TA TOL - 73001-33-33-006-2019-00048-01-(02-12-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

Sala de Oralidad

Magistrado Ponente: Luis Eduardo Collazos Olaya

Ibagué, dos (02) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-33-33-006-2019-00048-01

Demandante: Luis Rafael Espinosa Sánchez

Apoderado: Jaime Cáceres Medina

Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones Apoderado: Rafael Eduardo Gutiérrez Muñoz Tema: Reliquidación pensional (ordenanza 057)

ASUNTO

Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Departamento del Tolima, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué el 19 de enero de 2021, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El señor Luis Rafael Espinosa Sánchez1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, a fin de que se acojan las súplicas que en los apartados siguientes se precisan.

1.1.1. Pretensiones

Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 724 del 6 de mayo de 2009, por medio de la cual se negó el reajuste de la pensión de

los apartados siguientes se precisan.

1.1.1. Pretensiones

Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 724 del 6 de mayo de 2009, por medio de la cual se negó el reajuste de la pensión de jubilación reconocida a través de la Resolución 267 del 14 de septiembre de 1971.

Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 0083 del 4 de junio de 2009, mediante la c ual se desató desfavorablemente recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior.

Como consecuencia de la s declaraciones antes referidas , a título de restablecimiento del derecho, solicita el reajuste de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios, tales como: sobresueldo, primas de navidad, vacaciones y alimentación , auxilio de transporte y demás contraprestaciones percibidas.

También, reclama el pago del retroactivo que se caus e sobre las diferencias que resulten de las mesadas pensionales debidamente indexado, así como el de intereses, costas y agencias en derecho. Igualmente, requiere que los descuentos que se efectúen para aportes al sistema de seguridad social se afecten de prescripción trienal.

Por último, pide que se dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en los términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

1 Por intermedio de apoderado.2

1.1.2. Hechos

En relación con las pretensiones de la demanda, se dejaron anotadas las siguientes circunstancias fácticas:

El señor Luis Rafael Espinosa Sánchez nació el 10 de septiembre de 1929.

1.1.2. Hechos

En relación con las pretensiones de la demanda, se dejaron anotadas las siguientes circunstancias fácticas:

El señor Luis Rafael Espinosa Sánchez nació el 10 de septiembre de 1929.

Trabajó como docente del sector oficial de forma continua e ininterrumpida entre el 1 de febrero de 1951 y el 19 de enero de 1991.

Por medio de la Resolución 267 de 1971, la Caja de Previsión Social del Tolima le reconoció pensión de jubilación . Prestación reajustada por retiro definitivo del servicio a través de la Resolución 0013 del 10 de enero de 1996.

El 27 de febrero de 2009, pidió ante el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones el reajuste de la prestación en comento teniendo en cuenta la inclusión de todos los factores percibidos durante el último año de servicios , tales como: sobresueldo , auxilio de transporte y primas de navidad , vacaciones y alimentación.

A través de las Resoluciones 0724 del 6 de mayo de 2009 y 0083 del 4 de junio de igual año, la entidad demandada negó la referida solicitud.

1.1.3. Concepto de violación

Relaciona como normas violadas las siguientes:

• Constitución Política, artículos 23, 29, 53, 85, 150, 209 y 289. - Ley 33 de 1985, artículo 1, párrafo 2. - Ley 62 de 1985. - Decreto 3135 de 1968. - Ley 6 de 1946. - Decreto 1045 de 1978, artículo 45.

• Ley 33 de 1985, artículo 1, párrafo 2. - Ley 62 de 1985. - Decreto 3135 de 1968. - Ley 6 de 1946. - Decreto 1045 de 1978, artículo 45. - Decreto 3752 de 2003. - Decreto 1919 de 2002.

Aduce que los actos administrativos acusados omitieron el deber legal de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida a la aquí demandante con el régimen pensional anterior al de la Ley 33 de 1985.

1.2. Contestación de la demanda

La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que la revisión de la prestación no es procedente por nulidad de la norma que sirvió de base para su reconocimiento (Ordenanza 057 de 1966). Como argumento s de defensa propuso la s excepciones de imposibilidad legal para acceder a lo pretendido por parte del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima; y, prescripción.

1.3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 19 de enero de 2021, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió:

“PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de prescripción de las mesadas adeudadas con anterioridad al 6 de febrero de 2016, en los términos referidos en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad de las Resoluciones 724 del 06 de mayo y 0083 del 4 de junio de 2009, mediante las cuales se negó la reliquidación de

referidos en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad de las Resoluciones 724 del 06 de mayo y 0083 del 4 de junio de 2009, mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor LUIS RAFAEL ESPINOSA SÁNCHEZ con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.3

TECERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES a reliquidar la pensión de jubilación del señor LUIS RAFAEL ESPINOSA SÁNCHEZ con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, es decir con la inclusión además del sueldo y el sobresueldo, de las doceavas (1/12) partes de las primas de vacaciones y navidad devengadas del 14 de enero de 2020 al 14 de enero de 2003 y efectiva desde el 06 de febrero de 2016, en virtud del fenómeno de la prescripción, sumas éstas que deberán ser actualizadas, con funda mento en los índices de inflación certificados por el DANE teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la providencia.

Igualmente, en cuanto a los aportes a seguridad social correspondientes a los mencionados factores, éstos deberán ser d escontados debidamente indexados al momento de dar cumplimiento al presente fallo, en caso de que no la hayan sido anteriormente.

CUARTO: Las sumas que resulten de la liquidación antes referidas se pagarán

mencionados factores, éstos deberán ser d escontados debidamente indexados al momento de dar cumplimiento al presente fallo, en caso de que no la hayan sido anteriormente.

CUARTO: Las sumas que resulten de la liquidación antes referidas se pagarán a favor de la señora ROSALIA QUIMBAYO LAMPREA, a quien la demandada le reconoció la pensión de sobrevivientes del docente fallecido.

QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

SEXTO: CONDÉNESE en costas a la parte accionada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, para lo cual se fijan en la suma equivalente al 4% de lo pedido.

SÉPTIMO: Para efectos de la notificación de la presente sentencia, se ordena que por Secretaría se realice conforme al artículo 203 del C.P.A.C.A.

OCTAVO: Efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento y expídanse copias con destino y a costa de las partes, con las precisiones del artículo 114 del C.G.P. las que serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando.

(…)” (Negrillas y resaltados originales del texto)”

La decisión en comento tiene como sustento que el señor LUIS RAFAEL ESPINOSA SÁNCHEZ cumplió con los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que proceda la reliquidación de la pensión, pese a que el fundamento de la misma haya sido la Ordenanza 057 de 1966, como quiera que es la única pensión ordinaria a

SÁNCHEZ cumplió con los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que proceda la reliquidación de la pensión, pese a que el fundamento de la misma haya sido la Ordenanza 057 de 1966, como quiera que es la única pensión ordinaria a ella reconocida, por lo que en virtud al principio de favorabilidad, debe liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por estar cobijada por el régimen de transición de que trata la Ley 33 de 1985.

1.4. El recurso de apelación

La demandada por intermedio de apoderado formuló recurso de apelación contra la decisión anterior, argumentando:

“Reitera la suscrita lo mencionado en los alegatos de conclusión presentados en primera instancia en donde señalo que, se debe proferir fallo absolutorio (…), ya que dentro del proceso que nos ocupa, no se ha negado o vulnerado derecho alguno al accionante, teniendo en cuenta que el acto administrativo resolución 724 del 06 de mayo de 2009, acusado, expedido por el Fondo Territorial de pensiones del Departamento del Tolima, le fue negada la reliquidación de la pensión de jubilación en debida forma.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, al accionante le fue reconocida la pensión conforme la ordenanza 057 de 1996, la cual se reconoció a maestros del sector4

oficial, y aquellos que habiendo laborado en el sector privado, por cinco años, igualmente lo hicieron par a el magisterio por otros quince años. Ordenanza esta que fue expedida por una aparente competencia legal, por parte de la Asamblea departamental del Tolima deducida equivocadamente del numeral

igualmente lo hicieron par a el magisterio por otros quince años. Ordenanza esta que fue expedida por una aparente competencia legal, por parte de la Asamblea departamental del Tolima deducida equivocadamente del numeral noveno del artículo 97 de la ley 4 de 1913, pues dicha compete ncia solo se radicaba en el congreso de la república.

Dicho acto fue declarado nulo en sus artículos 25, 26 y 27 mediante sentencia proferida el 13 de diciembre de 1990 por el tribunal administrativo del Tolima.

De esta manera, no puede reconocerse prest aciones sociales adicionales o diferentes sobre un acto que fue declarado nulo.

Sumado a lo anterior, y conforme se indica en la ley 33 de 1985, en consonancia con el artículo 48 constitucional, solo son factores salariales, sobre los cuales se haya reali zado el aporte o cotización, los cuales podrán incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

Lo anterior, no solamente sostenido por el Consejo de Estado, como garantía de sostenibilidad del sistema, finanzas del mismo y sin p oner en riesgo el derecho irrenunciable a la pensión de todas las personas del territorio nacional, en donde se debe acatar por parte del estado los principios de universalidad y eficiencia.

Así mismo, independientemente que el accionante solo tenga reconocida esta pensión, no la convierto por ello en pensión ordinaria, como tampoco, puede incluírsele factores salariales adicionales o diferentes a los tenidos en cuenta por el fondo para la liquidación de dicha pensión, acto administrativo que además de estar acorde a la ley, respeta los derechos del pensionado.

incluírsele factores salariales adicionales o diferentes a los tenidos en cuenta por el fondo para la liquidación de dicha pensión, acto administrativo que además de estar acorde a la ley, respeta los derechos del pensionado.

Adicional a lo anterior, solicito al despacho se reconsidere la condena en costas en contra de mi representada, pues si bien existe fallo condenatorio, negaron parcialmente las solicitudes del deman dante, por solicitud y excepciones de la entidad, en ejercicio de su derecho de defensa, accediendo a la prescripción solicitada.

(...) (sic)”

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

Las partes no intervinieron en esta etapa procesal.

El Ministerio Público se abstuvo de emitir el correspondiente concepto.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Saneamiento

No se observa causal que invalide la actuación hasta ahora surtida.

2.2. Competencia

Le asiste competencia al Tribunal, para resolver el recurso de apelación interpuesto, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Asimismo, esta Sala se ceñirá a lo preceptuado en el artículo 328 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.5

2.3. Procedibilidad del recurso de apelación

Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables

previstos por la ley.5

2.3. Procedibilidad del recurso de apelación

Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso.

2.4. Problema jurídico a resolver en segunda instancia

De acuerdo a lo expuesto en el recurso de alzada, esta Sala se ocupará de determinar:

• ¿Cuál es el régimen pensional aplicable a la situación jurídica de l demandante?

• ¿Si en la base de la liquidación pensional deben incluirse todos los factores devengados o solamente aquellos previstos en la ley y que sean afectados con cotización?

También, analizará si es viable la condena en costas en contra de la parte vencida.

2.4.1. Tesis de la Sala

Se confirmará la decisión recurrida en razón a que las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar . El Consejo de Estado en sentencia del 18 de febrero de 20102 aceptó que las pensiones reconocidas bajo el amparo de la Ordenanza 057 de 1966 podían ser reajustadas, pero conforme a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación. Así, en razón a que e l régimen pensional vigente para la época de adquisición del status pensional del aquí demandante, era el previsto en la Ley 6 a de 1945 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 , como quiera que al momento de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es,

la Ley 6 a de 1945 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 , como quiera que al momento de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es, 13 de febrero de 1985, ya había adquirido su derecho pensional, pues, cumplió 20 años de servicio el 1 de febrero de 1971, siendo este el único requisito exigido para el otorgamiento de la prestación conforme a la Ordenanza 057 de 1966. Según lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978 , los factores de liquidación pensional son: “a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comi sión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto -ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; i) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decr eto 3130 de 1968.” ; ahora, conforme a lo acreditado en el sumario, el valor último de la prestación, por reliquidación, se estableció con base en el promedio del sueldo y sobresueldo, pese

conforme a lo acreditado en el sumario, el valor último de la prestación, por reliquidación, se estableció con base en el promedio del sueldo y sobresueldo, pese a que el accionante también recibió prima de navidad y auxilios de transporte y alimentación, enlistados como factores de liquidación de acuerdo a lo reglado en el Decreto 1045 de 1978, luego, están dados los presupuestos legales para el reajuste pensional en los términos ordenados en primera instancia. La condena en cost as también resulta procedente como quiera que la parte demandante debió promover un proceso judicial , incurriendo en el gasto de pagar defensa técnica, en aras de obtener el reconocimiento de un derecho subjetivo amparado en el ordenamiento jurídico, denegado en sede administrativa por la demandada.

2.5. Análisis de la Sala

2.5.1. Pruebas relevantes aportadas al proceso

2 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve.6

Para la Sala, merece plena credibilidad la documental aportada, en la medida en que fue arrimada al proceso oportunamente por las partes y en ningún momento fue desconocida o tachada, razón por la cual se itera, tiene pleno valor probatorio. De acuerdo al referido sustento documental, este Juez Plural encuentra probados los siguientes fundamentos fácticos relevantes para el proceso:

2.5.1.1. El señor Luis Rafael Espinosa Sánchez nació el 10 de septiembre de 19293.

2.5.1.2. Prestó sus servicios como docente en el Departamento del Tolima, entre el

2.5.1.1. El señor Luis Rafael Espinosa Sánchez nació el 10 de septiembre de 19293.

2.5.1.2. Prestó sus servicios como docente en el Departamento del Tolima, entre el 1 de febrero de 1951 y el 20 de enero de 19914.

2.5.1.3. Mediante la Resolución 267 del 14 de septiembre de 1971 , la Caja de Previsión Social del Tolima le reconoció pensión de jubilación, bajo los presupuestos de la Ordenanza 075 de 1966, efectiva a partir del 27 de febrero de 19885.

2.5.1.4. Los factores sometidos a liquidación para estab lecer el monto de la prestación fueron el sueldo, la prima de navidad y el auxilio de transporte6.

2.5.1.5. A través de la Resolución 0013 del 10 de enero de 1996, se reajustó el valor de la pensión en comento por retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta el 75% del promedio del sueldo y sobresueldo del último año de servicios, con efectos a partir del 20 de enero de 19917.

2.5.1.6. Con la Resolución 0724 del 6 de mayo de 2009 , la Dirección del Fondo Territorial de Pensiones del Tolima le negó una solicitud tendiente a obtener el reajuste de la mesada pensional por inclusión de la totalidad de factores devengados durante el último año de servicios 8, decisión confirmada en apelación mediante la Resolución 0083 del 4 de junio del mismo año, emanada del gobernador del Departamento del Tolima9.

2.5.1.7. Según certificado de salarios emitido por el Fondo Educativo Regional del

apelación mediante la Resolución 0083 del 4 de junio del mismo año, emanada del gobernador del Departamento del Tolima9.

2.5.1.7. Según certificado de salarios emitido por el Fondo Educativo Regional del Tolima, el señor Luis Rafael Espinoza Sánchez el último año de servicios devengó sueldo, sobresueldo, auxilio de transporte , prima de navidad y prima de alimentación10.

2.5.2. Marco normativo

El Consejo de Estado11, ha indicado que, según la Constitución Política de 1886, la regulación de prestaciones sociales para los empleados públicos, era facultad exclusiva del Congreso de la República o del presidente en uso de facultades extraordinarias.

Es así, como la Ordenanza 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima, no podí a señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento del derecho pensional, pues, dicha Corporación no tenía facultades derivadas de la Constitución ni de la Ley 4ª de 1913, para regular prestaciones sociales.

Por las anteri ores razones esta Corporación el 13 de diciembre de 1990, declaró nula la Ordenanza 057 de 1966, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado, en la que indicó:

3 Según se desprende de la fotocopia de su cédula de ciudadanía obrante en la carpe ta juzgado – subcarpeta 02CuadernoPrincipal – archivo CuadernoPrincipal – página 37. 4 Información obtenida del certificado laboral que reposa en la carpeta juzgado – subcarpeta 02CuadernoPrincipal – archivo

02CuadernoPrincipal – archivo CuadernoPrincipal – página 37. 4 Información obtenida del certificado laboral que reposa en la carpeta juzgado – subcarpeta 02CuadernoPrincipal – archivo CuadernoPrincipal – páginas 27 al 32, en concordancia con los actos de reconocimiento y reliquidación pensional que obra en la misma ubicación del expediente electrónico en las páginas 6 al 7 y del 9 al 12. 5 Carpeta juzgado – subcarpeta 02CuadernoPrincipal – archivo CuadernoPrincip al – páginas 6 al 7. 6 Ibídem. 7 Carpeta juzgado – subcarpeta 02CuadernoPrincipal – archivo CuadernoPrincipal – páginas 9 al 12. 8 Carpeta juzgado – subcarpeta 02CuadernoPrincipal – archivo CuadernoPrincipal – páginas 13 al 16. 9 Carpeta juzgado – subcarpeta 02CuadernoPrincipal – archivo CuadernoPrincipal – páginas 23 al 26. 10 Carpeta juzgado – subcarpeta 02CuadernoPrincipal – archivo CuadernoPrincipal – páginas 33 al 35. 11 Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección “B” M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia del 7 de junio de

2007. No. de Referencia: 730012331000200003669 01.7

“Ahora bien, estudiando la Sala con más detenimiento la cuestión planteada, surge que cuando la Asamblea del Tolima, el 30 de noviembre de 1966, produjo los artículos 25, 26 y 27 de la Ordenanza 57, en los cuales se establecieron las condiciones para que los maestros del departamento aludido tuvieran derecho a pensión de jubilación, lo hizo en ejercicio de una facultad

produjo los artículos 25, 26 y 27 de la Ordenanza 57, en los cuales se establecieron las condiciones para que los maestros del departamento aludido tuvieran derecho a pensión de jubilación, lo hizo en ejercicio de una facultad aparentemente válida, al tenor del art. 97, numeral 4 de la ley 4 de 1913. Sin embargo, ya para ese entonces el artículo 62 de la original Constitución de 1886 reservaba al legislador lo atinente a las pensiones de jubilación; en otras palabras, la reforma constitucional de 1968, no hizo otra cosa que reafirmar, de una manera más clara y precisa dicha atribución para la ley, o sea el Congreso o al presidente de la república extraordinariamente, de lo que se deduce que, constitu cionalmente hablando, la Asamblea del Tolima jamás tuvo la facultad de la que hizo uso...”12

De acuerdo a lo anterior y con relación a las pensiones que fueron reconocidas con base en la Ordenanza 057 de 1966, nuestro máximo órgano de cierre, en sentencia del 7 del de junio de 2007, dentro del expediente No. 7300123310002000036690113, determinó:

“(…) si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar. Como ya se indicó, a las asambleas departamentales no les correspondía regular las materias relativas a las prestaciones de los empleados al servicio de los departa mentos ni de sus entidades descentralizadas. Por este aspecto las pretensiones de la demanda no podrían prosperar. La demanda en el presente caso fue presentada el 30 de

empleados al servicio de los departa mentos ni de sus entidades descentralizadas. Por este aspecto las pretensiones de la demanda no podrían prosperar. La demanda en el presente caso fue presentada el 30 de noviembre de 2000, luego de la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 57 de 1966 (…)”

En ese mismo pronunciamiento se señaló que las pensiones de jubilación reconocidas a los servidores públicos con fundamento en normas de carácter territorial, mantienen su vigencia de acuerdo a lo previsto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos:

“(…) De las situaciones jurídicas consolidadas. Sobre este aspecto jurídico en particular, debe decir la Sala que el inciso 6 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 no legalizó los actos que crearon prestaciones extralegales para los servidores públicos sino que, se limitó a respetar las situaciones de carácter individual consolidadas.

De otra parte, el artículo 146 de la ley 100 de 1993 dispuso que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a dicha ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados continuarían vigentes.

Sobre este artículo precisó la Corte Constitucional que las únicas situaciones que merecían ser respetadas eran las definidas con anterioridad a la fecha de vigencia de la ley pues ellas no podían ser desconocidas por norma posterior; agregó, que frente a quienes no habían consolidado el derecho existía nada

que merecían ser respetadas eran las definidas con anterioridad a la fecha de vigencia de la ley pues ellas no podían ser desconocidas por norma posterior; agregó, que frente a quienes no habían consolidado el derecho existía nada más que una expectativa que podía ser legítimamente variada por el legislador. (…)”

Así pues, teniendo en cuenta que estamos ante un derecho preexistente que no puede ser desc onocido, y que fue otorgado bajo la vigencia de una normatividad que ulteriormente fue declarada nula, se podría pensar que no es posible acceder

12 Sentencia del 29 de noviembre de 1993. Mag. Ponente Álvaro Lecompte Luna. 13 Demandante: Daniel Molano Rengifo. Demandado: Departamento del Tolima. Mag. Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado.8

a la solicitud de reliquidación pensional deprecada con fundamento en un precepto que fue retirado del mundo j urídico; no obstante, atendiendo los últimos pronunciamientos en sede de tutela emitidos por el Consejo de Estado, como el de fecha del 1° de febrero de 2018, según el cual, entre las disposiciones adoptadas por esa corporación, se debe acoger a aquella qu e resulte más beneficiosa y favorable para el trabajador, procede el reajuste de tal prestación, conforme a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, consejero ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 18 de febrero de 2010, indicó:

“La actora fue pensionada al cumplir el requisito "tiempo de servicio" que la

Subsección B, consejero ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 18 de febrero de 2010, indicó:

“La actora fue pensionada al cumplir el requisito "tiempo de servicio" que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero está sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.”

“Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria es la Ley 62 de 1985, (...)”

“En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalme nte fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello; por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los

especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello; por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos.”

En este punto es necesario hacer alusión a que el Consejo de Estado 14, luego de analizar el régimen pensional de los docentes del sector oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes y de después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijó las siguientes reglas de unificación jurisprudencial:

“a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistad os en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de