TA TOL - 73001 33 33 007 2014 00556 01-(17-03-2022)

República de Colombia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA

Demandantes: MARÍA SOLÁNGEL CARDOZO SAÍZ Y OTROS

Demandados: HOSPITAL SAN VICENTE E.S.E. DE ROVIRA Y

HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE

IBAGUÉ Llamado en Garantía: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicación: 73001-33-33-007-2014-00556-01

Interno: 1226-2019

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 13 de septiembre de 2019, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de REPARACIÓN DIRECTA promovida por MARÍA SOLÁNGEL CARDOZO SAÍZ Y OTROS , en contra del HOSPITAL SAN VICENTE E.S.E. DE ROVIRA y el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ, al cual fue llamado en garantía la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS. ANTECEDENTES Por medio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Reparación

Directa, los señores MARÍA SOLÁNGEL CARDOZO SAÍZ, JOSÉ ARQUÍMEDES

ANTECEDENTES Por medio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Reparación

Directa, los señores MARÍA SOLÁNGEL CARDOZO SAÍZ, JOSÉ ARQUÍMEDES

RIVERA HERNÁNDEZ, RUBÉN DARÍO RIVERA CARDOZO, ARQUÍMEDES RIVERA

CARDOZO, MARÍA CRISLEY RIVERA CARDOZO, ROBINSON RIVERA CARDOZO, DIANA MARITZA RIVERA CARDOZO, ISABEL SAÍZ LOZANO, ANA LUCÍA RIVERA HERNÁNDEZ y MARÍA LUCERO CARDOZO SAÍZ , formularon demanda contra el HOSPITAL SAN VICENTE E.S.E. DE ROVIRA y el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ bajo el medio de control de Reparación directa solicitando una respuesta favorable a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare que el HOSPITAL SAN VICENTE E.S.E. DE ROVIRA y el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ son administrativamente responsables por la totalidad de los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la falla en la prestación del servicio médico y administrativo que produjo el fallecimiento del menor RONAL ALEXANDER RIVERA CARDOZO el 14 de marzo de 2012. Que, en consecuencia, se condene al HOSPITAL SAN VICENTE E.S.E. DE ROVIRA y el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ a pagar solidariamente a cada uno de los demandantes las siguientes sumas de dinero:Radicación: 73001-33-33-007-2014-00556-01 2

el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. DE IBAGUÉ a pagar solidariamente a cada uno de los demandantes las siguientes sumas de dinero:Radicación: 73001-33-33-007-2014-00556-01 2

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Demandantes: MARÍA SOL ÁNGEL CARDOZO SAÍZ Y OTROS

Demandados: HOSPITAL SAN VICENTE E.S.E. DE ROVIRA Y OTRO

• Por concepto de perjuicios morales: La suma equivalente a doscientos (200) SMLMV en favor de María Solangel Cardozo Saíz y José Arquímedes Rivera Hernández , en calidad de padres del menor Ronal

Alexander Rivera Cardozo. La suma equivalente a cien (100) SMLMV en favor de Rubén Darío Rivera Cardozo, Arquímedes Rivera Cardozo, María Crisley Rivera Cardozo, Robinson Rivera Cardozo, Diana Maritza Rivera Cardozo , en calidad de hermanos del menor Ronal Alexander Rivera Cardozo. La suma equivalente a cien (100) SMLMV en favor de Isabel Saíz Lozano, en calidad de abuela del menor Ronal Alexander Rivera Cardozo. La suma equivalente a cien (100) SMLMV en favor de Ana Lucía Rivera Hernández y María Lucero Cardozo Saíz, en calidad de tías del menor Ronal Alexander Rivera Cardozo. - Por concepto de daño a la vida en relación: La suma equivalente a cien (100) SMLMV en favor de María Solangel Cardozo Saíz y José Arquímedes Rivera Hernández, en calidad de padres; Rubén Darío Rivera Cardozo, Arquímedes Rivera Cardozo, María Crisley Rivera Cardozo, Robinson Rivera Cardozo, Diana Maritza Rivera Cardozo, en calidad de hermanos; Isabel Saíz

y José Arquímedes Rivera Hernández, en calidad de padres; Rubén Darío Rivera Cardozo, Arquímedes Rivera Cardozo, María Crisley Rivera Cardozo, Robinson Rivera Cardozo, Diana Maritza Rivera Cardozo, en calidad de hermanos; Isabel Saíz Lozano, en calidad de abuela; Ana Lucía Rivera Hernández y María Lucero Cardozo Saíz, en calidad de tías del menor Ronal Alexander Rivera Cardozo. Que se ordene actualizar el valor de las sumas adeudadas y se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos legalmente establecidos. El anterior petitum, conforme lo revela el examen del expediente, tiene como fundamento los siguientes: HECHOS Que el menor Ronal Alexander Rivera Cardozo en su condición de afiliado a la Sociedad Solidaria de Salud Solsalud EPS’S (hoy liquidada), asistió el 8 de febrero de 2010 al Hospital San Vicente ESE de Rovira al padecer un cuadro clínico de hinchazón en los ojos, dolor, enrojecimiento y secreción, en donde se le diagnosticó “ blefaroconjuntivitis” y se le prescribieron medicamentos oftalmológicos. Que el 28 de marzo de 2010 en la valoración por control de crecimiento se estableció que presentaba motricidad gruesa de 8%, audición y lenguaje de 4%, motricidad fina adaptación de 0% y personal social de 0%, resultados que a juicio de la parte accionante estaban por debajo de los niveles satisfactorios, aun cuando en la historia clínica se registró “niño sano, conducta adecuada para la edad”. Que el 3 de mayo de 2011 el señor José Arquímedes Rivera Hernández acudió con su hijo al servicio de Urgencias del Hospital San Vicente ESE de Rovira , porque el menor

registró “niño sano, conducta adecuada para la edad”. Que el 3 de mayo de 2011 el señor José Arquímedes Rivera Hernández acudió con su hijo al servicio de Urgencias del Hospital San Vicente ESE de Rovira , porque el menor sufría nauseas, vómito violento y espontáneo, marcado dolor de cabeza, dolor de estómago, decaimiento y falta de apetito.Radicación: 73001-33-33-007-2014-00556-01 3

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Que el médico que lo valoró le diagnosticó n auseas, vómito e infección en las vías urinarias -sitio no especificado -, fiebre -no especificada -, leucocitosis -al parecer de origen viraly, en consecuencia, le recetó Acetaminofén y Metoclopramida. Que los síntomas que aquejaban al menor Ronal Alexander Rivera Cardozo continuaron manifestándose, motivo por el cual, en reiteradas ocasiones fue llevado al Hospital San Vicente E.S.E. de Rovira donde le brindaron el mismo diagnóstico y tratamiento médico. Que como el menor no mostraba mejoría, el 5 de marzo de 2012, los padres agendaron cita médica particular con la Doctora Lina María Valencia Arias, quien ordenó la práctica de un TAC, prueba diagnóstica que no fue autorizada por el Hospital San Vicente E SE de Rovira. Que el 12 de marzo de 2012, el menor Ronal Alexander Rivera Cardozo ingresó

de un TAC, prueba diagnóstica que no fue autorizada por el Hospital San Vicente E SE de Rovira. Que el 12 de marzo de 2012, el menor Ronal Alexander Rivera Cardozo ingresó nuevamente al Hospital San Vicente ESE de Rovira y debido a la gravedad de la sintomatología que experimentaba, el 13 de marzo de 2012 lo remitieron a la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos del Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué, institución hospitalaria a la que ingresó con pronóstico reservado y alto riesgo de muerte cerebral. Que el 14 de marzo de 2012, pese al plan de manejo proporcionado en la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos , el menor entró en paro cardiorrespiratorio y falleció luego de quince minutos de RCP. Que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el Informe Pericial de Necropsia determinó que la causa básica de muerte del menor Ronal Alexander Rivera Cardozo fue “tumor cerebral”. Por considerar que en los hechos se produjo una falla del servicio médico y administrativo, debido a la negligencia en la atención médica brindada al menor Ronal Alexander Rivera Cardozo derivada del diagnóstico incorrecto de los síntomas que padecía por parte de los médicos adscritos a las entidades hospitalarias accionadas, lo que, en criterio de los demandantes le oc asionó la muerte, por lo que, en calidad de padres, hermanos, abuela y tías acuden ante esta jurisdicción para que se declare n administrativamente responsables a las entidades demandadas y se le condene al pago de los perjuicios morales y por el daño a la vida en relación.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

administrativamente responsables a las entidades demandadas y se le condene al pago de los perjuicios morales y por el daño a la vida en relación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. de Ibagué A través de apoderada judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones planteadas en la demanda (fls. 106 al 129, Cuaderno Principal Tomo IV, expediente digital), por no existir responsabilidad alguna que le sea imputable respecto al daño alegado por los accionantes en el escrito de demanda. Manifestó que Solsalud EPS y el Hospital San Vicente E.S.E. de Rovira remitieron de manera tardía al paci ente, quien presentaba un cuadro patológico de 20 días de evolución y falleció debido a un tumor en el cerebro. Precisó que, conforme a los hechos expuestos y a los registros que reposan en la Historia Clínica del menor Ronal Alexander Rivera Cardozo, el s ervicio médico brindado en esa entidad hospitalaria durante las 6 horas que permaneció fue eficiente y oportuno.Radicación: 73001-33-33-007-2014-00556-01 4

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Propuso las excepciones previas de “Inepta demanda por falta de los requisitos formales” y “Falta de legitimación en la causa por pasiva”; Como excepciones de mérito formuló las que denominó: “Culpa exclusiva de un tercero”, “Inexistencia de responsabilidad por falta de configuración de los elementos estructurales de la responsabilidad por fallas en el

y “Falta de legitimación en la causa por pasiva”; Como excepciones de mérito formuló las que denominó: “Culpa exclusiva de un tercero”, “Inexistencia de responsabilidad por falta de configuración de los elementos estructurales de la responsabilidad por fallas en el servicio; presencia de diligencia y cuidado debidos en la prestación del servicio de salud”, “Carencia de fundamentos tanto fácticos como jurídicos”, “Falta de presupuesto de responsabilidad”, “Inexistencia de la obligación de indemnizar por no configurarse la mala praxis médica” e “Inexistencia de un nexo causal y ausencia de culpa institucional”. La Previsora S.A. Compañía de Seguros - Llamada en Garantía del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. de Ibagué A través de apoderado judicial se opuso a todas y cada una de las pretensiones planteadas por los accionantes (fls. 72 al 78, Cuaderno de Llamado en Garantía, expediente digital), aduciendo que, conforme a los hechos descritos en el libelo demandatorio, al contenido de la historia clínica del menor Ronal Alexander Rivera Cardozo y a los argumentos expuestos por el Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué al momento de contestar la demanda, resulta evidente que no le asiste responsabilidad alguna a la entidad hospitalaria asegurada y , por consiguiente, a La Previsora S.A. Precisó que los perjuicios morales solicitados por la parte actora contrarían la unificación de criterios establecida por el Consejo de Estado mediante el Acta N°23 del 25 de septiembre de 2013 y advirtió que la indemnización por daño a la vida de relación no es procedente dado que no se demostró su existencia, razón por la cual no es dable su

septiembre de 2013 y advirtió que la indemnización por daño a la vida de relación no es procedente dado que no se demostró su existencia, razón por la cual no es dable su reconocimiento. Como excepciones de mérito propuso las que denominó “Inexistencia de responsabilidad del Hospital Federico Lleras Acosta”, “Indebida valoración de los daños y perjuicios. Daños materiales y/o económicos” “Inexistencia de amparos. El contrato de Seguro. Concepto”, “Límite del valor asegurado”, “Coexistencia de seguros”, “Daños morale s”, “Cláusula Claims Made”, “La obligación que se endilgue a la Sociedad Previsora S.A. Compañía de Seguros ha de ser en virtud de la existencia de un contrato de seguro y conforme los términos establecidos en la Póliza N°1002129, Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué”, “Deducible” y “Excepción Genérica”. Hospital San Vicente E.S.E. de Rovira Contestó la demanda de manera extemporánea. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019 (fls. 124 al 160, Cuaderno Principal Tomo V, expediente digital), declaró probada la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. de Ibagué y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda frente a esa institución. Para llegar a la anterior disposición, el A quo luego de analiza r el material probatorio obrante en el expediente y los argumentos expuestos por las partes e intervinientes en

consecuencia, negó las pretensiones de la demanda frente a esa institución. Para llegar a la anterior disposición, el A quo luego de analiza r el material probatorio obrante en el expediente y los argumentos expuestos por las partes e intervinientes en cada una de las instancias procesales surtidas al interior del proceso, precis ó que el Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué no está llamado a integrar la parte pasivaRadicación: 73001-33-33-007-2014-00556-01 5

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en el presente asunto, toda vez que la atención asistencial que le ofreció al menor Ronal Alexander Rivera Cardozo fue adecuada, oportuna y acorde a la lex artis, dado que el paciente ingresó a la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos en malas condiciones generales y, durante las 6 horas que permaneció, lo valoraron especialistas idóneos quienes ordenaron los exámenes que su condición requería, le suministraron la medicación correcta y los medios de soporte que necesitó. No obstante, aclaró que el deceso del menor se produjo porque la masa intracerebral que lo aquejaba se encontraba en un estado avanzado, circunstancia que impidió que el personal médico pudiera hacer algo para evitar el fatal desenlace. De otra parte, en lo concerniente al Hospital San Vicente ESE de Rovira manifestó que, de acuerdo con el testimonio rendido por la Doctora Luz Elena Botero Rojas, los principales síntomas que podían alertar sobre la gravedad de la situación del menor eran

De otra parte, en lo concerniente al Hospital San Vicente ESE de Rovira manifestó que, de acuerdo con el testimonio rendido por la Doctora Luz Elena Botero Rojas, los principales síntomas que podían alertar sobre la gravedad de la situación del menor eran la emesis y la cefalea, los cuales el A quo observó en la historia clín ica que se presentaron de manera evidente e intensa únicamente a partir del 12 de marzo de 2012. Advirtió que, si bien es cierto el menor Ronal Alexander Rivera Cardozo con anterioridad al 12 de marzo de 2012 había padecido emesis y cefaleas, también lo es que esta sintomatología no se mostró de manera continua y siempre se encontraban acompañados de otros síntomas, tales como diarrea y dolor tipo cólico, que en conjunto eran superados por el paciente, escenario que a juicio del Juez de primera instancia llevó a los galenos adscritos al Hospital San Vicente ESE de Rovira a no tomar la emesis y cefalea como señal de alarma. Destacó que el 13 de marzo de 2012 el médico tratante ordenó el traslado del paciente a una institución hospitalaria de mayor nivel de at ención porque fue solo hasta ese día que se observó que el menor no respondía al tratamiento porque había desarrollado muchos más síntomas que daban cuenta de la gravedad de su situación. Aunado a lo anterior, sostuvo que la parte accionante no allegó al p lenario elemento probatorio alguno en el que se determinara con precisión el diagnóstico de la patología que afectaba al paciente, desconociéndose la naturaleza de la enfermedad y si el tumor cerebral era maligno o benigno, razón por la cual no es posible establecer si el menor contaba con una oportunidad legítima, verídica, real y actual de recuperarse o si de

que afectaba al paciente, desconociéndose la naturaleza de la enfermedad y si el tumor cerebral era maligno o benigno, razón por la cual no es posible establecer si el menor contaba con una oportunidad legítima, verídica, real y actual de recuperarse o si de haberse remitido con mayor antelación a un hospital de mayor nivel de atención el desenlace fatal habría sido inevitable. En ese orden de ideas, concluyó que, en este caso no está acreditada una falencia en la atención medica brindada al menor Ronal Alexander Rivera Cardozo por parte del Hospital San Vicente E.S.E. de Rovira y tampoco se encuentran demostrados los elementos que configuran el daño por pérdida de oportunidad, por lo que no es dable imputar responsabilidad tampoco a esta institución hospitalaria. IMPUGNACIÓN Parte demandante El apoderado judicial de la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 13 de septiembre de 2019, solicitando la revocatoria de dicha providencia y que, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda. (fls. 179 al 186, Cuaderno Principal Tomo V, expediente digital)Radicación: 73001-33-33-007-2014-00556-01 6

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Manifestó que los elementos materiales probatorios aportados al proceso tales como la historia clínica del menor Ronal Alexander Rivera Cardozo diligenciada por el Hospital

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Manifestó que los elementos materiales probatorios aportados al proceso tales como la historia clínica del menor Ronal Alexander Rivera Cardozo diligenciada por el Hospital San Vicente ESE de Rovira , el informe peric ial elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y el testimonio rendido por la Doctora Luz Helena Botero Rojas, quien es especialista en pediatría e intensivista pediátrica, no fueron valorados en debida forma por la Juez de conocimiento en prime ra instancia, por cuanto en ellos consta que los padres del menor indicaron en reiteradas ocasiones que el paciente presentaba cefalea y vómito de manera continua y prolongada, síntomas que indicaban la posible presencia de una masa endocraneal, patología que la institución hospitalaria en ningún momento diagnosticó puesto que los servicios de salud que presta corresponden a un primer nivel de atención, motivo por el cual los médicos rurales que lo valoraron debieron remitirlo prontamente a un hospital de mayor nivel que contara con especialista en pediatría. Resaltó así mismo que el menor fue trasladado al Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué bajo el diagnóstico de “infección de las vías urinarias, gastroenteritis o parasitosis” condiciones patológicas totalmente lejanas a la real condición del paciente. Bajo esos argumentos, concluyó que en el presente asunto se encuentra probada la responsabilidad administrativa del Hospital San Vicente ESE de Rovira , por lo que se deben reconocer a los accionantes los perjuicios solicitados en el escrito de demanda. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante Auto del 12 de noviembre de 2019 se admitió el recurso de Apelación

deben reconocer a los accionantes los perjuicios solicitados en el escrito de demanda. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante Auto del 12 de noviembre de 2019 se admitió el recurso de Apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante. Posteriormente, mediante Auto del 7 de diciembre de 2020 , se ordenó correr traslado a las part es para alegar de conclusión. En el transcurso de dicha instancia, el apoderado judicial de La Previsora S.A. Compañía de Seguros, llamada en Garantía del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. de Ibagué (Documento 007-2014-00556-01_RD_Alegatos, expediente digital), manifestó que la responsabilidad por falla medica alegada por la parte accionante en contra del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. de Ibagué por omisión en la adecuada atención y diagnóstico del paciente en torno al tratamiento de su patolog ía, se desvirtuó con los argumentos expuestos en el escrito de demanda, los elementos materiales probatorios aportados al proceso y el informe pericial elaborado por Medicina Legal. En ese orden de ideas, precisó que la aseguradora no está llamada a asumir responsabilidad alguna por los hechos que motivaron el proceso judicial y, en consecuencia, solicitó a esta Corporación confirmar la sentencia recurrida. Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se proc ede, con base en las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de Apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte

siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de Apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 13 de septiembre de 2019.Radicación: 73001-33-33-007-2014-00556-01 7

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PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto, consiste en establecer si se configuró responsabilidad a título de falla del servicio médico y/o pérdida de oportunidad derivada de un actuar negligente en la prestación del servicio médico asistencial y administrativo brindado al menor Ronal Alexander Rivera Cardozo por parte del Hospital San Vicente ESE de Rovira , que conllevara a su fallecimiento el 14 de marzo de 2012 a causa de un tumor cerebral que no se le había diagnosticado pese a presentar de manera continua y prolongada síntomas indicativos de esta patología, tal como lo afirma el apoderado judicial de la parte apelante y, en consecuencia, se deberá revocar la sentencia apelada, o si, por el contrario, debe confirmarse la referida sentencia por considerar que no se acreditó una falencia en la atención médica y tampoco se encuentran demostrados los elementos que configuran el daño por pérdida de oportunidad, por lo que no es dable imputar responsabilidad al Hospital San Vicente ESE de Rovira.

TESIS DE LA SALA

falencia en la atención médica y tampoco se encuentran demostrados los elementos que configuran el daño por pérdida de oportunidad, por lo que no es dable imputar responsabilidad al Hospital San Vicente ESE de Rovira. TESIS DE LA SALA Consiste en afirmar que el análisis del material probatorio obran te en el expediente no ofrece el grado de certeza o convicción requerido para establecer que la muerte del menor Ronal Alexander Rivera Cardozo, se produjo a causa de la configuración de una falla del servicio médico y/o una pérdida de oportunidad derivada de un actuar negligente en la prestación del servicio médico asistencial y administrativo por parte de l Hospital San Vicente ESE de Rovira , por lo que no es jurídicamente viable imputarle responsabilidad. MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL El artículo 90 de la Constitución Nacional establece la cláusula general de responsabilidad, la cual dispone: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (…)” En materia de responsabilidad médica, la jurisprudencia contenciosa administrativa, ha sostenido que el criterio que rige es el de FALLA PROBADA DEL SERVICIO , por lo tanto, para que se obligue al Estado a reparar el daño antijurídico, deben esta r acreditados en el proceso los tres elementos que configuran la responsabilidad, esto es, el daño, la falla en el servicio y nexo causal, para lo cual el demandante puede valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria1.

DE LA FALLA DEL SERVICIO POR LA PERDIDA DE CHANCE U OPORTUNIDAD

de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria1. DE LA FALLA DEL SERVICIO POR LA PERDIDA DE CHANCE U OPORTUNIDAD En lo que hace referencia a la perdida de oportunidad, como daño que puede ser resarcido en forma autónoma, el Consejo de Estado se ha referido a ella en reiteradas ocasiones, resaltándose los eventos en los cuales se está discutiendo la responsabilidad del Estado por actividades relativas a la atención medico asistencial. En efecto, respecto a la pérdida de oportunidad, debe indicarse que, de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado, la misma se configura en aquellos eventos en

1 Sentencias del 1 de octubre de 2008. Exp: 27268. Sentencia del 19 de julio de 2009. Exp: 13364. Sentencia del 3 de febrero de 2010. Exp: 18433. Sentencia del 17 de marzo de 2010. Exp: 17512. Entre otras.Radicación: 73001-33-33-007-2014-00556-01 8

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los que la actuación desplegada por la entidad pública aumenta la expectativa que tiene la víctima de padecer un perjuicio menor, cuando no es posible determinar el nexo de causalidad entre esta actuación y el daño sufrido por el demandante, concepto respecto del cual se ha indicado: “La pérdida de oportunidad es la frustración de una esperanza. En su formulación más amplia, esa esperanza está dirigida a la consecución de un resultado que

del cual se ha indicado: “La pérdida de oportunidad es la frustración de una esperanza. En su formulación más amplia, esa esperanza está dirigida a la consecución de un resultado que pondría a la persona en una situación más favorable a la previa o la evitación de un perjuicio. Esta doctri na, se reitera, tiene mayor presencia en los eventos de responsabilidad médica, según la cual, se echa de menos un actuar más diligente del servicio médico -sanitario, para que el paciente hubiera conservado sus oportunidades de recuperarse. Así pues, no ex iste certeza de que la mala prestación del servicio (que por lo general es un actuar omisivo) sea la consecuencia directa del resultado dañoso (muerte, amputación, incapacidades, etc.), ya que en estos supuestos estamos ante una falla del servicio con indemnización plena, sino de la pérdida de las probabilidades que tenía el paciente de estar en una mejor situación. Así las cosas, ya no habrá posibilidad de verificar si el resultado favorable se habría obtenido, porque la intervención del actuar de un terce ro (falla en la prestación del servicio) cercenó la definición de las posibilidades en el curso natural de los acontecimientos. Como se observa, cuando hablamos de pérdida de oportunidad ello implica incertidumbre, toda vez que no se tiene como cierto que el paciente se habría recuperado de haber recibido el tratamiento adecuado en el momento oportuno, sin embargo, hay otro elemento que es de certeza, consistente en que la falla le arrebató la posibilidad de participar en esas probabilidades.”2 (Negrilla y Subrayado fuera del texto original). La Sub Sección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado 3, luego de un análisis

consistente en que la falla le arrebató la posibilidad de participar en esas probabilidades.”2 (Negrilla y Subrayado fuera del texto original). La Sub Sección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado 3, luego de un análisis detallado de la responsabilidad del Estado por pérdida de oportunidad, reordenó los elementos del daño por pérdida de oportunidad que han sido establecidos por dicha Corporación desde el año 2010, los cuales se describen a continuación: “15. Elementos del daño de pérdida de oportunidad 15.1. En la decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado proferida el 11 de agosto de 20104 se trajo a colación los requisitos para estructurar el daño de pérdida de oportunidad, a saber: i) certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde; ii) imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado. 15.2. En atención al precedente antes citado, la Sala considera necesario realizar las siguientes precisiones a efectos de reordenar los elementos constitutivos del daño de pérdida de oportunidad: 15.3. Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado . En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en e fecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de

2Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Admini strativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de

encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de

2Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Admini strativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de octubre de 2013 (C.P. Dr. Enrique Gil Botero, Rad.: 68001-23-15-000-1995-11195-01(25869). 3 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 5 de abril de 2017 (C.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero, Rad: 17001-23-31-000-2000-00645-01(25706). 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2