TA TOL - 73001-33-33-006-2015-00413-01 (2017-00799)-(02-02-2018)

2.03

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOL1MA Magistrada Ponente: MARÍA PATRICIA VALENCIA RODFÜGUEZ 'bague, dos (2) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO'

Demandante: ALBA ROSA FRANCO

' Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-006-2015-00413-01

No. interno: 00799/2017

Asunto: APELACIÓN SENTENCIA SENTENCIA Teniendo en cuenta que la Sala mayoritaria' disintió del proyecto de fallo presentado por el magistrado José Aleth ,Ruiz Castro, se avoca el conocimiento del presente asunto y se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 2 de junio 20171, contra la sentencia de primera instancia del 31 de mayo de 20172, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de lbagué, la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES El día 30 de septiembre de 2015' el apoderado judicial de la señora Alba Rosa Franco' interpuso demanda' en ejercicio dél medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra dé la Nación - Ministerio de Educación Nacional

El día 30 de septiembre de 2015' el apoderado judicial de la señora Alba Rosa Franco' interpuso demanda' en ejercicio dél medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra dé la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciónes Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, con el fin de obtener un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: 1.1. PRETENSIONES' Que se declare la existencia del acto administrativo ficto o presunto negativo en relaciónt con las peticiones radicadas el 2 y 10 de febrero-de 2015, en la S dependencias de la Nación Ministerio de Educación Nacional • - Fondo Nacional de Prestaciones . Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima -• Secretaria de Educación, en las cuales se solicitó el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados por la demandante. Que se declare la nulidad del anterior acto administrativo ficto o presunto. 1 Folios 176 a 183 del cuaderno principal. 2 Folios 161 a 167 del cuaderno principal. 3 Folio 1 del cuadei"no principal. 4 Folios 13 a 19 del cuaderno principal. 5 Folio 13 del cuaderno pilncipál.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-33-33-006-2015-00413-01

Número Interno: 00799/2017

Sentencia de segunda instancia Que se reconozca y declare el pago a la demandante de los factores salariales devengados, como lo son la prima de navidad, la prima de alimentos y la prima de vacaciones, que no fueron reconocidos corno factor salarial.

Sentencia de segunda instancia Que se reconozca y declare el pago a la demandante de los factores salariales devengados, como lo son la prima de navidad, la prima de alimentos y la prima de vacaciones, que no fueron reconocidos corno factor salarial. Que se declare la señora Franco tiene derecho a que la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, le reajusten la pensión mensual de jubilación con inclusión de todos los factores salariales, como la prima de navidad, la prima de alimentos y la prima de vacaciones dejados de liquidar .al. momento de adquirir su estatus pensional. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a -título de restablecimiento del derecho, se condene a las entidades demandadas al reajuste la pensión mensual de jubilaciónde la Señora Alba Franco con la inclusión de todos y cada unb de los factores salariales, tales como la prima de navidad, la prima de alimentos y la prima de vacaciones, además de aquellos que resulten demostrados dentro del proceso, con efectos 'retroactivos desde el momento en que la docente adquirió su estatus pensional, es decir, el 16 de septiembre de 2006. Que se ordene el reconocimiento y pago los . ajustes de valor a. que haya lugar. Con motivo de la .disminución del poder adquisitivo de conformidad con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Que se ordene el pago de intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la Sentencia hasta cuanto sea pagada integralmente la condena de acuerdo al artículo 195 de la ley 1437 de 2011, Que la parte demandada sea condenada en costas.

Que se ordene el pago de intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la Sentencia hasta cuanto sea pagada integralmente la condena de acuerdo al artículo 195 de la ley 1437 de 2011, Que la parte demandada sea condenada en costas. El anterior petitum fue cimentado en la narración realizada en el libelo introductorio de los siguientes: 1.11. HECHOS' La señora Alba Rosa Franco se encuentra actualmente laborando al servicio del Departamento del Tolima. Mediante Resolución 368 del 9 de, abril de 2006, la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales ¿el Magisterio Y Departamento del Tolima reconoció y ordeno el pago de una pensión de jubilación a favor de lá docente sin incluir la totalidad de los factores salariales. La parte' actora solicitó por medio de derechos de petición radicados el 2 y 10 de febrero de 2015, el reajuste de su pensión de jubilación, ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del -Magisterio y el Departamento del Tolima - Secretaria de Educación, por cuanto no se tuvieron en cuenta todos factores salariales al momento de liquidar el monto pensional. 6 Folios 13 a 14 del cuaderno principal., .2P4

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-33-33-006-2015-00413-01

Número Interno: 00799/2017

Sentencia de segunda instancia Las entidades peticionadas no dieron respuesta a las solicitudes presentadas con el propósito de efectuar el reajuste pensional.

1.111. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN'

Sentencia de segunda instancia Las entidades peticionadas no dieron respuesta a las solicitudes presentadas con el propósito de efectuar el reajuste pensional. 1.111. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN' Se señalan como normas violadas el preámbulo y los artículos 2, 5, 6, 13; 29, 48, 53 y 90 de la Constitución Nacional; los artículos 180, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Ley 33 de 1985; la Ley 62 de 1985; el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la Ley 115 de 1994; la' Ley 812 dé 2003; y el Acto Legislativo 01 de 2005. Se deduce de lo manifestado por el apoderado, 'que el concepto de violación lo basa en la infracción a las normas en que debía fundarse el acto administrativo, por cuanto, según \el accionante, se desconócieron los factores salariales, correspondientes a La prima de navidad, la prima de alimentos y la prima de vacaciones, al momento de liquidar su mesada pensiona"; lo cual, además, va en contravía de los postulados de la igualdad material, primacía de la realidad sobre laS formalidades y favoralidad en materia laboral. Para el apoderado del accionante, es claro qu ' e le asiste derecho a la reliquiclación pensiona( con inclusión de todos los factores salariales que constituyen salario en su último año de servicios, COMO quiera que la jurisprudencia de las altas cortes ha sido explicita en reconocer que la liquidación del monto pensional deberá hacerse con base én todo lo devengado por el trabajador como contraprestación directa

salario en su último año de servicios, COMO quiera que la jurisprudencia de las altas cortes ha sido explicita en reconocer que la liquidación del monto pensional deberá hacerse con base én todo lo devengado por el trabajador como contraprestación directa de su labor o servicio prestado, sin que este condicionado a la denominación restringida -o uso común del Vocablo salario. 1.IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA , NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTER10 8

El día 12 de febrero de 2016, la apoderada judicial de la entidad dio contestación a la demuda oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones. En 'cuanto a los hechos manifestó que era cierto que la demandante labora como docente oficial, confOrme a los donímentos allegados en la demanda; no obstante, señalo que no era cierto que el acto administrativo de reconocimiento pensional fuera ilegal, ya que fue expedido siguiendo los lineamientos de la Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989, el Decreto 1158 de 1998, la Ley 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003, normas según las cuales no hay reconocimiento de los factores salariales reclamados. Como argumentos de defensa planteó que, conforme lo consagrado en el parágrafo del artículol de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, una prestación se causa cuando se han cumplido los requisitos para sú exigibilidad, lo que no se configura para el caso en cuestión, razón por la cual a la demandante no le asiste derecho en relación a la normatividad que invoca.

una prestación se causa cuando se han cumplido los requisitos para sú exigibilidad, lo que no se configura para el caso en cuestión, razón por la cual a la demandante no le asiste derecho en relación a la normatividad que invoca. 7 Folios 14 a 18 del cuaderno principal. a Folios 48 a 57 del cuaderno principal.4

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001 -33-33-006-201 5-0041 3-01

Número Interno: 00799/2017 _Sentencia de segunda instancia Para el efecto citó jurisprudencia del Consejo de Estado y dé la Corte Constitucional, en especial la sentencia C-230 de 2015 de esta última corte, que establece que el ingr,eso base de cotización no es objeto de transición, razón por la Cual debe aplicarse lo preceptuaclo en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 'Finalmente propuso las excepciones de inexistencia del derecho a reclamar por parte del demandante, buena fe, prescripción de diferencias de las mensualidades causadas con tres años de Interioridad a la fecha de radicación de la demanda, inexistencia de vulneración de principios • legales, falta de legitimidad en la causa por pasiva y la innominada o genérica.. .

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 9

A sU vez, el 18 de febrero de 2016, la entidad territorial vinculada por pasiva contesto la demanda de la causa oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones propuestas por la parte actora por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Igualmente, aduce que el Departamento del Tolima esta librado d'e toda responsabilidad que se le pueda endilgar en el pago de prestaciones sociales del personal

propuestas por la parte actora por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Igualmente, aduce que el Departamento del Tolima esta librado d'e toda responsabilidad que se le pueda endilgar en el pago de prestaciones sociales del personal docente, en la medida que la entidad territorial actúa bajo facultades delegadas de la Nación - Ministerio de 'Educación en el proyecto de acto administrativo de reconocimiento y págo de prestaciones sociales del magisterio. Así, al estar conditionado el acto administrativo a la aprobación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien en realidad manifiesta su voluntad y tiene la liberalidad de crear modificar y extinguir una situación jurídica en realidad recae en el Fondo. Añade su apoderada, que de resultar favorable los pedimentos, éstos solo podrán ser cumplidos con exclusividad por la Fiduprevisora S.A. con autorización de Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como lo determina la ley con el establecimiento de un patrimonio autónomo para el pago de prestaciones sociales a los docentes. El Departamento propuso como excepciones las denominadas improcedencia dé la reliquidación de la pensión de jubilación con recursos del Departamento del Tolima; cobro dé lo no debido frente al Departamento del Tolima; prescripción y la excepción genérica.

II. SENTENCIA APELADA' El día 31 de mayo de 2017, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de lbagué, dictó sentencia, a través de la cual, entre otras cosas, declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; declaró la existencia del acto administrativo ficto o presunto surgido por la falta de respuesta a las peticiones

excepción de prescripción propuesta por la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; declaró la existencia del acto administrativo ficto o presunto surgido por la falta de respuesta a las peticiones radicadas por la demandante los días 2 y 10 de febrero de 2015; declaró nulidad del acto administrativo presunto o ficto negativo; y en consecuencia, accedióseliquidación de la 9 Folios 65 a 72 del cuaderno principal. 10 Folios 161 a 167 del cuaderno principal._205 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: - 73001-33-33-006-2015-00413-01

Número Interno: 00799/2017

Sentencia de segunda instancia pensión de la señora Alba Rosa Franco, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Para tornar su decisión el a quo consideró que la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes nacionalizados que fueren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial; concluyendo que al caso en cuestión le 'era aplicable la,Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985. Así mismo, expresó que los factores erolistados en dichas normas debían ser entendidos corno enunciativos, por lo cual era dable incluir otros factores salariales devengados por el trabajador dui -ante el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Finalmente, el juzgador de instancia basó su decisión luego de un análisis

devengados por el trabajador dui -ante el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Finalmente, el juzgador de instancia basó su decisión luego de un análisis detenido de la situación fáctica de la demandante, en la cual al momento dé establecer el ingreso base de liquidación' de su pensión de jubilación no se'tuvieron en cuenta las dqceavás partes de la prima de navidad y prima de vacacipnes, devengadas por la accionante en el año inmediatamente anterior a adquirir su Status pensional, ordenando su reliquidación. ,

III. APELACIÓN" Inconforme con la decisión, la apoderada judicial de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso en forma oportuna. el recurso de apelación, el dial de junio de 2017,,solicitando revocar la sentencia y que en su lugar se nieguen Las pretensiones de la parte actora.

Inicialmente, precisa que el acto administrativo demandado se ajulta a derecho, ya que la prestación fue reconocida siguiendo los lineamientos de la Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989, el Decreto 1158 de 1998, la Ley 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003, normas según las cuales no hay lugar al reconocimiento de los factores salariales reclamados, pues dichas nbrmas establecer que solo pueden incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar los aportes a pensión. Así mismo, fundamenta su recurso en apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, arguyendo que la tesis planteada da una mejor interpretación al ordenamiento - uríclicay a "los valores constitucionales, además de brindar una mejor

Así mismo, fundamenta su recurso en apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, arguyendo que la tesis planteada da una mejor interpretación al ordenamiento - uríclicay a "los valores constitucionales, además de brindar una mejor protección a la estabilidad financiera y viabilidad económica al sistema pensional. Para la recurrente, el precedente constitucional es claro en señalar que el régimen de transición establecido en el parágrafo segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, solamente cobija las prerrogativas de edad de jubilación, tiempo de servicios, y monto pensiona', sin embargo; no da el mismo tratamiento de transición a lo referente al ingreso base de liquidación, por lo que el establecimiento dé este apartado deberá hacerse de conformidad 'con lo preceptuado en normas posteriores. 11 Folios 176,6 183 del cuaderno principal.6

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-33-33-006-2015-00413-01Número Interno: 00799(2017

Sentencia de segunda instancia De otra parte, argumenta que en casos como el estudiado no puede reliquidarse, la pensión demandada con factores salariales que tienen origen en, disposiciones administrativas y no legislativas, ya que estarían al margen de la constitución: Así mismo, se esboza que la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios modificaron el concepto deaportes para el personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, en el sentido de incluir como base de cotización para las pensiones la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo, por lo c:ual en aplicación de lo anterior, todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia

de Prestaciones del Magisterio, en el sentido de incluir como base de cotización para las pensiones la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo, por lo c:ual en aplicación de lo anterior, todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 3752 de 2603, se liquidan únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de los aportes por dicho concepto, también le serán incluidos como base deliquidación de su pensión. También argumentó que el acto administrativo fue expedido por el ente territorial y que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio es una cuenta especial de la • Nación, • sin personería jurídica y cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, sin que exista una obligación legal de reconocimiento de la prestación ,en los términos' de la. demanda. TRÁMITE PROCESAL A través de auto del 5 de septiembre .de 2017', se admitió - el recurso • de apelación promovido. Mediante proveído del 27 de septiernbre cle.2017 13 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. El magistrado José Aleth Ruiz Castro profirió auto del 15 de diciembre de 201714 , a través del cual dispuso la entrega del proceso a la actual magistrada ponente, para elaborar una nueva ponencia que recogiera el criterio mayoritario. Rituado el proceso' c:on Las formalidades normativas, pertinentes, procede esta

a través del cual dispuso la entrega del proceso a la actual magistrada ponente, para elaborar una nueva ponencia que recogiera el criterio mayoritario. Rituado el proceso' c:on Las formalidades normativas, pertinentes, procede esta Sala a decidir el caso sub-examine, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Precluido el trámite procesal sinobservar irregularidades én lo actuado, se entra a proferir sentencia de 'segunda instancia, por lo Cual, pará efectos de abordar latemática en cuestión, esta Sala efectuará el análisis .de esta en el siguiente orden: i) competencia de este Tribunal, Ji) tesis abordadas en el presente asunto, iii) problema jurídico, iv) marco jurídico, v) hechos probados y vi) análisis de la Sala. .12 Folio 196 del cuaderno principal. 13 Folio 199 del cuaderno principal. 14 Folio 202 del cuaderno principal.20c 7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-33-33-006-2015-00413-01

Número Interno: 00799/2017

Sentencia de segunda instancia De cara a lo anterior, en primer lugar es pertinente manifestar que este Tribunal es competente para resolver el recurso de alzada de conformidad con lo señalado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem; el cual, conforme a lo señalado por el Consejo de Estado15, será revisado en los puntos alegados por la parte apelante; teniendo en cuenta que este constituye el parámetro de estudio del ad quem, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la

lo señalado por el Consejo de Estado15, será revisado en los puntos alegados por la parte apelante; teniendo en cuenta que este constituye el parámetro de estudio del ad quem, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia come el principio dispositivo, es decir que las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del despacho que conoce del mismo. Como tesis planteadas tenemos que el a quo ziccedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la demandante se encontraba cobijada por la Ley 31 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, por lo cual era dable reajustar. la mesada pensional en una cuantía del 75% de todos los factores salariales devengados 'idurante su último año de servicio, siendo necesario incluir, además de la asignación básica, la prima de vacaciones y la prima de navidad, los cuales no habían tenidos en cuenta por la administración al momento de reliquidar la pensión. Por su parte, él apoderado de la Nación Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales. del Magisterio sostiene que debe revocarse la sentencia y negarse la totalidad de las pretensiones de la demanda, como quiera que no hay lugar a la reliquidación pensional con los factores salariales reclamados, ¡Pues la Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989, el Decreto 1158 de 1998, la Ley_ 312 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003 establecen que solo pueden incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar los aportes a pensión. Igualmente señaló que la entidad la cual representa

3752 de 2003 establecen que solo pueden incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar los aportes a pensión. Igualmente señaló que la entidad la cual representa no tiene la obligación legal de reconocer la prestación, ya que es el entelerritorial el que expide el acto administrativo demandado. Previo a entrar en estudio de fondo del presente asunto, se' hace necesario referirse a (a, manifestación hecha por el apócierado de la Nación 7 Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que indica que la entidad no tiene la obligación legal de reconocer la pensión toda vez que el acto administrativo demandado es expedido por el ente territorial. Argumento que no es de recibo por la Sala mayoritaria, teniendo en cuenta que, de manera reiterada, ha señalado nuestro órgano de cierre que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sóciales a sus afiliados, esto es, de los docentes, que al estar adscrita al Ministerio de Educación, es el Ministro de esta cartera en quien radica la representación judicial. Es cierto que el secretario de educación dell ente territorial certificado es quien suscribe el acto administrativo demandado, que , de conformidad 'con lo previsto por el 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Sala Plena. C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 9 de febrero de 2012. 'Radicación n írnero: 500012331000199706093 01 (21.060).E,

Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 9 de febrero de 2012. 'Radicación n írnero: 500012331000199706093 01 (21.060).E, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73601-33-33-006-2015-00413-01

Número Interno: 00799/2017

Sentencia de segunda instancia artículo 180 de la 'Ley 115 de 1994, actúa en representación. del citado fondo y no a nombre de la entidad territorial, facultad que le es ratificada en el -articuló 56 Ke la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005: que en ninguno de sus apartes están Modificando el sentido. de la Ley 115 de 1994, pues simplemente se limitan a expresar la forma en que él secretario de educación de la respectiva entidad territorial debe .proceder (bando se le solicita el reconocimiento y pago de. una prestación que está a cargo . del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior, resulta tan evidente que incluso el acto administrativo de reconocimiento pensional es expedido a nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como se puede notar en su enCabezado. Aclarado lo anterior el problern o jurídico que esta Sala se dispone a resolver se concreta en determinar si la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% - del promedio de todos los factores salariales devengadosdurante el último año anterior al estatus pensiona'. Marco jurídico En primer lugar, la Sala mayoritaria debe advertir que con fundamento en . lo dispuesto por el artículo 7 del Código General del Proceso, se aparta de la línea

durante el último año anterior al estatus pensiona'. Marco jurídico En primer lugar, la Sala mayoritaria debe advertir que con fundamento en . lo dispuesto por el artículo 7 del Código General del Proceso, se aparta de la línea jurisprudencia( establecida por 'el Consejo de Estado, en lo relacionado cón cuales son los factores salariales que se deben incluir para rehquidar la .pensión de. un docente. Para tal efecto se desarrollarán los supuestos jurídicos que se, exponen a-continuación.. -1. Se comenzará por explicar, a la luz de la jurisprudencia constitucional, los eventos en que un operador judicial puede, válidamente, separarse de la jurisprudencia de una alta corte. Seguidamente se expondrá, también con fundamento en la jurisprudencia, el derrotero a seguir en caso de que exista divergencia en la jurisprudencia de clos altas cortes. Acto seguido se analizarán las normas sobre régimen pensional de los docentes. Posteriormente se expondrá la línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la aplicación de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, específicamente en lo relacionado a los factores-salariales a tener en cuenta para el reajuste de pensiones de jubilación. Finalmente, se analizará la posición jurisprudencia( de la Corte Constitucional en la materia. .

1. De la aplicación del. precedente vertical y la posibilidad de que los. jueces se separen del mismo.204

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Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-33-33-006-2015-00413-01

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Sentencia de segunda instancia

se separen del mismo.204 9

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-33-33-006-2015-00413-01

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Sentencia de segunda instancia La Corte Constitucional en séntencia C-355 de 200816 precisó que el respeto por el precedente jurisprudencial ya sea vertical u horizontal, apunta a dar una' mayor coherencia al 'sistema jurídico,- garantizando de esta forma el principio de igualdad entre los ciudadanos, brindando con ello seguridad 'jurídica par-a las transacciones económicas y además, asegura la vigencia de los derechos fundamentales y el carácter normativo de la constitución. También explicó, en sentencia C-836 de 200117, que una decisión que so pretexto de la autonomía judicial deje dé lado, de • rnáhera caprichosa la jurisprudencia, desconoce y omite el cumplimiento de los deberes constitucionales; continúa, señalando ,que el sistema judicial está estructurado de manera jerárquica, el cual se vería desdibujado si se acepta que, en aras de la autonomía judicial, se abandone la interpretación jurisprudendial de una alta corte. No obstante; como la misma corte reconoce en la sentencia C-836 de 200118, que la sumisión a la jurisprudencia vertical no es. absoluta y pueden existir eventos en los que el juez inferior se puede apartar, para lo cual se exige una carga argumentativa suficiente que explique las razones de la separación, \tal corno se indica en el numeral 20 de esa sentencia. Así mismo, en el numeral 18 de la misma, la Corte reconoce que puede haber

suficiente que explique las razones de la separación, \tal corno se indica en el numeral 20 de esa sentencia. Así mismo, en el numeral 18 de la misma, la Corte reconoce que puede haber situaciones en los que se dé cambio de jurisprudencia por parte de jueces. de inferior. jerarquía al órgano de cierre de la respectiva jurisdicción. Ello, puede suceder en dos eventos a saber: i) Un cambio en la legislación, lógicamente motiva un cambio en la jurisprudencia:. y II) Un cambio de la situación social, política o económica puede llevar a que las ponderaciones de la alta corte no resulten acordes para responder a las exigencias sociales. En la sentencia T-934 de 200919, la Corte explicó que para que un juez inferior se aparte del precedente vertical establecido por el órg,ano de cierre de su 'jurisdicción debe: i) Hacer referencia al precede'nte del cual se aparta; II) Resumir su esencia y razón de ser; .y in) Manifestar que se aparta én forma voluntaria, incluyendo las razones que sirven de sustento a su decisión. . 16 Cort Constitucional. Sala Plena. Mi'.: Dr. Humberto Antonio Siena Porto. Sentencia C-355 del 16 de abril de 2008. Referencia: expedientes D-6943 y D-6946. 17 Corte Constitucional. Sala Plena. Mi'.: Dr. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-836 del 9 de 2001.

Referencia: expediente D-3374. 18 Cone Constitucional. Sala Plena. Mi'.