TA TOL - 73001-33-33-007-2014-00151-01-(19-08-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

SALA DE ORALIDAD

M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA

Ibagué, diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-33-33-007-2014-00151-01

Demandante: Diego Fernando Serrano Romero

Apoderado: Carlos Arturo Vásquez Sánchez

Demandado: Municipio de Valle de San Juan

Apoderado: Herminzul Rodríguez Salgado (principal) – Héctor Yesid Ramírez Hernández (sustituto) Tema: Insubsistencia de libre nombramiento y remoción

ASUNTO

Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo proferido el 30 de agosto de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El señor Diego Fernando Serrano Romero ,1 instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Municipio de Valle de San Juan, Tolima, para que se acojan las súplicas que en los apartados siguientes se precisan.

1.1.1. Pretensiones:

Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 037 del 23 de julio de 2013, suscrito por el alcalde del ente accionado, que declaró insubsistente su nombramiento como almacenista general, código 215, grado 02.

julio de 2013, suscrito por el alcalde del ente accionado, que declaró insubsistente su nombramiento como almacenista general, código 215, grado 02.

Consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho , se ordene a la demandada a reintegrarlo a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba al momento de su desvinculación.

Se ordene el pago de los salarios y pr estaciones sociales dejados de percibir, correspondientes al cargo que ocupaba, desde la fecha en que fue declarad o insubsistente hasta cuando se haga efectivo su reintegro.

Que, para todos los efectos legales y prestacionales, se considere que no ha existido solución de continuidad del vínculo laboral.

1 A través de apoderado judicial.2 Se prevenga a la demandada sobre la obligación legal de dar cumplimiento al fallo en los términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

Se ordene el pago de costas y agencias en derecho, así como de intereses moratorios.

1.1.2. Hechos

Relata el actor que , por medio del Decr eto 074 del 17 de noviembre de 2012 , el alcalde de Valle de San Juan lo nombró en el cargo de Almacenista General, Código 215, Nivel P, Grado 02.

Refiere que tomó posesión del mentado cargo el 17 de noviembre de 2012.

Narra que e l 12 de julio de 2013 tuvo problemas con el Secretario General y de Gobierno del ente demandado , señor Germán Villanueva Conde, porque éste le indicó que debía recibir a su nombre un giro por tres millones de pesos ($3.000.000),

Gobierno del ente demandado , señor Germán Villanueva Conde, porque éste le indicó que debía recibir a su nombre un giro por tres millones de pesos ($3.000.000), como avance para la celebración de las fiestas de la Virgen del Carmen , con la advertencia de que si no lo hacía entonces presentara carta de renuncia.

Señala que el 16 de julio de 2013, a través de memorando número 01, el Secretario General y de Gobierno le hizo un llamado de atención por llegar tarde a trabajar.

Menciona que el mismo día present ó queja de acoso laboral ante la personería municipal contra el Secretario General y de Gobierno, refiriendo que el motivo de la persecución deviene de no haber prestado su nombre para la realización de un avance para la celebración de las festividades de la Virgen del Carmen.

Dice que en la misma fecha presentó renuncia a su cargo como almacenista, la cual no fue aceptada por el alcalde, según comunicación del 18 de julio de 2013.

Sostiene que, no obstante lo anterior, mediante el Decreto 037 del 23 de julio de 2013, suscrito por el alcalde municipal, fue declarado insubsistente en el cargo que ejercía como almacenista.

Aduce que mediante Oficio 1224 -2013, emitido por el Secretario General y de Gobierno, se le informó que debía entregar el puesto y hacer el correspondiente proceso de empalme con quien lo reemplazaría en el cargo.

1.1.3. Concepto de violación

Citó como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 90 y 209 de la Constitución Política.

1.1.3. Concepto de violación

Citó como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 90 y 209 de la Constitución Política.

No se explicó el concepto de violación por cuanto sólo se trascribi eron normas y apartes jurisprudenciales, pero de la lectura integral del escrito demandatorio se deduce que los cargos contra el acto demandado son por falta de motivación y desviación de poder.

1.2. Contestación de la demanda

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que desconoce el imperativo de las normas que regulan el retiro de los empleos de libre nombramiento y remoción.3 Formuló la excepción de prescripción.

1.3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 30 de agosto de 2018, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió:

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora a favor de la parte demandada, fijando como agencias en derecho el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

(…)”

La decisión antepuesta se sustenta en las siguientes consideraciones:

“(…) en efecto el ejercicio del cargo de almacenista que desempeñaba el actor, implicaba la administración y el manejo de bienes, dineros y/o valores de la entidad territorial, así como un grado de confianza entre este y su superior

“(…) en efecto el ejercicio del cargo de almacenista que desempeñaba el actor, implicaba la administración y el manejo de bienes, dineros y/o valores de la entidad territorial, así como un grado de confianza entre este y su superior jerárquico, lo que a su vez conlleva a co ncluir, que en efecto se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Siendo ello así (…) la declaratoria de insubsistencia del mismo no requiere de motivación alguna. (…)

Afirma el apoderado actor, que (el) acto acusado fue expedido con desviación de poder ya que las razones que tuvo el alcalde para declarar insubsistente su nombramiento se funda en el hecho de no prestarse para hacer un avance para las fiestas de la virgen del Carmen a solicitud del Secretario General del ente territorial y no cumplir con el horario de entrada a laborar en la entidad. (…)

Del acervo probatorio allegado no es posible derivar que el acto acusado haya sido proferido con desviación o abuso de poder y, contrario a ello, se observan algunas situaciones que afectaron la necesaria confianza que se tiene en esta clase de servidores, en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan así como el grado de responsabilidad que conlleva el cargo y, que es precisamente ese grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro.

En efecto la demandante sustentó la causal en dos razones fundamentales, la primera, en la negativa del actor de hacer un avance para la celebración de una festividades por lo cual presuntamente el secretario general lo recrimino y

provisión y retiro.

En efecto la demandante sustentó la causal en dos razones fundamentales, la primera, en la negativa del actor de hacer un avance para la celebración de una festividades por lo cual presuntamente el secretario general lo recrimino y le dijo que renunciara; y segundo, el llamado de atención por no cumplir con el horario de llegada a laborar; en virtud de lo anterior, se examinará la información allegada. Veamos:

El primer hecho que argumento como desviación de poder lo fundamenta en el problema que el aquí d emandante dice haber tenido el 12 de julio con el señor Secretario General del ente territorial por negarse en prestar su nombre para hacer un avance para la celebración de una fiesta religiosa, motivo por el cual dice haber sido recriminado por este servidor público.4

Entre las pruebas arribadas para acreditar este hecho se encuentran los documentos obrantes a folios 17 a 19 y 26 a 30. Lo primeros tienen relación con un escrito en el que el demandante informa al mandatario local la intención de renunciar al cargo y le narra una serie de acontecimientos sucedidos el 12 de julio con el señor Secretario General, a lo que el mandatario le contesto siguiera cumpliendo con sus funciones y desconocer de la situación, solicitándoles hiciera la denuncia formal para efectos de la investigación correspondiente. Los segundos tienen relación con el trámite de un avance autorizado por el mandatario local.

De los documentos referidos permiten establecer que el demandante tuvo la intención de renunciar al cargo por la pres unta situación que se presentó con el señor Secretario General, sin que exista otro medio probatorio que dé certeza de que tal hecho sucedió, al punto que el alcalde le solicita formalice

intención de renunciar al cargo por la pres unta situación que se presentó con el señor Secretario General, sin que exista otro medio probatorio que dé certeza de que tal hecho sucedió, al punto que el alcalde le solicita formalice la queja para que se adelantara la correspondiente investigación, desconociendo el despacho si el actor procedió a hacerlo, quedando en una simple manifestación del actor.

Igualmente, los documentos mencionados permite n establecer que el 12 de julio de 2013 el alcalde del municipio del Valle de San Juan a través de la Resolución 0126 autorizó, al señor Germán Villanueva Conde en su calidad de Secretario General para hacer un avance para la celebración de una fiesta religiosa, la cual tenía disponibilidad y registro presupuestal. De estos documentos que fueron allegados por el actor no es posible derivar que el autorizado fuera el demandante como tampoco es posible inferir su negativa a tramitar el avance, quedando en simples manifestaciones del actor.

El segundo hecho que indica que prueba la desviación del poder en el ejercicio de la facultad discrecional del alcalde, lo fundamenta en el llamado de atención de que fue objeto a través por el señor Secretario General con el memorando No 1 de fecha 16 de julio de 2013 por no cumplir con el horario de llegada a laborar, lo que consideró una persecución pues afirma que no es el único que llega tarde pero si fue el único en recibir el llamado de atención. Por lo interior el 16 de julio de 2013, con el fin de dejar un precedente en el cual le pone en conocimiento de la señora Personera Municipal el antecedente de su decisión de no hacer un avance que en su sentir considera ilegal, y que, según él le fue

el 16 de julio de 2013, con el fin de dejar un precedente en el cual le pone en conocimiento de la señora Personera Municipal el antecedente de su decisión de no hacer un avance que en su sentir considera ilegal, y que, según él le fue ordenado hacerlo; a lo que le ha el llamado de atención por no cumplir con el horario de trabajo, lo cual no niega sino que justifica por no residir en el municipio y en el hecho de que considera que repone el tiempo al salir más tarde de la jornada fijada.

De la lectura del memor ando se deduce primero que no fue la única persona que fue objeto del llamado de atención, pues también va dirigido a la se ñora Idis Norelis Duarte Barrios.

Tesorera del municipio y segundo, se les hace por sus llegadas fuera del horario establecido no un día sino durante cinco días, hecho que no solo es aceptado por el mismo demandante sino que, además, lo califico de persecución o acoso según se desprende de los escritos presentados al alcalde y a la personera y que su configuración también se encuentra ratificada con las copias de los folios del libro que se lleva como control a los funcionarios, siendo entonces, un hecho cierto que el actor no cumplía con e l horario de trabajo, lo cual da sustento al llamado de atención. Pareciera que el actor pretende dejar de lado sus deberes como servidor público, entre los5 cuales está la de cumplir con las órdenes que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de su s atribuciones, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.

adopten en ejercicio de su s atribuciones, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales. En efecto, de los propios hechos que narra el acto r en el escrito de demanda como en los documentos allegados solo hay afirmaciones hechas por el actor de donde se infiere que no solo no cumplía con sus deberes, sino que además, busca justificar su comportamiento.

El despacho no encuentra probado que el actor hubiera sido objeto de maltrato o acoso laboral, siendo la sola afirmación del demandante insuficiente para infirmar el acto administrativo demandado pues, se insiste, para que la presunción de legalidad desaparezca, es necesario que se genere una certeza incontrovertible en el juzgador sobre la actuación arbitraria del nominador, esto es, que tras la decisión discrecional de insubsistencia se esconde una desviación de poder.

El demandante tampoco probó que la persona designada como remplazo tenía calidades inferiores al señor Diego Fernando Serrano Romero y que con su nombramiento la administración no contribuyó a mejorar al servicio, al no allegar ningún elemento probatorio del cual se pudiera establecer si se produjo o no el desmejoramiento del servicio como las hojas de vida, pues tratándose de tal situación, ha señalado el Consejo de Estado que “es indispensable que en el proceso se encuentren acreditados los factores que permitan al juez hacer una aproximación objetiva a las calidades del servidor remplazado y de quien lo remplaza, en relación con las condiciones del buen servicio en el nivel directivo de la entidad respectiva, como la formación académica básica, la posgradual, las calidades personales y profesionales, la antigüedad y

quien lo remplaza, en relación con las condiciones del buen servicio en el nivel directivo de la entidad respectiva, como la formación académica básica, la posgradual, las calidades personales y profesionales, la antigüedad y experiencia, el conocimiento del sector administrativo, la confianza y la capacidad de dirección y manejo que genera en el nominador, todo lo cual debe ser sopesado y analizado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pues siempre hay un grado de subjetividad en la apreciación de tales factores en la toma de una decisión encaminada a reemplazar un servidor público por otro en un cargo, declarando insubsistente el nombramiento del primero para hacer posible el acceso al servicio del segundo.

Corolario de lo a nterior, se concluye que la presunción de legalidad del acto administrativo acusado no fue desvirtuada y que la parte demandante no tiene derecho a ser reintegrada a la entidad demandada, por lo tanto, se negarán las pretensiones de la demanda.” (sic)

1.4. El recurso de apelación

El apoderado judicial de la parte actora formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación:

1. “(…) el Municipio de Valle de San Juan no probó en el debate procesal, haber dejado la constancia de las causas que motivaron la insubsistencia del señor DIEGO FERNANDO SERRANO, en su respectiva hoja de vida, tal y como lo ordena la norma en comento (se refiere al artículo 26 del Decreto 2400 de 1968), incumpliendo el señor Alcalde con la normatividad que regula estas situaciones administrativos de los funcionarios públicos.” (sic)6

ordena la norma en comento (se refiere al artículo 26 del Decreto 2400 de 1968), incumpliendo el señor Alcalde con la normatividad que regula estas situaciones administrativos de los funcionarios públicos.” (sic)6 ii) “(…) se desconocieron o interpretaron de manera errada las pruebas aportadas al proceso que dan cuenta que su retiro del servicio se debió a una persecución por parte del señor Alcalde Municipal del Municipio de Valle de San Juan, pues en el texto de la sentencia que se impugna en este escrito, la señora Juez de primera instancia, no se refirió nunca a los puntos de debate, este es, sobre el hecho de la desviación de poder en que incurrió el señor Alcalde del Municipio demandado, al ordenar la insubsistencia de mi poderdante, es decir, en este punto mi poderdante no tuvo la oportunidad de conocer si la situación del señor Alcal de fue arbitraria o no, al no aceptar la renuncia presentada por el señor DIEGO FERNANDO SERRANO, para dos días después declararlo insubsistente, esto significa que viola del derecho de orden constitucional, del debido proceso, pues no fue vencido dentro d e las formalidades plenas de, como lo describe el artículo 29 Constitucional.” (sic)

1. “La prueba documental conlleva a la plena convicción de que, DIEGO FERNANDO SERRANO, desempeñaba sus funciones con rectitud y eficiencia, que son las condiciones esperad as de todo funcionario público, garantizando así la prestación de un adecuado servicio público, pero no sólo atendía sus responsabilidades sino que tal y como se desprende de los documentos, especialmente con el oficio 1069 de 2013, suscrito por el señor

garantizando así la prestación de un adecuado servicio público, pero no sólo atendía sus responsabilidades sino que tal y como se desprende de los documentos, especialmente con el oficio 1069 de 2013, suscrito por el señor Alcalde Municipal de Valle de San Juan, que obran en el plenario, es evidente que el servicio que prestaba era excelente, pues no acepto la renuncia y manifestó "ruego entonces se reintegre a sus labores cotidianas por el bienestar del Municipio" estas fras es del señor alcalde, dan el alcance que la actividad desplegada por el señor DIEGO FERNANDO SERRANO, era importante y estaba colaborando en forma esencial en el bienestar del ente territorial, y superaba las expectativas del buen servicio público. De esta manera se prueba que era un eficiente servidor y no se evidencian razones de servicio que ameritaran su retiro. La entidad demandada por su parte, tenía la obligación de indicar las razones de servicio que llevaron a la expedición del acto de insubsistencia y demostrar en qué sentido se proponía mejorar el servicio, sin embargo solamente se limitó a argument ar que el acto de insubsistencia fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional . En esas condiciones, demostró la parte actora que con su labor garantizaba la prestación de un buen servicio público y que con su retiro se desmejoró, mientras que la e ntidad no indicó como pretendía mejorar el servicio con la decisión de insubsistencia, siendo así, la causa de la expedición del acto demandado no estuvo basada en razones del buen servicio, sino que obedeció a una decisión arbitraria y caprichosa del nomi nador, configurándose la desviación de poder, derivada de la negativa de mi poderdante de prestar su

demandado no estuvo basada en razones del buen servicio, sino que obedeció a una decisión arbitraria y caprichosa del nomi nador, configurándose la desviación de poder, derivada de la negativa de mi poderdante de prestar su nombre para realizar un avance para la celebración del día de la virgen del Carmen, por cuanto considero que era un acto ilegal y ello derivó un malestar en el Secretario General.” (sic)

1. “De otro lado, no se entiende como el señor Alcalde en su escrito del 18 de Julio de 2013, por medio del cual no acepta la renuncia del señor DIEGO FERNANDO SERRANO, por cuanto era importante su gestión para el bienestar del Municipio, pero dos días después ya no era importante su gestión y declaró la insubsistencia del cargo, lo cual constituye un acto arbitrario, dadas las circunstancias previas al acto de insubsistencia.” (sic)

1.5. Alegatos de conclusión en segunda inst ancia y concepto del Ministerio Público7 La parte actora indicó haber probado en el proceso que el acto de insubsistencia no persiguió razones del buen servicio, sino que se estructura en una desviación de poder, “pues buscó fue un castigo (…) al no prestar su nombre para que consumara, una burla a la ley de contratación administrativa …”. (sic)

Insistió que “el acto demandado no estuvo inspirado en razones del buen servicio, sino en motivos diferentes de carácter personal y burocráticos que afectar on su eficiente prestación, es decir, razones distintas a aquellas para las cuales la ley le confirió la facultad discrecional, incurriendo de esa manera en desviación de poder,

sino en motivos diferentes de carácter personal y burocráticos que afectar on su eficiente prestación, es decir, razones distintas a aquellas para las cuales la ley le confirió la facultad discrecional, incurriendo de esa manera en desviación de poder, pues al señor alcalde lo movió una situación de venganza, ante la negativa (…) de prestarse a realizar una actividad contraria a derecho …”. (sic)

La entidad accionada reiteró que el acto acusado se ajusta al ordenamiento jurídico por cuanto no se probó la supuesta violación por desviación de poder.

El Ministerio Público conceptuó a favor de que se confirme la decisión de primera instancia, de negar las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes

consideraciones:

“La parte demandante indica que los motivos de retiro (…) fue producto de una persecución, por no haberse prestado para hacer un desembolso de recursos, para la fiesta de la Virgen del Carmen, pues no tiene sentido que el demandante presentó renuncia motivada, ésta no le fue aceptada, pero dos (2) días después es declarado insubsistente. Lo que para la parte demandante es una extrañeza y a la vez constituye indicio de persecución contra el demandante, con relación a la no aceptación de la renuncia en los términos presentada; para esta vista fiscal en relación con la renuncia la actuación del entonces alcalde estuvo ajustada a derecho y no merece ninguna censura, pues de haberse aceptado la renuncia en los términos en que fue presentada era dar por cierto unos hechos de los cuales él dice desconocer y que solamente en la renuncia el demandante se los pone de presente al señor alcalde. Con una renuncia así aceptada serían los argumentos de quien hoy

era dar por cierto unos hechos de los cuales él dice desconocer y que solamente en la renuncia el demandante se los pone de presente al señor alcalde. Con una renuncia así aceptada serían los argumentos de quien hoy cuestiona su no aceptación, para solicitar la nulidad del acto que hubiera aceptado esa renuncia.

Ahora bien, el hecho de que el demandante hubiera puesto de presente ante la Personería Municipal, las actuaciones indebidas del entonces Secretario General y de Gobierno en su contra, ello no tiene por virtualidad, otorgarle al demandante una especie de fuero que se pudiera prestar como garantía de estabilidad frente o en oposición a la libertad de remoción que la constitución y la ley le asignan al alcalde respecto a su equipo de trabajo de dirección, confianza y manejo, como lo era el empleo de Almacenista (…) que desempeñaba el demandante. Finalmente, quien expidió el acto administrativo de retiro del servicio del demandante, fue el señor alcalde municipal respecto a quien en la demanda no se presenta ningún argumento debidamente probado de que haya realizado actos de pers ecución contra el demandante. Los argumentos se refieren al entonces Secretario General y de Gobierno, persona distinta al entonces alcalde Municipal.

En los empleos de libre nombramiento y remoción, el principal requisito que tiene quien es nombrado res pecto a las otras personas que cumplen con los requisitos legales del empleo, es la confianza que tiene en él el nominador. Si para acceder al empleo, lo que prima finalmente es la confianza del nominador en el nominado, esa misma situación es suficiente m otivo para que el nominador retire del servicio al empleado de libre nombramiento y remoción.8 Lo que permite la continuidad en el empleo de un empleado de libre

en el nominado, esa misma situación es suficiente m otivo para que el nominador retire del servicio al empleado de libre nombramiento y remoción.8 Lo que permite la continuidad en el empleo de un empleado de libre nombramiento y remoción, no es el buen desempeño de sus funciones, pues ese es una obligación d e todo servidor público; la permanencia en el empleo depende del nominador, en cuanto las acciones del empleado estén de acuerdo con los propósitos administrativos y programáticos del nominador, lo que en todo caso no está obligado el nominador a expresarl o en el acto de retiro. (…)” (sic)

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Saneamiento

No se observa causal que invalide la actuación hasta ahora surtida.

2.2. Competencia

Le asiste competencia al Tribunal, para resolver el recurso de apelación interpuesto, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Asimismo, esta Sala se ceñirá a lo preceptuado en el artículo 328 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA, en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

2.3. Procedibilidad del recurso de apelación

Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso.

2.4. Problema jurídico a resolver en segunda instancia

las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso.

2.4. Problema jurídico a resolver en segunda instancia

En atención a lo expuesto, c orresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo contenido en el Decreto 037 del 23 de julio de 2013, expedido por el alcalde del Municipio de Valle de San Juan , Tolima, con el cual se declara la insubsistencia del nombramiento del señor Diego Fernando Serrano Romero, en el cargo de Almacenista, código 215, grado 02, nivel profesional.

2.5. Análisis de la Sala

2.5.1. De la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción

En el artículo 125 de la Constitución Política se dispuso que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y dentro de las excepciones de esta se incluyeron los cargos de libre nombramiento y remoción.

En desarrollo del citado artículo de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 909 de 2004 con el propósito de regular el sistema de empleo público y en el artículo 1, se identificaron los siguientes:

a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;9 c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.

Esta disposición se desarrolló con mayor detalle en el artículo 5 ibídem en el cual se enunciaron diferentes criterios para establecer un cargo como de libre nombramiento y remoción, que, en términos generales, corresponden al alto grado de confianza o a la naturaleza de funciones ( directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional).

nombramiento y remoción, que, en términos generales, corresponden al alto grado de confianza o a la naturaleza de funciones ( directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional).

La Corte Constitucional 2 estableció que bien sea por la alta confianza o por las especiales funciones, se justifica que exista un tratamiento distinto en la aplicación de los fueros de estabilidad respecto del que tienen los empleados de carrera, lo que se concretó en el texto de l artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, en dónde se estableció la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos:

“Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (Resaltado de la Sala)

Como se puede apreciar, el legislador previó una excepción a la regla general de motivación de los acto s administrativos de remoción de los empleados que pertenecen a esta última categoría.

no motivado.” (Resaltado de la Sala)

Como se puede apreciar, el legislador previó una excepción a la regla general de motivación de los acto s administrativos de remoción de los empleados que pertenecen a esta última categoría.

Es necesario precisar que el contenido de la disposición no equivale a una autorización del legislador para que la administración obre de manera arbitraria.

En ese sentido, esa facultad discrecional se debe ejercitar de acuerdo con criterios mínimos de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, y enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general ,3 en los términos del artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,4 el cual constituye un límite a la facultad discrecional de remoción.

2.5.2. Motivación de acto de insubsistencia de los ca