TA TOL - 73001-33-33-007-2016-00112-01-(06-09-2018)

2a Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-007-2016-00112-01 De: Miller Ángel Arias

Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

RADICACIÓN NÚMERO:

NÚMERO INTERNO:

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO: REFERENCIA: 73001-33-33-007-2016-00112-01

00574/2018

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

MILLER ÁNGEL ARIAS

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la 5-erttencirdel 23 de mái-zo de 2018, 'proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, dentro del proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Miller Ángel Arias contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó las pretensiones invocadas en la demanda.

ANTECEDENTES.

Declaraciones y Condenas. Solicita que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 0060847-CREMIL-72144 del 28 de agosto de 2015, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Cremil, mediante el cual negó el reajuste del porcentaje de la partida de subsidio familiar en la asignación de retiro, a que considera tener derecho.

las Fuerzas Militares Cremil, mediante el cual negó el reajuste del porcentaje de la partida de subsidio familiar en la asignación de retiro, a que considera tener derecho. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento de derecho, se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y a favor del señor Miller Ángel Arias: El reajuste de la partida de subsidio familiar, en la asignación de retiro, en el porcentaje que venía recibiendo al momento de su retiro del servicio activo, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir el equivalente al 4% del salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad que venía percibiendo en servicio activo, La indexación de la diferencia resultante dejada de pagar de conformidad con lo señalado en el artículo 192 y 195 del C. de P. A. y de lo C. A. (fl. 24 al 25). Fundamentos fácticos. En forma sucinta se expusieron los siguientes hechos (fl. 23): Página 1 de 162a Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-007-2016-0W 12-01 De: Miller Ángel Arias Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares El señor MILLER ÁNGEL ARIAS prestó sus servicios al Ejército corno Soldado Profesional por más de 20 arios. Mediante resolución No. 2302-CREMIL-23056 del 17 de marzo de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro, en cuya liquidación

Profesional por más de 20 arios. Mediante resolución No. 2302-CREMIL-23056 del 17 de marzo de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro, en cuya liquidación se reconoció el porcentaje establecido en el Decreto 1157 de 2014 que reconoce el 30% por la esposa y el 3% por el hijo. Es decir, no se aplicó el porcentaje de subsidio familiar pagado en servicio activo, según el Decreto 3770 de 2009 que ordenaba pagar el equivalente al 4% del salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad. El 12 de agosto de 2015, presentó derecho de petición ante Cremil, solicitando el incremento del porcentaje de la partida del subsidio familiar como partida en la liquidación de la asignación de retiro, aplicando el 4% del salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad, es decir, en el porcentaje que tenía reconocido al momento de su retiro. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante acto administrativo No. 201560849 del 28 de agosto de 2015, negó la petición. Fundamentos Legales. A juicio del apoderado de la parte actora, se trasgredieron, el preámbulo y los artículos 1, 4, 13, 29, 42, 53, 58, 121, 122, 123 v 209 Constitucionales, los artículos 79, 158 y 161 del Decreto Ley 1121 de 1990, el artículo 2 de la Ley 923 de 2004, los

artículos 2, 3, 13.1.7 y 13.2.1 del decreto 4433 de 2004, el artículo 11 de decreto 1794 de 2000 y el artículo 2° de la Ley 4° de 1992. Señala que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares viene efectuando un tratamiento desigual al realizar la liquidación de las asignaciones de retiro para los integrantes de la Fuerza Pública, desconociendo la entidad que si se ven afectados derechos fundamentales, como es el de la igualdad y favorabilidad (fls. 25 al 27). Contestación de la Demanda. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL. Una vez admitida la demanda se corrió el traslado de la misma a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fl. 40 y 46), de conformidad con lo ordenado por auto de fecha 24 de junio de 2016 (fl. 36), se tuvo, en el término de traslado que corrió del 18 de noviembre de 2016 al 23 de enero del 2017 (fl. 87) la entidad demandada presentó escrito con los siguientes argumentos: Se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que la entidad reconoce y paga las asignaciones de retiro y pensión de beneficiarios con sujeción a la normatividad aplicable; además presentó como excepciones: i. Legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes, ji. Existencia del reconocimiento e inclusión del subsidio familiar corno partida computable de la asignación de retiro, para lo cual adujo que aplicó los parámetros, condiciones y porcentajes que en forma taxativa exige el decreto

de las disposiciones legales vigentes, ji. Existencia del reconocimiento e inclusión del subsidio familiar corno partida computable de la asignación de retiro, para lo cual adujo que aplicó los parámetros, condiciones y porcentajes que en forma taxativa exige el decreto 1162 de 2014, que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la prestación (30% del valor devengado al momento del retiro), iii. No configuración de violación al derecho a la igualdad, para lo cual aduce que dicho derecho se predica sólo Página 2 de 16lnstancia N/R Radicado: 73001-33-33-007-2016-00112-01 De: Miller Ángel Arias Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares entre iguales y por tal razón el legislador estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro a través del decreto 4433 de 2004 que no ha sido objeto de demandas de legalidad que afecten su vigencia. Además que no le corresponde a la entidad hacer interpretación de la norma, iv. No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Cala de Retiro de las Fuerzas Militares, en razón a que actuó con apego a la ley y los actos expedidos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad (fls. 82 al 86 vto.). La sentencia apelada. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, el 23 de marzo de 2018 (fls. 118 al 124), negó las pretensiones de la demanda. Para sustentar su postura manifestó que según lo establecido en el decreto 1162 de 2014, en su artículo 1° la forma especial en que se computa la asignación de retiro,

(fls. 118 al 124), negó las pretensiones de la demanda. Para sustentar su postura manifestó que según lo establecido en el decreto 1162 de 2014, en su artículo 1° la forma especial en que se computa la asignación de retiro, para los soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento de su desvinculación estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, corresponde a la asignación básica, la prima de antigüedad y el 30% del subsidio familiar devengado en actividad. Además manifestó que para el caso concreto no es aplicable el Decreto 4433 de 2004 frente al porcentaje del subsidio familiar dado que no estaba vigente para ese puntual aspecto. Condenó en costas, de primera instancia, equivalente al 10% de las pretensiones. La apelación. Parte demandante. El apoderado judicial de la parte demandante, solicitó se revoque la sentencia en el sentido que lo solicitado en la demanda corresponde al reajuste de la partida de subsidio familiar, con base en lo normado en el Decreto 4433 de 2004, es decir en un 62,5% que corresponde al porcentaje que estaba devengando al momento del retiro del servicio. Añadió que se debe aplicar el artículo 148 del C. de P. A. y de lo C. A. respecto del control por vía de excepción, es decir, inaplicar, con efectos interpartes, los actos administrativos cuando vulneren la constitución política ola ley (fls. 135 al 140). TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto interlocutorio del 6 de julio de 2018 (fi. 146), se admitió el recurso de

administrativos cuando vulneren la constitución política ola ley (fls. 135 al 140). TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto interlocutorio del 6 de julio de 2018 (fi. 146), se admitió el recurso de apelación; con auto de sustanciación del 23 de julio de 2018 (fi. 154), se ordena correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emita su concepto. Alegatos de conclusión de las partes y del agente del ministerio público. De la parte demandada. El extremo procesal pasivo solicitó se confirme la sentencia, para lo cual argumentó que la entidad se basa en la hoja de servicios, aplicando la normatividad vigente al momento del reconocimiento de la asignación de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales está consagrada expresamente el subsidio familiar como partida computable en un porcentaje del 30%. Página 3 de 162' Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-007-2016-00112-01 De: Miller Ángel Arias Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Finalmente, solicitó se revoque la condena en costas, por cuanto el demandante no allegó prueba en la que consten los gastos en que incurrió por cuenta del proceso judicial. (fls. 162 al 165) De la parte actora. El apoderado de la parte demandante, adujo que a los oficiales, suboficiales, agente de policía y personal civil que labora en el Ministerio de Defensa, el subsidio familiar se computa como partida en la liquidación de las asignaciones de retiro en el

El apoderado de la parte demandante, adujo que a los oficiales, suboficiales, agente de policía y personal civil que labora en el Ministerio de Defensa, el subsidio familiar se computa como partida en la liquidación de las asignaciones de retiro en el porcentaje que tenían reconocido al momento del retiro del servicio activo, según los dispuesto en el artículo 13.1.7 del Decreto 4433 de 2004. Con base en lo anterior señala que se debe reliquidar el subsidio familiar como determina el artículo 1° del Decreto 3770 de 2009, que derogó el artículo 11 de Decreto 1794 de 2000, es decir el equivalente al 4% del salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad, como le fue pagado en servicio activo, por ser más favorable, puesto que el Decreto 1162 de 2014, desmejoró la partida de subsidio familiar para los soldados profesionales que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, al ordenar como partida computable el 30% del valor del subsidio devengado al momento del retiro (fi. 166 al 171). Del Ministerio Público. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. Así las cosas, no encontrándose nulidad que invalide lo actuado pasa la Sala a pronunciarse de fondo en esta instancia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Corresponde a esta Corporación decidir sobre la apelación interpuesta contra la Sentencia del 23 de marzo de 2018, proferida por el juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibag-ué, dentro del proceso promovido por Miller

Corresponde a esta Corporación decidir sobre la apelación interpuesta contra la Sentencia del 23 de marzo de 2018, proferida por el juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibag-ué, dentro del proceso promovido por Miller Ángel Arias contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó las súplicas de la demanda. Considera la Sala que la acción de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado es la procedente, toda vez que por esta vía se pretende el resarcimiento patrimonial del presunto daño irrogado a la parte actora derivado de un acto administrativo dictado en contravía de las normas constitucionales, el cual se le imputa a la entidad demandada. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del C. de P. A y de lo C. A., es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para resolver el recurso de alzada interpuesto por las partes, tanto accionante como accionada, en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por un Juez del Circuito Administrativo de lbagué. Página 4 de 16r Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-007-2016-00112-01 De: Miller Ángel Arias Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares En este asunto se cuestiona la legalidad del acto administrativo 0060847-CREMIL72144 del 28 de agosto de 2015, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Cremil, en cuanto dispuso negar el reajuste de la partida computable de subsidio familiar en un porcentaje del 4% del salario básico mensual más el 100% de

Militares Cremil, en cuanto dispuso negar el reajuste de la partida computable de subsidio familiar en un porcentaje del 4% del salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad en la asignación de retiro del soldado profesional en retiro Miller Ángel Arias. Los cargos endilgados al acto administrativo están ubicados en violación del derecho a la igualdad desde el punto de vista ius fundamental. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, está al alcance de toda persona que considere haber sufrido agravio en sus derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico superior, ejercicio con el cual se obtienen, de forma simultánea, tanto la nulidad del acto administrativo como el restablecimiento de los derechos personales violados por la decisión contenida en el acto o en los actos objeto de demanda. Del principio de legalidad enunciado se aprecia, claramente, que la pretensión se origina en un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento de un derecho, y/ o la indemnización y/ o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal acción se encamina a: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado. Pruebas arrimadas, fundamento de la decisión. A más del acto administrativo censurado, oficio 0060847-CREMIL-72144 del 28 de agosto de 2015, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil, en cuanto dispuso negar el reajuste de la partida computable de subsidio familiar en

agosto de 2015, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil, en cuanto dispuso negar el reajuste de la partida computable de subsidio familiar en un porcentaje del 4% del salario básico mensual más el 100% de la prima de antig-ü edad de la asignación básica, en la asignación de retiro del soldado profesional en retiro Miller Ángel Arias (fi. 7), se estipuló probatoriamente:

• Copia de la hoja de servicios No. 3-93086804 del 18 de febrero de 2015 expedida por la Dirección de Personal - Ejército Nacional (fl. 59 vto. y 60). Con lo cual se prueba la efectiva permanencia del señor Miller Ángel Arias en el Ejército Nacional por más de 20 arios.

Copia de la resolución No. 2302 de 17 de marzo de 2015, "por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al señor Soldado Prafesional (r) del Ejército Miller Ángel Arias", (fi. 8 al 9 y 65 vto al 66 vto.), con lo cual se constata que se encuentra pensionado y en uso de retiro. Copia de la petición radicada 20150072141 del 12 de agosto de 2015 ante el director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Cremil, por la cual el señor Miller Ángel Arias, solicitó el reajuste de la partida computable de subsidio familiar en un porcentaje del 4% del salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad, en la asignación de retiro como soldado profesional (fi. 3 al 5 y 65 vto. al 66 vto.), con lo cual se prueba el inicio de la actuación administrativa frente al derecho que ahora

en la asignación de retiro como soldado profesional (fi. 3 al 5 y 65 vto. al 66 vto.), con lo cual se prueba el inicio de la actuación administrativa frente al derecho que ahora se invoca. Página 5 de 16r Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-007-2016-00112-01 De: Miller Ángel Arias

Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Problema jurídico.

La Sala responderá si estuvo ceñida a derecho la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las súplicas de la demanda formuladas por el demandante respecto del reajuste de la partida computable de subsidio familiar en un porcentaje del 4% del salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad que venía percibiendo mientras permaneció en servicio activo, en la asignación de retiro del soldado profesional en retiro Miller Ángel Arias. Exponiendo como concepto de violación, la parte actora alega a su favor, la viabilidad de la excepción de inconstitucionalidad frente a la ley en virtud de normas superiores y la violación al derecho a la igualdad. A su vez, la entidad accionada explica que su actuación está ceñida a la ley vigente al momento del reconocimiento. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente las siguientes precisiones. El subsidio familiar. Cabe recordar que el origen y evolución del subsidio familiar se remonta hasta épocas pretéritas al actual contexto de nuestro Sistema de Seguridad Social. A mediados de los años cuarenta con la Ley 90 de 1946, se establece el inicio del Sistema de Subsidio Familiar, en mencionada norma se crea el seguro social

épocas pretéritas al actual contexto de nuestro Sistema de Seguridad Social. A mediados de los años cuarenta con la Ley 90 de 1946, se establece el inicio del Sistema de Subsidio Familiar, en mencionada norma se crea el seguro social obligatorio, dando origen al primer instrumento normativo de la seguridad social, y además previó que el Instituto de Seguro Social debería organizar las cajas de compensación. Para 1954 se constituyó la primera caja de compensación familiar, pero fue hasta 1957 que el gobierno entró a regularizar en materia, y dispuso la obligatoriedad del pago del subsidio familiar y determinó los presupuestos para constituirse como caja. A partir de ahí, el sistema de subsidio familiar fue fortaleciendo sus actividades junto al Sistema de Seguridad Social, y es así que con la Ley 21 de 1982, el Gobierno expide la norma que actualmente estructura el sistema de subsidio familiar. La Ley 21. de 1982 define el subsidio familiar como una prestación social pagada en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, con el objeto fundamental de "aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad." Dicha norma consagra lo siguiente respecto de la naturaleza del subsidio: " A.RTICULO 2o. El subsidio .finniliar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Se tiene entonces, que el referido subsidio file concebido por la Ley, como una prestación social, que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia". Debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, en sentencia C-653 de 2003, M.P.

prestación social, que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia". Debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, en sentencia C-653 de 2003, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO ha manifestado lo siguiente sobre esta prestación: Así lo ha advertido esta Corporación al señalar que "dada la estrechez del sistema actual de seguridad social y las dificultades económicas, confió al Legislador la tarea de ampliar progresivamente la cobertura de los servicios de seguridad social, con la Página 6 de 162a Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-007-2016-00112-01 De: Miller Ángel Arias Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares participación de los particulares, a todos los habitantes (CP art. 48). Así las cosas, es al Legislador a quien corresponde constitucionalmente la apreciación de las condiciones en que los servicios de seguridad social deben ser prestados de manera que se cumpla con el objetivo trazado en la Constitución." De esta manera, el legislador cuenta con una amplia competencia para establecer los presupuestos para acceder a una determinada prestación social dentro de las cuales se encuentra el subsidio familiar. Empero, no podría en ejercicio de esas atribuciones desconocer los derechos garantizados en la Carta Política, consagrando requisitos que desconozcan fines constitucionalmente válidos o manifiestamente desproporcionados al sacrificar sin justificación valores y derechos constitucionales, con lo cual la medida no sería razonable, criterio éste que debe enmarcar las decisiones de las autoridades en el Estado social de derecho (Preámbulo, arts. 1 y 2 C.P.).

al sacrificar sin justificación valores y derechos constitucionales, con lo cual la medida no sería razonable, criterio éste que debe enmarcar las decisiones de las autoridades en el Estado social de derecho (Preámbulo, arts. 1 y 2 C.P.). Además, en sentencia C-508 de 1997, sostuvo que el Subsidio Familiar ostenta una triple condición: la de prestación legal de carácter laboral, la de mecanismo de redistribución del ingreso y la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. Se tiene entonces, que se trata de una prestación social cuya finalidad, es solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental, de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el Subsidio Familiar viene siendo regulado por el legislador como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor de los Oficiales y Suboficiales en servicio activo, casados o viudos con hijos, asignándoles, por cada uno de estos miembros familiares, un determinado porcentaje sobre su asignación básica. Efectivamente, el Decreto 1794 de 2000 "Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares", estableció el subsidio familiar a favor de los Soldados Profesionales, de la siguiente forma: . "ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIA.R. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4 por ciento) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. •

de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4 por ciento) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. • Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente." Posteriormente, dicha norma fue derogada por el artículo 1° del Decreto 3770 de 25 de septiembre de 2009, en los siguientes términos: "ARTICULO 1 0. Derogase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. PARÁGRAFO PRIME.RO . Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4 por ciento Salario Básico Mensual + 100 por ciento Prima de Antigüedad Mensual". Página 7 de 16r Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-007-2016-00112-01 De: Miller Ángel Arias Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares De otra parte, el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, "Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública", dispuso en su artículo 13 lo siguiente:

De otra parte, el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, "Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública", dispuso en su artículo 13 lo siguiente: "ARTICULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobre vivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 60 del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo lo del Decretoley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 1 del presente decreto.

PARÁGRAFO: En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales."

PARÁGRAFO: En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales." El mismo Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, en su artículo 16 dispuso lo siguiente: "ARTICULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes." La norma anterior excluía el cargo de soldados profesionales, pero sí contemplaba los demás miembros de la Fuerza Pública en sus diferentes grados, lo que abiertamente riñe con el principio de igualdad.

De manera que los Soldados Profesionales devengaban el Subsidio Familiar durante el servicio activo, siempre y cuando vinieran percibiéndolo antes de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, es decir, antes del 25 de septiembre del mismo año, solamente en ese evento la referida prestación podía ser computada en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, dado que el subsidio familiar,

vigencia del Decreto 3770 de 2009, es decir, antes del 25 de septiembre del mismo año, solamente en ese evento la referida prestación podía ser computada en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, dado que el subsidio familiar, como factor de la asignación de retiro, se rige por la normatividad vigente en el momento de la adquisición del derecho frente a la ley. Para resolver el vacío legal el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia Página 8 de 162' Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-007-2016-00112-01 De: Miller Ángel Arias Contra: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares como la. del 1.0 de mayo de 2018, Radicación número: 19001-23-33-000-2014-0012801(1936-16), Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, consignó: ¿Es jurídicamente viable para el caso del señor Casso aplicar la excepción de inconstitucionalidad parcial del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, que no incluyó el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, teniendo en cuenta que sus superiores suboficiales y oficiales del ejército, conforme al artículo 13.1 del mismo decreto, sí se les tiene en cuenta como factor salarial en dicha prestación? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: dicha desigualdad normativa resulta injustificada, con base en los argumentos que pasan a exponerse. En reiterada jurisprudencia constitucional se ha dicho que el legislador fundado en el

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: dicha desigualdad normativa resulta injustificada, con base en los argumentos que pasan a exponerse. En reiterada jurisprudencia constitucional se ha dicho que el legislador fundado en el principio democrático goza de una amplia facultad legislativa, y que por lo mismo, las consecuencias normativas producto de su ejercicio cuentan con la presunción de constitucionalidad. Sin embargo, al momento de aplicar la regulación legal a casos concretos pueden resultar injustificadas o discriminatorias, caso en el cual es procedente aplicar el control difuso de la excepción de inconstitucionalidad. Para ese efecto, la Corte Constitucional ha creado la doctrina del test intermedio de igualdad sobre preceptos normativos que en términos suyos se aplica cuando: "existe un indicio de arbitrariedad" o cuando puede ser "potencialmente discriminatoria". Pues bien, esta Corporación al momento de valorar la