ’018.519) que corresponde al sa ldo sin ejecutar, conforme se ind icó en la parte considerativa de la presente decisión.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2013-01065-02 (01524-2018)

MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y OTROS

9

(…)”.

RECURSOS DE APELACIÓN

FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE (Fls. 445 a 449 Cdno. Ppal. Tomo II)

Inconforme con la anterior decisión, l a apoderada judicial de FONADE, presentó recurso de apelación, indicando que, el contrato, en cuanto expresión de la autonomía de la voluntad, se r ige por el principio lex contractus pacta sunt servanda, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual. Los contratos válidamente celebrados son ley para las

expresión de la autonomía de la voluntad, se r ige por el principio lex contractus pacta sunt servanda, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual. Los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y solo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales.

En concordancia con la norma anterior, adujo que el artículo 1603 ibidem, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial.

En tal sentido, solicitó la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, por la su