TA TOL - 73001-33-33-007-2014-00580-02-(09-09-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2014-00580-02

INTERNO: 2017-1459

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: LUZ STELLA CADENA NIÑO – OTROS

APODERADO: FRANCISCO REINA

DEMANDADO: CAPRECOM EPS

APODERADO: TRUJILLO POLANIA ASOCIADOS SAS Representado

legalmente por Omar Trujillo Polania

DEMANDADO: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTAS ESE

APODERADA: LEIXY KARINA LASTRA GÓMEZ

LLAMADO EN GRANTÍA: PREVISORA SA

APODERADA: OSCAR IVÁN VILLANUEVA SEPULVEDA

TEMA: FALLA MÉDICA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por parte demandante en contra de la sentencia del 30 de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

1. ANTECEDENTES

La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de las entidades demandadas, con el fin de que se declaren administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios morales, daño a la vida en relación y pérdida de la oportunidad o chance, causados a los demandantes por la falla médica que originó la muerte de Sara Emilia Niño de Cadena (qepd).

morales, daño a la vida en relación y pérdida de la oportunidad o chance, causados a los demandantes por la falla médica que originó la muerte de Sara Emilia Niño de Cadena (qepd).

Que se condene a las demandadas a pagar a favor de los demandantes los perjuicios por la pérdida de la oportunidad o chance, así: i) A favor de Luz Stella Cadena Niño como hija, Joham Andrés T apiero Cadena Jhonatan Eduard Tapiero Cadena, Cristian Javier Tapiero Cadena y Rikson Geovanny Tapiero Cadena, en calidad de nietos la suma de 50 SMLMV para cada uno de ellos, y ii) a favor de Graciela Castro Niño, Ligia Castr o Niño y Blanca Nelly Niño, en calidad de hermanas la suma de 25 SMLMV.

Que se ordene a las demandadas reconocer a favor de los demandantes perjuicios morales, así: i) A favor de Luz Stella Cadena Niño como hija, Joham Andrés Tapiero Cadena Jhonatan Edua rd Tapiero Cadena, Cristian Javier Tapiero Cadena y Rikson Geovanny Tapiero Cadena, en calidad de nietos la suma de 100 SMLMV para cada uno de ellos y ii) a favor de Graciela Castro Niño, Ligia Castro Niño y Blanca Nelly Niño, en calidad de hermanas la suma de 50 SMLMV.Radicación: 73001-33-33-007-2014-00580-02 (Int. 1459-2017)

Acción: Reparación Directa

Demandante: Luz Stella Cadena Niño–otros Demandado: Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué Página 2 de 44

Que se condene a las demandadas a reconocer a favor de los demandantes los

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Que se condene a las demandadas a reconocer a favor de los demandantes los perjuicios por daño a la vida en relación, así: i) A favor de Luz Stella Cadena Niño como hija, Joham Andrés Tapiero Cadena Jhonatan Eduard Tapiero Cadena, Cristian Javier Tapiero Cadena y Rikson Geovanny Tapiero Cadena, en calidad de ni etos la suma de 100 SMLMV para cada uno de ellos y ii) a favor de Graciela Castro Niño, Ligia Castro Niño y Blanca Nelly Niño, en calidad de hermanas la suma de 50 SMLMV.

Que se ordene a las demandadas actualizar los valores reconocidos.

2. HECHOS

Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes:

2.1 El 31 de mayo de 2011, Sara Emilia Niño de Cadena (qepd) asistió a las urgencias del Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué, por quebrantos de salud, en donde le ordenaron una serie de exámenes, con los que le fue diagnosticado “Aneurisma de la Aorta Abdominal”; por lo que el médico tratante ordenó un tratamiento integral por cirugía endovascular.

2.2 Debido a los largos meses de hospitalización y ante la negativa de las demandadas de prestar el servicio requerido, se instauró una acción de tutela, el 6 de julio de 2011; y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, el 18 de julio de 2011, amparó el derecho fundamental a la salud , ordenando a la EPS SCAPRECOM garantizar el

el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, el 18 de julio de 2011, amparó el derecho fundamental a la salud , ordenando a la EPS SCAPRECOM garantizar el procedimiento, tratamiento, cirugía y demás para la patología padecida por Sara Emilia Niño Cadena (qepd).

2.2 Que la EPSS incumplió lo ordenado en el fallo de tutela, por lo que el 13 de septiembre de 2011, se inició incidente de desacato, y dentro de este , el Director Territorial de la EPSS, aportó autorización NUA 3988925 del 19 de septiemb re de 2011 de la consulta por medicina especializada para cirugía clínica de Hipertensión y cuidados coronarios CHACC Bogotá, documento que le fue puesto en conocimiento de la accionante, quien indicó que la entidad seguía con trabas para la realización de la cirugía requerida, por lo que se decretó prueba de oficio ; así, es que dentro del trámite del incidente la EPSS indicó que mediante autorización No. NUA 4495119 del 16 de diciembre de 2011 estaba autorizado el servicio y que el usuario debía dirigirse a DIACORSA Instituto del Corazón de Ibagué, para el procedimiento, lo anterior fue puesto en conocimiento a la incidentante el 17 de enero de 2012.

2.3 Que Luz Stella Cadena hija de Sara Emilia Niño (qepd) y quien era la tutelante guardó silencio frente a la autorización puesta en conocimiento en el incidente de desacato, pues, dicha autorización se emitió 10 días después del fallecimiento de la paciente.

2.4 El 9 de febrero de 2012 se dio por terminado el incidente de desacato , con decisión

dicha autorización se emitió 10 días después del fallecimiento de la paciente.

2.4 El 9 de febrero de 2012 se dio por terminado el incidente de desacato , con decisión excluyente de responsabilidad de CAPRECOM EPS -S, decisión fundada en el silencio de la incidentante pero no por la efectividad en la prestación del servicio de salud, ya que a la f echa de emitir autorización para el procedimiento requerido la paciente ya había fallecido.Radicación: 73001-33-33-007-2014-00580-02 (Int. 1459-2017)

Acción: Reparación Directa

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3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

3.1 HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA ESE DE IBAGUÉ

Sostuvo que se opone a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.

Que los profesionales que atendieron a Sara Emilia Niño de Cadena (qepd) estuvieron ceñidos a la lex artis, de conformidad a lo establecido en la Ley 23 de 1981 , en sus artículos 1 al 12 y brindaron todos los medios que estuvieron a su alcance, es decir, que el obrar médico fue diligente y acorde con la capacidad técnica del Hospital, y la cirugía endovascular no fue prestada porque no contaba con los recursos que se requieren para su realización; de todas formas la ac ción está centrada en la falta de oportunidad de la EPSS CAPRECOM, lo cual es ajena a la responsabilidad de la institución hospitalaria.

endovascular no fue prestada porque no contaba con los recursos que se requieren para su realización; de todas formas la ac ción está centrada en la falta de oportunidad de la EPSS CAPRECOM, lo cual es ajena a la responsabilidad de la institución hospitalaria.

Que se trató de una paciente con una patología aortica compleja quien requería manejo especializado con equipos y recursos con los que no contaba el hospital demandado y por lo cual se hicieron las remisiones oportunas; sin embargo, el sitio de atención que el paciente requería es responsabilidad de la EPSS, pues, mientras estuvo en esta institución recibió todos los servicios y atenciones necesarias para su condición en la medida de los recursos que estaban disponibles ; pero presentó complicaciones inherentes a su patología y por esta razón falleció.

Que CAPRECOM EPSS es el responsable exclusivo de los perjuicios causados, pues , es el asegurador el responsable de contar con un red que garantice los servicios que demandan sus usuarios, lo cual en el caso en co ncreto se traduce en la posibilidad de haberle brindado una clínica o IPS que contara dentro de su portafolio de servicios con la práctica de cirugía endovascular; pues, la muerte devino en la demora en la remisión aun centro de mayor complejidad que realizara la cirugía ordenada por los médicos tratantes, sin que en ese contexto exista responsabilidad del hospital.

Que el Hospital no debe ser tenido en cuenta como un sujeto pasivo de la acción, porque los hechos materia de la litis no fueron ocasionados por la acción u omisión de esa entidad, sin que el demandante haya probado la falla en el servicio en que pudo incurrir esta entidad.

Que no obran medio de convicción que permitan deducir la responsabilidad de la entidad

entidad, sin que el demandante haya probado la falla en el servicio en que pudo incurrir esta entidad.

Que no obran medio de convicción que permitan deducir la responsabilidad de la entidad hospitalaria, pues, resulta más clara la responsabilidad de CAPRECOM EPS-S, pues era el responsable del aseguramiento a sus usuarios, y debía contar con una red de prestadores de servicios de sa lud, que garanti zaran todos los tratamientos que sean requeridos.

3.2 CAPRECOM EPS-S

Guardó silencioRadicación: 73001-33-33-007-2014-00580-02 (Int. 1459-2017)

Acción: Reparación Directa

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3.3 LLAMADO EN GARANTÍA - LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS

Indicó que se opone a todas y cada una de las pretensiones, ya que son improcedentes al no existir material probatorio que las sustente.

Que no existe obligación legal, contractual o extracontractual por parte de la entidad de seguros para indemnizar a los actores, más aun, cuando no se probó la existencia del daño en cabeza de cada una de las entidades demandadas.

Que contrario a lo afirmado en la demanda, obra en el proceso la debida actuación del personal médico y de enfermeras pertenecientes a estas instituciones médicas y no existe relación de causalidad entre los actos del servicio y lo alegado por el actor, ya que los procedimientos se practicaron conforme a los protocolos establecidos.

Que el daño alegado no surgió por la mala atención o errores en el procedimiento médico,

existe relación de causalidad entre los actos del servicio y lo alegado por el actor, ya que los procedimientos se practicaron conforme a los protocolos establecidos.

Que el daño alegado no surgió por la mala atención o errores en el procedimiento médico, sino al hecho que el demandante presentó una patología que puso en riesgo su vida, pero debido al servicio médico que se le prestó se salvó la misma.

Que la acción de reparación directa desborda dentro de sus pretensiones el límite del valor asegurado dentro de unos amparos de daño moral, y en caso de una hipotética condena, la aseguradora solo responderá hasta el límite asegurado, conforme a la póliza No. 1002129.

Que estas pólizas operan por reclamación, es decir, la cobertura de responsabilidad civil claims made, la cual exige que tanto el hecho originador de la responsabilidad civil como el reclamo ocurran durante la vigencia de la póliza.

Propuso las excepciones de: Inexistencia de los elementos estructurales de la responsabilidad, inexistencia del daño, inexistencia de mala atención médica o mala praxis médica, inexistencia y falta de acreditación de la obligación que se pretende se indemnice, inexistencia de la obligación a indemnizar y la genérica.

4. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 30 de octubre de 2017, negó las pretensiones, tras considerar que la parte actora no acreditó el daño alegado en la demanda, siendo una carga que le correspondía, y de esa manera no están probadas las acciones u omisiones por parte del Hospital Federico Lleras Acosta ESE de

alegado en la demanda, siendo una carga que le correspondía, y de esa manera no están probadas las acciones u omisiones por parte del Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué, y finalmente, no existe relación de causalidad entre la omisión de Caprecom EPSS y los perjuicios alegados por los demandantes, motivo por el cual no hay lugar de ordenar resarcimiento a favor de ellos.

5. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante en su apelación indicó que su inconformidad radicó en dos puntos, el primero, relacionado con la demostración del daño (fallecimiento de Sara Emilia NiñoRadicación: 73001-33-33-007-2014-00580-02 (Int. 1459-2017)

Acción: Reparación Directa

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de Cadena) ante la supu esta ausencia del registro civil de defunción y el segundo, la ausencia del nexo causal.

Que, en relación con la demostración del daño, indicó que ninguna de las partes cuestionó el hecho de la muerte de Sara Emilia Niño (qepd), pues, dicho supuesto lo dieron, por cierto, sin que haya sido objeto de discusión y los documentos que lo acreditan fueron incorporados al trámite sin objeción alguna; sin que se entienda porque el operador judicial sostiene ausencia de prueba, pues, nunca se cuestionó esa circunstancia.

Que además de lo anterior la muerte de Sar a Emilia Niño de Cadena (qepd) fue certificada por el médico tratante tal y como obra en la historia clínica, donde reposa el

Que además de lo anterior la muerte de Sar a Emilia Niño de Cadena (qepd) fue certificada por el médico tratante tal y como obra en la historia clínica, donde reposa el certificado de defunción; por lo que se debe tener por probado el hecho dañoso; ya sea porque fue aportado el registro civil de defunción o porque el hecho no fue cuestionado, y en caso de duda, dar aplicación al principio de prevalencia de la primacía del d erecho sustancial sobre el procesal, teniendo en cuenta los demás elementos probatorios aportados.

Que, frente al segundo punto de inconformidad relacionado con el nexo causal, este se encuentra igualmente acreditado.

Que en el expediente obra concepto emitido por Especialista del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, en donde consta que la paciente ingresó con diagnóstico de ruptura del aneurisma; y que se trataba de una patología aortica compleja quien requería manejo especializado con equipos y recursos con los que el hospital no c ontaba, por lo que se ordenaron remisiones, pero se presentaron complicaciones inherentes a su patología y por esa razón falleció.

Que, por otra parte, el perito determinó que la paciente tenía una aneurisma disecante de la aorta torácica y abdominal hasta por debajo del tronco celiaco y la presencia de una aneurisma abdominal; y que, en el mes de junio de 2011, el Dr. Alberto Gutiérrez estableció que la paciente presentó una disección de la aorta tipo B.

Que, en agosto de 2011, en valoración por cirugía vascular, se consideró la necesidad de cirugía y se solicitó valoración y procedimiento, conclusión a la que se llegó al

estableció que la paciente presentó una disección de la aorta tipo B.

Que, en agosto de 2011, en valoración por cirugía vascular, se consideró la necesidad de cirugía y se solicitó valoración y procedimiento, conclusión a la que se llegó al presentarse complicaciones de embolismo distal con compromiso de vasos de pie.

Que según el perito, la tasa de mortalidad de pacientes con disección aortica sin tratamiento es elevada, después de tres meses, término a partir del cual la mortalidad excede el 90%, donde el 20% muere el primer día subsiguiente y el restante durante las dos semanas siguientes, tiempo que sobrepaso la víctima, tal y como se evidencia en la historia clínica, donde fueron más de tres meses los que se tardó la EPSS en autorizar y realizar la valoración, por ende el concepto del tratamiento quirúrgico varió según lo expuesto por el perito, toda vez que la disección es u na patología degenerativa, considerando tratamiento no quirúrgico ante las complicaciones devenidas por el paso del tiempo, es decir, a esa altura de tiempo el criterio del profesional fue la inoperablidadRadicación: 73001-33-33-007-2014-00580-02 (Int. 1459-2017)

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de la paciente, en razón al aumento de los riesgos, el cual como se demostró juega un papel importante en el éxito de los tratamientos de dichas enfermedades.

Que pese a las otras patologías y antecedentes que presentó la paciente, existía una posibilidad de éxito en la cirugía, y así lo manifestó el perito, quien expuso que la

papel importante en el éxito de los tratamientos de dichas enfermedades.

Que pese a las otras patologías y antecedentes que presentó la paciente, existía una posibilidad de éxito en la cirugía, y así lo manifestó el perito, quien expuso que la mortalidad de personas en condiciones similares a las de la paciente, es de un 70%, es decir, existía un margen o probabilidad de éxito de un 30%, siendo cuestionable la tardanza de la entidad demandada para autorizar la valoración a su tiempo, la cual tuvo incidencia en el daño , pues, la valoración no especializada, fue en junio de 2011, y la especializada en agoto del mismo año, es decir, trascurrieron los dos meses; por lo que al ser valorada de manera adecuada en el Instituto del Corazón de Ibagué, el tratamiento de cirugía ya no era posible por las complicaciones inherentes al paso del tiempo y consecuentes a las enfermedades.

Que de la historia clínica se pudo descartó que la causa del fallecimiento hubiera tenido su génesis en la cetoacidosis diabética, máxime si dicha patología no genera dolor como lo dijo el perito y fueron los dolores abdominales lo s que hicieron acudir a la paciente a urgencias, es decir, que todos los sínto mas que presentó Sara Emilia Niño de Cadena (qepd) dan lugar a inferir que la causa se debió a la disección de la aorta.

Que del material probatorio aportado al proceso se pudo comprobar la falla en el servicio, pues, el desorden administrativo de Caprecom EPSS y ausencia de gestiones pertinentes y urgentes tendientes a lograr la valoración especializada y tratamiento requerido culminó en el deceso de la paciente.

Que en este asunto hubo una pérdida de oportunidad por que existían posibilidades y

y urgentes tendientes a lograr la valoración especializada y tratamiento requerido culminó en el deceso de la paciente.

Que en este asunto hubo una pérdida de oportunidad por que existían posibilidades y probabilidades de llevar a cabo un trata miento exitoso, que hubiese prolongado la vida de la paciente , pues, las mimas no estaban del todo descarta das, máxime que las patologías se conocieron en tiempo y existió orden judicial de tutela desatendida, por tanto, de haberse realizado las actuaciones necesarias en un tiempo razonable y sin tanta negación de servicio, pese a que en el Hospital Federico Ll eras Acosta se insistió constantemente en la valoración y se efectuaron un sin número de intentos en diferentes entidades de salud para llevar a cabo una atención adecuada, se hubiese evitado el desenlace final, que fue la muerte de Sara Emilia Niño de Cadena (qepd).

Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se accedan a las pretensiones.

6. TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto del día 19 de noviembre de 2017, se admitió el recurso de apelación, y el 29 de enero de 2018, se corrió traslado a las partes, por término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público, por un término igual, para que rindiera su concepto; oportunidad en la que la parte demandante y demandada Hospital Federico Lleras Acosta ESE, quienes reiteraron los argumentos expuestos en sus respectivos escritos.

7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALARadicación: 73001-33-33-007-2014-00580-02 (Int. 1459-2017)

expuestos en sus respectivos escritos.

7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALARadicación: 73001-33-33-007-2014-00580-02 (Int. 1459-2017)

Acción: Reparación Directa

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7.1. COMPETENCIA

Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde determinar, si

1. Se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante con ocasión a l fallecimiento de Sara Emilia Niño de Cadena (qepd) en el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué ESE, el 6 de diciembre de 2011.

1. Existió la falla médica alegada que terminó con el fallecimiento de Sara Emilia Niño de Cadena (qepd).

1. Existió demora en trámites administrativos por parte de CAPRECOM EPS -S para la remisión de la paciente a centro especializado para consulta por cirugía cardiovascular; en caso afirmativo, esa fue la causa que originó el daño.

7.3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre

7.3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables 1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.

Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, l a solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31000-1994-08654-01(19976), expresó:

1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el

constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C -333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C -892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573).Radicación: 73001-33-33-007-2014-00580-02 (Int. 1459-2017)

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“Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acc ión, como por la omisión. Dicha

extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acc ión, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

(…)

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico -jurídico una prescripción, más

que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico -jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.”

En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro.

7.3.1. El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico. Es cierto cu ando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado . Así

que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico. Es cierto cu ando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado . Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño

3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia de l 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097),Radicación: 73001-33-33-007-2014-00580-02 (Int. 1459-2017)

Acción: Reparación Directa

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antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.”

En otro fallo 4 indicó: “ En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y

de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.

El precedente jurisprudencial constitucional consider a que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidarid