TA TOL - 73001-33-33-006-2014-00657-01 (2016-01308)-(30-01-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA lbagué, treinta (30) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Magistrado Ponente: Ref. Expediente:

Numero Interno: Medio de Control:

Demandante: Demandado:

JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO 73001-33-33-006-2014-00657-01

1308/2016

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FELIX CASTRO VASQUEZ CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Procede la Sala a pronunciarse con relación a la solicitud CORRECCIÓN de la providencia de segunda instancia fechada el 17 de febrero de 2017 proferida por esta Corporación dentro del medio de control de la referencia; de no ser posible dicha aclaración, solicita declarar la ilegalidad de la sentencia. - La solicitud de corrección de la sentencia. Mediante escrito radicado a fls. 269 a 271, la vocera judicial de la parte accionada solicitó se corrija la sentencia proferida el 17 de febrero de 2017, aduciendo que la misma es violatoria del principio de congruencia de la sentencia, ya que las pretensiones de la demanda se dirigieron únicamente a obtener el incremento del 20%, según el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, para que se tenga como base de liquidación el inciso 2° y no el 1° en la liquidación de la asignación de retiro del demandante, agregando que tanto en el acta y audio de la audiencia inicial realizada el 4 de mayo de 2016 así quedó la fijación del litigio y en consecuencia la sentencia de primera instancia. Aseveró que con la providencia de segunda instancia se afectó la congruencia

realizada el 4 de mayo de 2016 así quedó la fijación del litigio y en consecuencia la sentencia de primera instancia. Aseveró que con la providencia de segunda instancia se afectó la congruencia externa de la sentencia, pues no solamente decidió sobre el petitum de la demanda (el incremento del 20%) sino que también estudio y decidió sobre otro problema jurídico que excede lo pretendido en este proceso por el actor, condenando a la demandada a "reliquidar la asignación de retiro del accionante", advirtiendo que sobre éste último aspecto este Tribunal tuvo la oportunidad de pronunciarse favorablemente a las pretensiones del actor mediante sentencia del 23 de septiembre de 2016, rad. 73001-33-33-751-2014-00034-01, con Numero Interno 2471/2015.

Se considera: El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo remite en los aspectos que no regula, al Código General del Proceso, en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones.' En esta perspectiva, el artículo 285 del Código General del Proceso señala que "la sentencia no es revocable, ni reformable por el juez que la pronunció", lo cual significa que una vez proferida sólo a través de los recursos pertinentes y siempre ante un funcionario superior es que puede lograrse su modificación o revocatoria total, regla que marca de manera clara los alcances de la aclaración, corrección o adición de las providencias judiciales.

En relación con la corrección por errores aritméticos y otros, el artículo 286 del C.G. del P. enseña: 1 Art, 306 CPACA.7300 1-33-3S-0OG-20 I 1-00657-01 (Interno: I:EIS /20 I Al

del P. enseña: 1 Art, 306 CPACA.7300 1-33-3S-0OG-20 I 1-00657-01 (Interno: I:EIS /20 I Al FELIX CASTRO VASOLIEZ Vs CR EMIL Initnna 2 de 1S "Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético puede ser corregida por el juez que la dictó en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto. Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará por aviso. Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella." En cuanto al alcance de la aclaración, corrección y adición de la sentencia, el Consejo de Estado', ha precisado que se traduce en la posibilidad de dar claridad sobre aspectos contenidos en la parte motiva, y que de una u otra forma se reflejan en la resolutiva. Destaca que son instrumentos que no sirven de excusa para que las partes o el juez, reabran el debate probatorio o jurídico propio de la providencia que es objeto de aclaración, corrección o adición. Según la Corte Constitucional3, "el error aritmético es aquel que surge de un cálculo meramente aritmético cuando la operación ha sido erróneamente realizada. En consecuencia, su corrección debe contraerse a efectuar adecuadamente la operación aritmética erróneamente realizada, sin llegar a modificar o alterar los factores o elementos que la componen. En otras palabras, la facultad para corregir o alterar los factores o elementos cometidos en una providencia judicial (art. 286

operación aritmética erróneamente realizada, sin llegar a modificar o alterar los factores o elementos que la componen. En otras palabras, la facultad para corregir o alterar los factores o elementos cometidos en una providencia judicial (art. 286

C. G. P.), no constituye un expediente para que el juez pueda modificar otros aspectos fácticos o jurídicos que, finalmente, impliquen un cambio del contenido jurídico sustancial de la decisión".

Tratándose de este tipo de errores también es posible la corrección según el artículo 286, pero con la diferencia fundamental de que puede obtenerse en cualquier tiempo, o sea, que no interesa en absoluto que la providencia esté o no ejecutoriada. Se puede hacer mediante auto, de oficio por el juez o a petición de parte. La corrección, como antes se advirtió, debe versar sobre un cálculo aritmético mal efectuado, como cuando se dice que se condena al pago de la suma de diez mil pesos diarios durante 20 días, y se establece como suma total la de 400 mil pesos. con lo cual salta a la vista el error de multiplicación. De otra parte, resulta de especial interés el inciso final del artículo 286 ibídem, al permitir la corrección, de manera idéntica como se explicó para los errores aritméticos, respecto de otra clase de fallas, o sea "los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella", disposición que señala una vía clara y sencilla para enmiendas en casos como los referidos, respecto de los cuales la Corte Constitucional, reiterando interpretación de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que "los errores de omisión a los cuales hacía referencia el artículo 310 del C.P.C.,

enmiendas en casos como los referidos, respecto de los cuales la Corte Constitucional, reiterando interpretación de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que "los errores de omisión a los cuales hacía referencia el artículo 310 del C.P.C., hoy 286 del C.G.P., son exclusivamente yerros meramente formales, por razón de la ausencia de alguna palabra o de alteración en el orden de éstas, y no de la omisión de puntos que quedaron pendientes de decisión". 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P: Enrique Gil Botero, sentencia del 30 de enero de 2013] Radicado: 1995-00389. 3 Sentencia T-875 de julio 11 de 2000, Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. La Corle Suprema de Justicia citada en esta sentencia advierte que: "La corrección es un remedio que toca exclusivamente con el error aritmético cometido por el tallador, como cuando se equivoca en los resultados de una operación numérica. Es, pues, una cuestión que tiene que ver eminentemente con números. Sobre el particular, la Corte ha enunciado, con bastante claridad, lo que debe entenderse por "error puramente aritmético". Al efecto ha dicho: 'el error r numérico al que se refiere la ley es el que resulta de la operación aritmética que se haya practicado, sin variar o alterar los elementos numéricos de que se ha compuesto o que han servido para practicarla; es decir, que sin alterar los elementos numéricos el resultado sea otro diferente, 'habrá error numérico en la suma

de 5, formada por los sumandos 2, 3 y.4". Entiende pues la Sala que tal error aritmético deriva de un simple lapsus calami, esto es, del error cometido al correr la pluma, y como tal fácilmente corregible porque solamente se ha alterado el resultado sin alterar los elementos de donde surge la operación".7:1001-3:1-33 )1i-2011-00657-01 (Intern): 1:10S/2000

FELIX CASTRO VASOUEZ V. CREN111.

Pá{rina 3 de is Finalmente, en lo atinente a la "adición"de las providencias judiciales, el artículo 287 del C.G.P., admite esa posibilidad cuando quiera que la sentencia "omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento". Por consiguiente, la "adición" es pertinente tanto en las sentencias como en los autos, de ahí que procede su análisis cuando de sentencias se trata, cuando la misma dejó de resolver pretensiones de la demanda inicial, o de la reconvención si la hubo, o demandas acumuladas o no como, por ejemplo, la condena en costas. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la "adición" no puede ser motivo para violar la regla de inmutabilidad de la sentencia por el mismo juez que la dictó, y es por eso que so pretexto de "adicionar" no es posible introducir ninguna modificación a lo ya definido, pues se trata es de agregar, de pronunciarse sobre pretensiones no estimadas pero no de reformar las ya consideradas; en suma de proveer adicionalmente pero sin tocar lo ya resuelto. Al estudiar la providencia objeto de corrección dictada el 17 de febrero de 2017,

estimadas pero no de reformar las ya consideradas; en suma de proveer adicionalmente pero sin tocar lo ya resuelto. Al estudiar la providencia objeto de corrección dictada el 17 de febrero de 2017, encuentra la Sala que evidentemente la parte resolutiva de la sentencia no corresponde en derecho a lo solicitado por la parte actora, es decir, no es coherente con el objeto de la Lifis. Igualmente, consultado el Sistema Informático Siglo XXI, se puede apreciar que efectivamente esta Corporación conoció en sede de apelación de otro proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor FELIX CASTRO VASQUEZ contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, el cual fue finiquitado en los términos de la sentencia del 23 de septiembre de 2016. Para facilitar el estudio de las pretensiones formuladas en uno y otro proceso, así como las decisiones adoptadas dentro de los mismos, la Sala se permite realizar la correspondiente transcripción, así: Rad. 73001-33-33-751-2014-00034-01 (Numero Interno 2471/2015). Rad. 73001-33-33-006-2014-000657-01 (Interno 1308/2016). Pretensiones Sentencia de 2 a instancia Pretensiones Sentencia de 2 a instancia "PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo No 201350607 de fecha 11 de PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 22 de julio de 2015 por el Juzgado Primero Declarar la nulidad del Acto Administrativo No. 2013-48342 de fecha 03

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 22 de julio de 2015 por el Juzgado Primero Declarar la nulidad del Acto Administrativo No. 2013-48342 de fecha 03 de septiembre de 2013

REVOCANSE los ordenamientos primero y segundo de la sentencia apelada proferida el 20 septiembre de 2013, mediante la cual la CAJA Administrativo Oral de Descongestión del mediante el cual, la CAJA DE RETIRO DE de junio de 2016 por el Juzgado Sexto DE RETIRO DE LAS Circuito de lbagué, de LAS FUERZAS Administrativo del FUERZAS MILITARES conformidad con lo MILITARES negó las Circuito de lbagué. En negó las peticiones expuesto en la parte peticiones solicitadas por su lugar se dispone: solicitadas por mi mandante. motiva de esta providencia. mi poderdante.

SEGUNDA: Como SEGUNDO: DECLARESE PRIMERO: anulase el consecuencia de la la nulidad del acto acto administrativo anterior declaración en administrativo contenido contenido en el oficio calidad de en el oficio No 2013No. 2013-48342 de restablecimiento del 50607 de fecha 11 de fecha 03 de septiembre derecho se condene a la Caja de Retiro de las septiembre de 2013, mediante el cual se negó CAJA DE RETIRO DE de 2013 proferido por la

derecho se condene a la Caja de Retiro de las septiembre de 2013, mediante el cual se negó CAJA DE RETIRO DE de 2013 proferido por la Fuerzas Militares a la reliquidación de la LAS FUERZAS liquidar la asignación de retiro de mi poderdante asignación de retiro del accionante, pretendida MILITARES. de conformidad con lo mediante derecho de Como consecuencia SEGUNDO: A título de establecido en el artículo petición incoado el día de la anterior restablecimiento del 16 del Decreto 4433 de 28 de agosto de 2013, declaración, en calidad derecho CONDENESE, 31 de diciembre de según lo expuesto en la de restablecimiento del a la Caja de Retiro de2004, es decir el 70% de la asignación básica más el 38,5% de la prima de antigüedad.

TERCERO: Que se reajuste la asignación de retiro año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en el literal anterior.

CUARTO: Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre el reajuste solicitado y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de reconocimiento de la asignación en adelante hasta la fecha en que se reconoció el derecho precitado, de conformidad con lo establecido en el articulo 187 del C.A.C.A.

reconocimiento de la asignación en adelante hasta la fecha en que se reconoció el derecho precitado, de conformidad con lo establecido en el articulo 187 del C.A.C.A.

QUINTO: Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes mencionados en los numerales anteriores, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en el articulo 192 y 195 del C.P.A.C.A ( Sentencia c -188-99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999) ( parte motiva de esta providencia.

TERCERO: A titulo de restablecimiento del derecho, CONDENESE — a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reliquidar la asignación de retiro del accionante en las condiciones señaladas en la parte motiva de esta providencia, es decir, aplicando el 70% únicamente al salario y al resultado arrojado por este se le adicionará el 38,5% de la prima de antigüedad.

CUARTO: Declárese probada la excepción de prescripción de mesadas causadas a favor de la parte accionante, anteriores al 28 de agosto de 2009, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. ( )" derecho se condene a la

CAJA DE RETIRO DE

LAS FUERZAS

parte accionante, anteriores al 28 de agosto de 2009, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. ( )" derecho se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar la asignación de retiro de mi poderdante tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el articulo 4 de la Ley 131 de 1985 y en el inciso segundo del articulo primero del decreto 1794 del 14 de Septiembre de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario). Que se reajuste de la asignación de retiro, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en el literal anterior. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre los reajustes solicitados y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de reconocimiento de la asignación en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado, de conformidad a lo establecido en el articulo 187 del CPACA. Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes mencionados en los numerales anteriores, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos

provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes mencionados en los numerales anteriores, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en el articulo192 y 195 del CPACA (Sentencia C188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999). las Fuerzas Militares a reliquidar la asignación de retiro del accionante en las condiciones señaladas en la parte motiva de esta providencia, es decir, aplicando el 70% únicamente al salario y al resultado arrojado por este se le adicione el 38.5% de la prima de antigüedad. Las diferencias resultantes serán canceladas en favor del accionante a partir del 15 de agosto 2009 debidamente indexados.

TERCERO: Declarase parcialmente probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas entre el 29 de diciembre de 2007 y el 14 de agosto de 2009.

CUARTO: CONFIRMASE en lo demás la sentencia impugnada. 7300 I -33-33-006-,20 I 1-00WI 7-0 I (Interno: 1308 /20 I ; FELIX CASTRO VASOUEZ VS CR EMIL q• Como fundamentos fácticos de las pretensiones formuladas en cada uno de los anteriores procesos, el accionante expuso los siguientes:

FELIX CASTRO VASOUEZ VS CR EMIL q• Como fundamentos fácticos de las pretensiones formuladas en cada uno de los anteriores procesos, el accionante expuso los siguientes: En el Radicado: 73001-33-33-751-2014-00034-01, Número Interno 2471/201E:7300 I-433-33-00H-20 I 1-110657-01 (Interno I :308/2(, 16) FELIX CASTRO VASOUEZ Vs (RENT'', P)iuina 5 de 18 Que mediante resolución No 3648 de 28 de diciembre de 2007 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro del accionante. Que la entidad accionada viene liquidando la asignación de retiro del accionante de manera equivocada, toda vez que para el efecto aplica el 70% a la asignación básica y al 38.5% de la prima de antigüedad. En el Radicado 73001-33-33-006-2014-00657-01, Número Interno 1308/2016 manifestó: Que prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional como soldado regular, y una vez terminado el periodo reglamentario de conformidad con la Ley 131 de 1985 fue incorporado como soldado voluntario, y a su vez a partir del 01 de noviembre de 2013 fue promovido como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro de la fuerza. Que durante el tiempo que permaneció como soldado voluntario percibió una asignación mensual igual a un salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario, el cual fue cancelado hasta el 31 de octubre de 2003. Que a partir del 10 de noviembre de 2003, fecha en que el actor obtuvo el status

asignación mensual igual a un salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario, el cual fue cancelado hasta el 31 de octubre de 2003. Que a partir del 10 de noviembre de 2003, fecha en que el actor obtuvo el status de soldado profesional, ante una interpretación equivocada del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, el Comando del Ejército Nacional le disminuyó la asignación básica al accionante de un salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario, a un salario mínimo incrementado en un 40%. Previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la demandada mediante Resolución No. 3648 del 28 de diciembre de 2007 reconoció asignación de retiro al soldado profesional aquí accionante. La liquidación de la mesada tiene como base de liquidación el salario mínimo más el 40%, desconociendo con ello lo establecido en el inciso 2 del artículo 10 del Decreto 1794 de 2000 que indica que por tener la condición de soldado voluntario al 31 de diciembre de 2000, la asignación básica es el salario mínimo más el 60%. Que el 15 de agosto de 2013, el actor radicó derecho de petición ante a Caja de Retiro de las FF.MM. solicitando que en la liquidación de su asignación de retiro se tomara como base de liquidación el salario mínimo incrementado en un 60% del mismo, cuya solicitud fue desestimada con oficio 2013-48342 del 03 de septiembre de 2013. Precisado lo anterior, estima este Colectivo la imposibilidad legal de acceder a la petición de corrección de la presente sentencia, pues efectivamente, tal como lo pone de presente la apoderada de la parte accionada, la providencia materia de corrección

Precisado lo anterior, estima este Colectivo la imposibilidad legal de acceder a la petición de corrección de la presente sentencia, pues efectivamente, tal como lo pone de presente la apoderada de la parte accionada, la providencia materia de corrección decidió pretensiones que no fueron formulas en este cartulario y omitió en cambio pronunciarse sobre las que fueron peticionadas por el demandante y que fueron materia de debate judicial, pues, no obstante anuló el Acto Administrativo contenido en el oficio No. 2013-48342 de fecha 03 de septiembre de 2013 proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, condenó empero a la demandada a "reliquidar la asignación de retiro del accionante, aplicando el 70% únicamente al salario y al resultado arrojado por este se le adicione el 38.5% de la prima de antigüedad, disponiendo igualmente el pago de las diferencias resultantes a favor del accionante a partir del 15 de agosto 2009", desconociendo que lo peticionado en la nueva demanda se circunscribió exclusivamente a que se invalidara el citado acto administrativo, y a la consiguiente reliquidación de la asignación de retiro del accionante, tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el artículo 4 de la Ley 131 de 1985 y en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, esto es, el salario mínimo incrementado73001-33-33-006-20 Il.-006S7-01 (interno: 1:tOn R201 ;)

FELIX CASTRO VAS()UEZ Vs ENII: P1[1, 1111 11 ult• 8

FELIX CASTRO VAS()UEZ Vs ENII: P1[1, 1111 11 ult• 8 en un 60% del mismo salario, y el reajuste de la asignación de retiro, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada. En las condiciones anteriores, no es posible "corregí?' la sentencia en los térrr inos demandados por la apoderada de la parte accionada, porque la corrección, como antes se advirtió, debe versar sobre un cálculo aritmético mal efectuado, y en el 1;as) sub examen dicho yerro aritmético no existe. Tampoco es posible "adiciona?' la sentencia para efectuar pronunciamiento en relación con las pretensiones a que alude el presente medio de control, porque si bien la adición implica "resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto da pronunciamiento", dicha "adición" no puede ser motivo para violar la regla de inmutabilidad de la sentencia por el mismo juez que la dictó, y es por eso que SO pretexto de "adicionar" no es posible introducir ninguna modificación a lo ye definido, pues se trata es de agregar, de pronunciarse sobre pretensiones n estimadas, pero no de reformar las ya consideradas; en suma de proveer adicionalmente pero sin tocar lo ya resuelto. No obstante la imposibilidad jurídica puesta de presente para corregir o adicionar la sentencia, en aras de procurar dar solución al tema debatido que sea respetuoso del ordenamiento jurídico, y que atienda a los postulados y principios de Constitucior ales

sentencia, en aras de procurar dar solución al tema debatido que sea respetuoso del ordenamiento jurídico, y que atienda a los postulados y principios de Constitucior ales y a los deberes de la administración de justicia, la Sala estima pertinente cI2 r prelación al derecho fundamental al debido proceso, criterio jurisprudencial expuesto, entre otras sentencias, en la proferida por la Sección Segunda, Subsección "A' del Consejo de Estado, el 26 de octubre de 2006, Radicación número: 25000-23-25-0001999-06034-01(4109-04), con ponencia del Consejero Dr. Jaime Moreno García, en la que la Alta Corporación, al revisar por vía de apelación la sentencia del 13 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Arauca, dentro del proceso promovido por RAFAEL SUÁREZ PINEDA, contra la Caja Nacional de Previsión Social, donde se ventiló una controversia relacionada con el reconocimiento de una pensión de vejez, y en la cual el Tribunal reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 199l, y el órgano de cierre reconoció en cambio la pensión de vejez, aduciendo que aunque tal prestación no fue solicitada en la vía gubernativa ni en sede judicial, pues pidió la sustitutiva y no la principal, resulta forzoso aplicar en este caso la doctrina constitucional que enseña que cuando el fallador advierte que se ha violentado un derecho fundamental debe entrar a reconocerlo, en desarrollo del mandato contenida en el artículo 228 de la Carta. (Sentencia C-197 de 7 de abril de 1999).

constitucional que enseña que cuando el fallador advierte que se ha violentado un derecho fundamental debe entrar a reconocerlo, en desarrollo del mandato contenida en el artículo 228 de la Carta. (Sentencia C-197 de 7 de abril de 1999). En la anterior perspectiva, la precitada sentencia discurrió en los siguientes términos "Precisamente en torno' al tema de la aplicación del criterio contenido en el artículo 230 de la Carta, esta Subsección, en reciente fallo (13 de julio de 206.), con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, radicación número: 73001-23-31-000-2002-00720-01(5116-05), actor Lucrecia Pinzón Neira, sostuvo frente a la indexación de sumas adeudadas a los coasociados por la propia administración lo siguiente: "La equidad para remediar injusticias, cuando existe omisión legislativa pata solucionar el caso concreto. La aplicación de la equidad constituye uno de los temas complejos de 19 jurisprudencia, pues a nadie escapa que una decisión judicial basada solamente en el principio de la equidad y alejada del texto legal, llevaría a Ur subjetivismo judicial que no puede tener cabida en un Estado de Derecho, como quiera que un juez sin el freno legal, está en riesgo de fallar de acuerdo con sus tendencias ideológicas.7300 I d-3:3-0(16-2M 1-006ii7-01 (Interno: dOs/20 In) FELIX CASTRO VASOLIEZ Vs CLIENT I I, Páeiim 7 de 18 Sin embargo, puede ocurrir que el juez se encuentre en presencia de una situación completamente nueva, por no haber contemplado el legislador un

FELIX CASTRO VASOLIEZ Vs CLIENT I I, Páeiim 7 de 18

Sin embargo, puede ocurrir que el juez se encuentre en presencia de una situación completamente nueva, por no haber contemplado el legislador un caso especial y en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Es en este punto donde la equidad es remedia', en tanto busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión, dadas las particularidades de la situación objeto de examen. La equidad se encamina a evitar la arbitrariedad y la injusticia, que se pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal. (- No hay duda entonces que tiene aplicación el principio "pro operatio" a que alude el artículo 230 Superior, que consagra la equidad como un criterio del que se auxilia el sentenciador para fundar su decisión. Como se evidencia de lo anterior, atrás quedó el paradigma positivista que se traduce en el planteamiento de Montesquieu, que asigna al juez un lugar estrechamente subordinado, predicando que los juicios no deben ser más que "un texto preciso de la ley" y que los jueces "no son sino la boca que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza de la ley ni el rigor de ella". Hoy está claro que la juris-dictio no podría limitarse a la legis-dictio; la legalidad se articula con los derechos de los ciudadanos, pues el imperio de la ley a la que se somete el juez, según el artículo 230 Superior, es en la Constitución misma imperio de la ley y del derecho, como quiera que el concepto básico constitucional que finca toda la

los ciudadanos, pues el imperio de la ley a la que se somete el juez, según el artículo 230 Superior, es en la Constitución misma imperio de la ley y del derecho, como quiera que el concepto básico constitucional que finca toda la parte programática del mismo ordenamiento, es el Estado Social de Derecho y no simplemente el Estado de Derecho. El fin de la Constitución es implantar el derecho mediante la justicia, la libertad, la igualdad y el pluralismo político y por ello proclama valores superiores del ordenamiento jurídico; luego dentro de la dialéctica constitucional caben no sólo las leyes formales, sino todos los valores constitucionales y los principios. No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez. En esa medida, al invocar las razones de equidad y de justicia como sustento, lo que se hace es dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución". Las consideraciones tenidas en cuentas en el fallo trascrito son aplicables al caso examinado, en la medida que admitir que la pensión por vejez sólo se reconoce a quienes al momento de cumplir los 65 años de edad estén vinculados al servicio, es una interpretación literal que produce a todas luces un efecto injusto, violatorio del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, opuesta a los mandatos constitucionales de protección a la tercera edad y de aplicación favorable de las disposiciones legales en materia laboral, dadas las particularidad que envuelve el caso.

opuesta a los mandatos constitucionales de protección a la tercera edad y de aplicación favorable de las disposiciones legales en materia laboral, dadas las particularidad que envuelve el caso.

2. La vinculación laboral al momento de cumplir 65 años de edad es un hecho fortuito que no depende de la voluntad del empleado.

4. Avance jurisprudencial.7001-33-33-006-2011-006f ,7-01 (Inturno: IUM/uO IÑ

FELIX CASTRO VASOLEZ CH EMIL Páuitur dr 18

El asunto sometido a co