TA TOL - 73001-33-33-007-2014-00677-01-(21-09-2023)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

SALA DE ORALIDAD

M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA

Ibagué, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

Expediente: 73001-33-33-007-2014-00677-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Compañía de Energía del Tolima

Apoderada: Nancy Gloria Padilla Álvarez Demandado: Contraloría General de la República Apoderado: David Augusto Tejeiro Carrillo (pendiente rec onocer personería) Tema: Fallo de responsabilidad fiscal

ASUNTO

Decidir el recurso de apelación formulado por la parte demanda nte contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de I bagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

La Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. 1, en adelante ENERTOLIMA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Contraloría General de la República , para que se acojan las súplicas que a continuación se precisan.

1.1.1. Pretensiones

Se declare la nulidad del fallo 007 del 26 de abril de 2013, dictado dentro del proceso

súplicas que a continuación se precisan.

1.1.1. Pretensiones

Se declare la nulidad del fallo 007 del 26 de abril de 2013, dictado dentro del proceso de responsabilidad fiscal con radicación 2011IN7758/1038; asimismo, se declare la nulidad del auto 695 del 20 de septiembre de 2013 , proferido dentro del mismo asunto, con el cual se desató desfavorablemente un recurso de reposición contra el fallo en comento.

Se declare que la compañía actora no está obligada a pagar la suma de $13.640.726, al no existir responsabilidad fiscal ni daño al patrimonio público y, en caso de que se hubiese realizado tal pago, se ordene la devolución de los dineros cancelados, con su correspondiente indexació n e intereses moratorios hasta el cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso.

1.1.2. Hechos

1 A través de apoderado judicial.2

Mencionó que el 13 de octubre de 1992 el Municipio del Guamo celebró con ELECTROLIMA el Contrato 689, cuyo objeto era el suministro de la energía necesaria para el funcionamiento del alumbrado público de la zona urbana y rural y la prestación del servicio de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público.

Indicó que el 13 de agosto de 2003 ELECTROLIMA cedió a ENERTOLIMA el referido contrato 689.

Señaló que a inicios del año 2009 la firma DELTEC, contratada por ENERTOLIMA, realizó censo de iluminarias en el Municipio del Guamo y determinó que en el

contrato 689.

Señaló que a inicios del año 2009 la firma DELTEC, contratada por ENERTOLIMA, realizó censo de iluminarias en el Municipio del Guamo y determinó que en el estadio se encontraban las luminarias con códigos 1G1J475018, 1G1J475019, 1GU475024, con una potencia total instalada de 4.000 vatios cada una.

Comentó que el 10 de agosto de 2009 el señor Germán Charry Alcalá, representante legal de la unión temporal ODEAL, le comunicó al alcalde municipal del Guamo, lo siguiente: “Tenemos conocimiento que el estadio de futbol tiene instalados cuatro reflectores de 1.000 vatios, metal halide y el inventario los relaciona tres veces aumentado en una sobre carga de 8.000 vatios la facturación sobre este escenario”.

Aseguró que en la auditoria gubernamental con enfoque inte gral adelantada entre el 1 de febrero de 2011 y el 8 de abril de igual año, por el grupo de vigilancia fiscal de la gerencia departamental Tolima, se estableció hallazgo administrativo con alcance fiscal, descrito así: “(...) El Municipio de El Guamo, dura nte la vigencia 2010, canceló a Enertolima de manera indebida la suma de $12.7 millones porque admitió que se le facturaran conforme al censo de luminarias realizado por Enertolima en el año 2009, en el cual se incluyó tres luminarias halógenas de 4000 vatios ubicadas en el estadio de futbol municipal cuando en realidad son de 1000 vatios, es decir existe una mayor carga cobrada de 9000 vatios por lo cual debió paga únicamente 4.2 millones y no 15,9 millones (…)”. (sic).

municipal cuando en realidad son de 1000 vatios, es decir existe una mayor carga cobrada de 9000 vatios por lo cual debió paga únicamente 4.2 millones y no 15,9 millones (…)”. (sic).

Sostuvo que el 10 de marzo de 2011 el secretario de planeación del Guamo junto con un administrativo del área de planeación municipal de la misma entidad y dos técnicos de ENERTOLIMA, realizaron visita a terreno y dejaron sentado en acta que en el Estadio Municipal del Guamo se encontraban 7 reflectores de MH de 1000 W.

Explicó que la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental del Tolima, “inició proceso de responsabilidad fiscal con radicación 2011IN7758/1038, en virtud del hallazgo administrativo con alcance fiscal enco ntrado durante la auditoria gubernamental con enfoque integral adelantada entre el 1 de febrero y el 8 de abril del año 2011 por el Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental Tolima”. (sic).

Refirió que , de acuerdo a lo señalado en el auto de apertura del proceso 2011IN7758/1038, los hechos presuntamente irregulares consistieron en : “Pérdida de los recursos públicos del impuesto de alumbrado de Guamo, debido al exceso del cobro por parte de ENERTOLIMA S.A. ESP en el consumo y /o suministro de e nergía del alumbrado público del MUNICIPIO DE GUAMO, generado en el pago que hizo el Municipio del consumo de energía en el año 2010 de tres reflectores registrados con potencia de 4 kW cada uno ubicados en el estado municipal de Guamo, cuando la potencia existente individualmente de cada reflector era de 1 kW, situación que conllevó a disminuir los

del consumo de energía en el año 2010 de tres reflectores registrados con potencia de 4 kW cada uno ubicados en el estado municipal de Guamo, cuando la potencia existente individualmente de cada reflector era de 1 kW, situación que conllevó a disminuir los recursos del impuesto al descontarse un mayor valor o costo del consumo de energía eléctrica.” (sic).

Expresó que en la misma actuación se determinó un detrimento patrimonial de doce millones setecientos veinticuatro mil quinientos cincuenta y ocho pesos ($12.724.558) y se señaló como responsables al señor Heber Núñez Aranda, Alcalde Municipal para la época, y a ENERTOLIMA S.A. E.S.P.3

Contó que el 10 de marzo d e 2012 el ingeniero Jorge Alejandro Posada rindió testimonio dentro del mentado proceso de responsabilidad 2011IN7758/1038, y manifestó, entre otras cosas, que: “Como explique anteriormente el censo contemplaba la existencia de tres puntos mástiles de iluminación cada uno con cuatro luminarias de mil vatios lo que conforma tres torres con cuatro mil vatios cada una, y esto fue lo que quedó plasmado”.

Refirió que e l 6 de septiembre de 2012 la Contraloría General de la República , Gerencia Departamental del Tolima, profirió el A uto No. 604 , por medio del cual imputó responsabilidad fiscal a los investigados por la suma de $12.274.558, ordenó la notificación de tal decisión a los investigados y les corrió traslado para la presentación de los argumentos de defensa.

Reseñó que, mediante Oficio 201200038468, Enertolima presentó argumentos de

la notificación de tal decisión a los investigados y les corrió traslado para la presentación de los argumentos de defensa.

Reseñó que, mediante Oficio 201200038468, Enertolima presentó argumentos de defensa en los que dejó plasmado que hubo i ndebida apreciación de la s pruebas, inexistencia de daño cierto, análisis sesgado y parcial del contrato e inexistencia de detrimento al patrimonio del Estado por recuperación de los costos por parte del municipio.

Dijo que la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental del Tolima, emitió fallo de responsabilidad fiscal No. 007 del 26 de abril de 2013, en el que desestimó los argumentos de defensa dados por ENERTOLIMA.

Expuso que ENERTOLIMA, inconforme con la decisión anterior, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, en los que recalcó los argumentos defensivos que ya había expuesto en el proceso.

Comentó que por solicitud de ENERTOLIMA se le pidió al representante de la concesionaria ODEAL que se aportara el censo o inventario al que se hizo referencia en la declaración juramentada rendida ante la Contraloría y que respalda las afirmaciones efectuadas por la concesionaria en su oficio del 10 de agosto de 2009, y que, en respuesta a esa solicitud, el señor German Charry Alcalá aportó un censo en el que no aparecen relacionadas las luminarias del Estadio.

Reveló que ENERTOLIMA también solicitó como prueba en el recurso de reposición que se oficiara al representante legal de la Unión Temporal ODEAL, para que indicara en qué fecha se habían instala do las otras luminarias encontradas en el

Reveló que ENERTOLIMA también solicitó como prueba en el recurso de reposición que se oficiara al representante legal de la Unión Temporal ODEAL, para que indicara en qué fecha se habían instala do las otras luminarias encontradas en el acta de reunión del 10 de marzo de 2011; a lo que se respondi ó que “no era responsabilidad del concesionario las luminarias del Estadio, razón por la cual desconoce sobre su instalación, y presume que fueron instaladas por el municipio”.

Aseveró que mediante auto 695 del 20 de septiembre de 2013, se confirmó en todas sus partes el fallo de responsabilidad 007 del 26 de abril de igual año.

1.2. Contestación de la demanda

La Contraloría General de la República , por intermedio de apoderado, expresó oposición a las pretensiones de la demanda , argumentando que carecen de fundamento fáctico y jurídico. Aseguró que a la parte actora no se le ha ocasionado daño antijurídico alguno con los actos administrativos demandados, pues, se actuó en ejercicio de la facultad legítima del ejercicio de la función pública del control fiscal.4

Sostuvo que a lo largo del trámite procesal se garantizaron los derechos de la sociedad accionante, no se demostró que los actos administrativos proferidos por hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes o en forma irregular, o mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias del funcionario, es decir, no existe causal de nulidad que los invalide.

Refiere que el descontento de la parte actora se limita a que no logró desvirtuar los reproches jurídico - fiscales que de manera amplia y suficiente demostró la entidad

del funcionario, es decir, no existe causal de nulidad que los invalide.

Refiere que el descontento de la parte actora se limita a que no logró desvirtuar los reproches jurídico - fiscales que de manera amplia y suficiente demostró la entidad en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal 2011/N7758/1038, ante el palmario incumplimiento del contrato de suministro de energía eléctrica N° 689 de 1992.

En cuanto al cargo de violación sus tentado en una indebida apreciación de la prueba, la entidad comentó lo siguiente:

Expuso que “Entre la antecesora de ENERTOLIMA, y el MUNICIPIO DE GUAMO fue suscrito el citado contrato N° 689 del 13 de octubre de 1992 que contempló por objeto el suministro de energía eléctrica para el alumbrado público de la zona urbana y rural del Municipio; cesión que fue efectiva el 3 de agosto de 2003.” (sic).

Indicó que “(…) el censo de cargas de luminarias del alumbrado público del MUNICIPIO DE EL GUAMO elaborad o por DELTEC S.A., relacionó tres luminarias dentro el estadio municipal con carga de 4.000 vatios, clase de luminaria RF, dos en buen estado y una en mal estado.” (sic).

Manifestó que “(…) se encontró que el registro llevado a cabo por parte de ENERTOLIMA, de la capacidad resultaba inflada y equivocada en cada una de las tres (3) luminarias del estadio Municipal de Guamo, reportadas en 4 KW cuando en realidad correspondía a luminarias con capacidad instalada de solo 1 KW; situación que conllevó a efectuar un cobro excedido del consumo de energía del alumbrado público y a una disminución en los

estadio Municipal de Guamo, reportadas en 4 KW cuando en realidad correspondía a luminarias con capacidad instalada de solo 1 KW; situación que conllevó a efectuar un cobro excedido del consumo de energía del alumbrado público y a una disminución en los recursos del impuesto al mismo. Esto en consideración al descuento al recaudo de tal tributo y a los recursos que se le giraron por tal concepto de más.” (sic).

Sostuvo qu e “(…) que mediante oficio del 10 de agosto de 2009, el señor GERMAN CHARRY ALCALA, representante Legal de la UNIÓN TEMPORAL ODEAL, le comunica al Alcalde de la entidad afectada que conforme al censo pormenorizado del inventario del alumbrado público realizado por DELTEC S.A., se encontró en el estadio de futbol la instalación de cuatro reflectores de 1.000 vatios metal halide, resultando tres veces aumentada en una sobrecarga de 8.000 vatios dentro de la facturación que presentaba la responsable fiscal ENERTOLIMA. (…).” (sic).

Aseguró que , en concordancia con lo anterior y producto de la auditoría gubernamental con enfoque integral, “encontró el Hallazgo con Incidencia Fiscal entre la auditoría entre el 1 de febrero y el 8 de abril del año 2011 por el Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental del Tolima.” (sic).

Afirmó que, en suma, “se estableció que las tres luminarias que figuraban en el censo con los códigos 1GU475018, 1GU475019 y 1GU475024 , eran reflectores de MH de 1000 w según los elementos del cofre; y que para la fecha de la visita (marzo de 2011 existían

los códigos 1GU475018, 1GU475019 y 1GU475024 , eran reflectores de MH de 1000 w según los elementos del cofre; y que para la fecha de la visita (marzo de 2011 existían cuatro reflectores más nuevos de la misma capacidad. Incluso se señaló que tres (3) de los siete (7) reflectores se encontraban fuera de funcionamiento.” (sic).

Anotó que , “por ningún lugar aparece probado de manera si quiera sumaria que las luminarias en total den 12 KW, sino que solamente se habla de 3 unidades con capacidad de 1 KW cada una, confirmándose el contenido del Hallazgo con Incidencia Fiscal; en ningún momento se registra la existencia de 12 unidades de potencia de 1 Kw como se5

pretende afirmar por el declarante JORGE ALEJANDRO POSADA GOMEZ, gestor de grandes clientes de ENERTOLIMA S.A. E.S.P.” (sic).

Dice que lo anterior concuerda con la comunicación de ODEAL de agosto del 2009 que relaciona nuevamente tres reflectores, pero evidenciando la inconformidad frente al registro equivocado de carga instalada por tratarse de 1 KW en cada luminaria y no 4 KW como se venía registrando. Además de que también concuerda en cantidad y capacidad instalada el inventario detallado en junio del 2010, dirigido a la Secretaria de Gobierno del Municipio del Guamo , en que se consigna la instalación solo de tres (3) luminarias y no doce (12), e incluso se detalla uno de los reflectores en mal estado de funcionamiento.

Refirió que el censo detallado de equipos obtenido el 15 de octubre del 2009 del sistema de información de alumbrado público de ENERTOLIMA, igualmente detalla

reflectores en mal estado de funcionamiento.

Refirió que el censo detallado de equipos obtenido el 15 de octubre del 2009 del sistema de información de alumbrado público de ENERTOLIMA, igualmente detalla el número de bombillos instalados, el n úmero de bombillos funcionando, el tipo de poste, tipo de sistema luminaria y clase luminaria y, que, este censo es claro en relacionar las tres luminarias dentro del estadio, refiriendo por cada una: “un solo bombillo instalado y en funcionamiento, tipo de poste: concreto, tipo de sistema luminaria: HL y clase luminaria: RF, e incluso señala que de las tres luminarias solo dos están en buen estado y una en malas condiciones.” (sic).

Señaló que el acta de reunión de marzo del 2011 da veracidad de la ca ntidad de reflectores y su capacidad instalada, cuando nuevamente se habla de los tres reflectores identificados en el censo, esta vez con el atino de la capacidad instalada de 1 KW por cada reflector, pero a diferencia de los otros documentos relaciona la existencia de 4 reflectores más, que al tenor de la misma acta se trata de luminarias nuevas, y además indica encontrar 3 reflectores fuera de funcionamiento.

Indicó que en el fallo de responsabilidad fiscal 007 del 29 de abril del 2013 , del proceso 2011/N7758/1038, se analizaron cada uno de los puntos propuestos por ENERTOLIMA en sus argumentos de defensa, sin que fueron acogidos. Contó que frente a la anterior solicitud se formuló recurso de reposición en el que se pidió “una declaración por parte d el representante legal de la unión temporal, y la respuesta a la petición probatoria, el señor GERMAN CHARRY ALCALA, Representante Legal de la

frente a la anterior solicitud se formuló recurso de reposición en el que se pidió “una declaración por parte d el representante legal de la unión temporal, y la respuesta a la petición probatoria, el señor GERMAN CHARRY ALCALA, Representante Legal de la UNIÓN TEMPORAL ODEAL radicó oficio en la Secretaría Común de la Gerencia Colegiada del Tolima el 4 de julio de 20 13, remitiendo un censo de alumbrado público de la entidad afectada de diciembre de 2008 que no relaciona las luminarias del estadio municipal. Dicha respuesta es un juicio de valor que no corresponde a un hecho la afirmación de la apoderada ENERTOLIMA S.A . E.S.P.; en este orden de ideas no se evidencia ningún respaldo a la afirmación por parte de la demandante.” (sic).

Mencionó que el hecho de que la prueba practicada a solicitud de la parte actora, no tuviese los resultados que esperaba y que no fue se de entidad suficiente para desvirtuar las imputaciones efectuadas a ENERTOLIMA, “no puede implicar ninguna vulneración al debido proceso o su derecho de audiencia. Adicionalmente a lo anterior, le asistía al Responsable Fiscal el deber de peticionar la prueba dentro del investigativo y no en la etapa del recurso de reposición, como pretende alegar ahora que debe ser decretada de oficio.” (sic).

Afirmó que en los actos demandados se efectuó un análisis conjunto de las pruebas obrantes en el sumario, las cuales fueron valoradas bajo los criterios y reglas de la sana crítica, además de que se estudia cada uno de los argumentos presentados por ENERTOLIMA, y se establecen los fundamentos probatorios, jurídicos y fácticos por los cuales no fueron acogidos.6

sana crítica, además de que se estudia cada uno de los argumentos presentados por ENERTOLIMA, y se establecen los fundamentos probatorios, jurídicos y fácticos por los cuales no fueron acogidos.6

Argumentó que tampoco se configura ninguna falsa motivación, en este asunto, porque, “el proceso de responsabilidad fiscal N° 201 1/1N7758/1038 se inició por un presunto incumplimiento con ocasión de un contrato de suministro donde la parte actora se había comprometido al suministro de una cantidad determinada de KW, pero que luego de varias actividades de validación, se comprobó que no se estaba cumpliendo pero ENERTOLIMA E.S.P. S.A., si estaba percibiendo la totalidad del precio pactado con recursos por concepto de impuesto de alumbrado público; y por lo mismo es que se falló con responsabilidad fiscal. No logró desvirtuar el incumplimiento respecto al suministro objeto del contrato de suministro de energía y mantenimiento de alumbrado público N° 689 de 1992.” (sic).

Respecto a los otros cargo s de nulidad planteados también expres ó oposición al colegir que son infundados.

Formuló las excepciones que denominó : “ineptitud sustancial de la demanda” , “improcedencia de la pretensión por falta de causa l de nulidad de los actos y por inexistencia a restablecer”, “inexistencia de derecho a restituir o reparar”, “vulneración de la confianza legítima” y genérica.

1.3. La sentencia de primera instancia

El Juzgado Séptimo Administrativo Oral d el Circuito de Ibagué, en sentencia

la confianza legítima” y genérica.

1.3. La sentencia de primera instancia

El Juzgado Séptimo Administrativo Oral d el Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 21 de junio de 2019, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por la Contraloría General de la República denominadas, “Improcedencia de la pre tensión por falta de causal de nulidad de los actos por inexistencia del derecho a restablecer”, “Inexistencia del derecho a restituir o reparar” y “Vulneración de la confianza legítima”, por los argumentos expuestos con antelación en esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Condenar en costas en esta instancia a la parte demandante. Por secretaría procédase a su liquidación, para ello se fijan como agencias en derecho a favor de la parte demandada, el equivalente al diez por ciento (10%) de la cuantía de las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en el acápite correspondiente de esta sentencia.”

El a quo después de hacer referencia a la demanda y a las pruebas legal y oportunamente incorporadas al proceso; concluyó lo siguiente:

Indicó que contrario a lo afirmado por la demandante, en el caso bajo análisis se logró establecer la existencia de un daño cierto que estaba afectando de ma nera directa el patrimonio del Municipio de Guamo ( TOL.), por cuanto se estableció con certeza que ENERTOLIMA S.A. E.S.P. durante el año 2010 efectuó cobros excesivos

directa el patrimonio del Municipio de Guamo ( TOL.), por cuanto se estableció con certeza que ENERTOLIMA S.A. E.S.P. durante el año 2010 efectuó cobros excesivos por concepto de energía eléctrica para surtir las luminarias ubicadas en el estadio de esa localidad, debido a que la empresa que contrató para elaborar el inventario detallado de cargas, incluyó tres (3) luminarias en ese escenario deportivo con una capacidad de 4.000 voltios cada una, cuando la realidad es que ese espacio sólo contaba con tres (3) luminarias de 1.000 voltios, lo que hizo que el consumo real se inflara en 9.000 voltios adicionales.

Manifestó que se descartaba de plano el argumento esgrimido por la demandante, de acuerdo con el cual, la Contraloría General de la República ef ectuó una inadecuada valoración probatoria en la medida en que únicamente tuvo en cuenta los medios de convicción que permitían fundar un fallo de responsabilidad fiscal,7

desconociendo aquellos que le eran favorables, como quiera que en el expediente del proceso de responsabilidad fiscal se encuentra debidamente acreditado y sustentado el daño ocasionado al patrimonio del Municipio del Guamo ( TOL.), con el cobro excesivo del servicio de energía para surtir el sistema de alumbrado público. Agregó que no cabía duda que ese perjuicio era cuantificable, en la medida en que se conoce con exactitud la fórmula utilizada por la Empresa de Energía para el cobro del servicio (Consagrada en el Contrato No. 689 92 de 1992) y la cantidad de energía cobrada en exceso y f inalmente, anotó que, el aludido daño resulta

el cobro del servicio (Consagrada en el Contrato No. 689 92 de 1992) y la cantidad de energía cobrada en exceso y f inalmente, anotó que, el aludido daño resulta imputable, entre otros, a la empresa demandante por cuanto no cumplió con la obligación consagrada en la cláusula primera del Contrato No. 689 92 de 1992, de actualizar el censo de carga cada seis (6) meses y adicionalmente, durante el mismo año 2009 conoció a través del oficio suscrito por el representante legal de ODEAL, que había un error en el censo de carga elaborado por DELTEC S.A. y no hizo nada para verificar y remediar a situación.

1.4. El recurso de apelación

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anterior con el propósito de que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Alegó que la prueba que tiene en cuenta la Contraloría, y que tomó como ba se la primera instancia, es solo un comentario de oídas generad o por el señor Germán Charry Alcalá, representante legal de la unión temporal ODEAL, al comunicarle al alcalde Municipal del Guamo , lo siguiente: “Tenemos conocimiento que el estadio de futbol tiene instalados cuatro reflectores de 1.000 watios, metal halide y el inventario los relaciona tres veces aumentado en una sobre carga de 8.000 watios la facturación sobre este escenario”.

Aseguró que se está olvidando en este asunto que para el cobro d e la energía suministrada para el servicio de alumbrado público no se emplean contadores para su medición solo se calcula mediante una fórmula descrita en las resoluciones

Aseguró que se está olvidando en este asunto que para el cobro d e la energía suministrada para el servicio de alumbrado público no se emplean contadores para su medición solo se calcula mediante una fórmula descrita en las resoluciones CREG, por lo que no se sabe con exactitud cuánto consumió exactamente el municipio, “lo que significa que no existe prueba para que la contraloría afirme que hubo un detrimento, pues el cobro por la carga instalada para la prestación del servicio se relacionan en el inventario o censo que realizo el municipio y Enertolima, es un todo, per o no existe documento arrimado al proceso donde se demuestre que, de acuerdo a la carga total instalada en el municipio, la facturación no fue la reportada por el contratista e informada al municipio.” (sic).

Refirió que tampoco se está teniendo en cuenta que “el cobro por el servicio de energía suministrado no se realiza por activo eléctrico, sino que se cobra por un total de activos descritos en un censo, pero la contraloría viola el derecho al debido proceso cuando solo se refiere a un activo sin revisa r o desvirtuar lo inventariado, o demostrar que éste era diferente al informado.” (sic).

Comentó que el a quo “acepta solo un documento, afirmando que es suficiente prueba para justificar la decisión de la Contraloría, relacionado con que la Gestora de Enertolima dijera que aparecían 3 luminarias cada una con 4.000 vatios, cada uno; dos de las cuales aparecen como buenas y una como mala. Pero en ningún momento certifica que no existen, prueba que según el despacho es la que determina la responsabilidad f iscal, pero no se

aparecen como buenas y una como mala. Pero en ningún momento certifica que no existen, prueba que según el despacho es la que determina la responsabilidad f iscal, pero no se entiende por qué no aceptan esta prueba donde menciona que existen 3 luminarias con carga de 4 ks cada uno, que es la verdad y lo que existe en censo.” (sic).

Indicó que dentro del expediente se observa claramente que la Contraloría no aportó prueba en contrario que permitiera desvirtuar lo afirmado y lo suscrito en los8

informes o testimonios de los funcionarios de ENERTOLIMA, sin revisar o tener en cuenta cual es la metodología implementada por los operarios para contabilizar las luminarias, algunas de ellas se instalan individualmente y otras en mástiles o torres que sostienen varias bombillas, pero que pertenecen a una sola estructura codificada individualmente y conectada a un transformador. Aseguró que, en tal sentido, lo único que se identifica es “el tipo de carga instalada que en este caso eran “luminarias”, la potencia “total” y no unitaria instalada, la dirección del equipo, la clase de luminaria, el estado del equipo y el código que a nivel interno se señaló para efectos de control; es decir, el registro no permite identificar un número especificó de luminarias, pues estas no aparecen contabilizadas.” (sic).

Señaló que la primera instancia “no tuvo en cuenta la prueba que se aporta por parte de la unión temporal ODEAL, que da cer teza y no es de oídas, aun cuando las afirmaciones del representante legal de ODEAL se encuentran plasmadas en un documento privado, es claro que corresponden a un testimonio que debe ser analizado en dicho sentido para

la unión temporal ODEAL, que da cer teza y no es de oídas, aun cuando las afirmaciones del representante legal de ODEAL se encuentran plasmadas en un documento privado, es claro que corresponden a un testimonio que debe ser analizado en dicho sentido para valorar su cercanía con los hechos declarados y la fiabilidad de su fuente de conocimiento; circunstancias que en ningún momento fueron objeto de análisis por parte de la Contraloría. (sic).

Agregó que además se desconoció la prueba que se encuentra en el expediente del ingeniero Jorge Alej andro Posada de fecha 10 de marzo de 2012, en la que manifiesta lo siguiente: “Como explique anteriormente el censo contemplaba la existencia de tres puntos mástiles de iluminación cada uno con cuatro luminarias de mil watios lo que conforma tres torres con cuatro mil watios cada una, y esto fue lo que quedó plasmado”.

Dijo que la primera instancia no se pronunció frente al análisis que h izo la Contraloría a las cuatro pruebas que individualmente considera que fijan unos supuestos de hechos muy diferentes y contradictorios entre sí, que no permiten establecer a ciencia cierta y ni siquiera de manera indiciaria los hechos reales acaecidos, ni mucho menos los actos generadores de responsabilidad fiscal imputados a la compañía actora.

Anotó que no existe ninguna prueba que de manera directa indique con certeza la cantidad y carga de las luminarias del estadio durante el año 2010, para determinar si se realizó el cobro de un mayor valor al real y un detrimento patrimonial del estado, como quiera que solo reposa n múltiples pruebas contradictorias entre sí que inducen varias probabilidades e inferencias de la cual no se tiene otro medio de

si se realizó el cobro de un mayor valor al real y un detrimento patrimonial del estado, como quiera que solo reposa n múltiples pruebas contradictorias entre sí que inducen varias probabilidades e inferencias de la cual no se tiene otro medio de prueba que apoye, corrobore o reha