TA TOL - 73001-33-33-007-2020-00142-01-(20-06-2024)

Ibagué, veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2.024).

Radicación Nº Interno: 73001-33-33-007-2020-00142-01 1462-2023

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Demandante: EDGAR ARTURO SASTOQUE PINILLA.

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE.

IASUNTO A DECIDIR

De conformidad con lo establecido en los artículos 1 53 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte accionada en contra de sentencia proferida el 07 de septiembre de 2023 , por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

IIANTECEDENTES

1. Declaraciones1

“PRIMERO. Se declare la nulidad del Decreto 1000-0013 de fecha 01 de enero de 2020, suscrito por el Dr . Andrés Fabián Hurtado Barrera en calidad de Alcalde Municipal de Ibagué, “Por medio del cual se hacen unos nombramientos ordinarios en la planta de empleos de la administración central municipal en el cargo de Conductor Código 480 Grado 03

SEGUNDO: Que se declare la nulidad del memorando No 1410 -2020-018 de fecha 01 de enero de 2020, suscrito por el Director de Talento Humano Dr, Víctor Alfonso Ortiz Cepeda por medio del cual se comunica a mi poderdante

fecha 01 de enero de 2020, suscrito por el Director de Talento Humano Dr, Víctor Alfonso Ortiz Cepeda por medio del cual se comunica a mi poderdante que mediante Decreto No 1000 -0013 del 01 de enero de 2020 fue declarado insubsistente.

TERCERO: Se declare que entre el señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla y el Municipio de Ibagué, existió una relación laboral comprendida entre el 14 de enero de 2009 y el 02 de enero de 2020.

CUARTO. Se declare que el cargo de Conductor Código 480 Grado 03 ejercido por mi prohijado es considerado de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, por ser un conductor que no labora directamente para el Alcalde Municipal de Ibagué, ni temporal, ni permanente, sino para otras dependencias de la Alcaldía Municipal.

QUINTO: Se tenga como un despido injustificado e ilegal la no continuidad en

1 Ver Expte Juzgado - Archivo 13 - fls 1-273001-33-33-004-2020-00133-01

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el servicio del señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla, al no existir un acto administrativo motivado o una investigación disciplinaria que genere el retiro del mismo.

SEXTO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se ordene al Municipio de Ibagué, el reintegro sin solución de continuidad del señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando al momento del retiro.

restablecimiento del derecho se ordene al Municipio de Ibagué, el reintegro sin solución de continuidad del señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando al momento del retiro.

SEPTIMO: Que como consecuencia del reintegro del señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla y a título de restablecimiento se ordene al Municipio de Ibagué proceda a la cancelación de salarios, cesantías, vacaciones y demás prestaciones sociales, pagos a seguridad social y demás que tenga derecho desde la fecha de retiro hasta que se haga efectivo el reintegro.

OCTAVO: La condena respecti va, o sea el monto total de los dineros solicitados será ajustada acorde con lo previsto en el último parágrafo del artículo 187 del C.P.A.C.A. tomando como base el IPC, ajuste que se hará con sus correspondientes intereses moratorios correspondientes desd e la ejecutoria del acuerdo conciliatorio y/o fallo hasta que se haga efectivo el pago acorde con lo estipulado en el artículo 192 del nuevo C.P.A.C.A.

NOVENA: Se condene en costas a la parte demandada”..

2.- Fundamentos fácticos2

Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así:

1. Mediante Decreto No 11-0020 de 13 de enero de 2009 , el señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla fue nombrado para desempeñar el cargo de Conductor Código 480 Grado 03, adscrito al despacho del Alcalde y asignado a la Secretaría Administrativa, donde

Edgar Arturo Sastoque Pinilla fue nombrado para desempeñar el cargo de Conductor Código 480 Grado 03, adscrito al despacho del Alcalde y asignado a la Secretaría Administrativa, donde permaneció hasta el mes de marzo de 2012, y desde ahí fue asignado por ese año a la Secretaría de Gobierno, y en algunas oportunidades prestaba sus servicios como conductor de otras dependencias y de los escoltas del Alcalde.

2. Indicó que mediante memorando 1563 de 12 de agosto de 2013 fue trasladado a la Secretaría de Apoyo a la gestión y Asuntos de Juventud; por memorando 362 de 07 de enero de 2015 fue trasladado a la Secretaría de Gobierno, prestando igualmente los servicios a otras secretarias y a los escoltas del Alcalde; a partir del 06 de enero de 2016 fue trasladado para prestar sus servicio como conductor del alcalde ; y posteriormente es reubicado en la Secretaría Administrativa – Grupo de recursos Físicos, donde permaneció hasta su retiro.

3. Señaló que, aunque el cargo ostentado por el demandante estaba adscrito al Despacho del Alcalde, el mismo prestaba sus servicios a las secretarías donde lo requirieran o temporalmente al esquema de seguridad del Alcalde, pero no fue conductor directo de este último como se pretendía hacer ver con la creación de los cargos como de libre nombramiento y remoción.

4. Afirmó que el cargo ostentado por el accionante obedecía a un típico caso de contrato realidad, ya que fue considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando sus características eran

libre nombramiento y remoción.

4. Afirmó que el cargo ostentado por el accionante obedecía a un típico caso de contrato realidad, ya que fue considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando sus características eran

2 Ver Expte Juzgado - Archivo 4, fls 2-573001-33-33-004-2020-00133-01

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de un cargo de carrera administrativa, por lo cual su retiro debió ser motivado.

5. Señaló que durante la permanencia del demandante como conductor Código 480 Grado 03 hubo varias modificaciones a la Planta de Personal , siendo la última realizada mediante Decreto 1000-0005 de 03 de enero de 2019, en donde se determinó que el cargo ocupado por el aquí dem andante era de libre nombramiento y remoción.

6. Mediante Decreto No 1000 -005 de 03 de enero de 2019, suscrito por el Alcalde del Municipio de Ibagué, se crearon 14 cargos de conductor de libre nombramiento y remoción, adscritos a la planta de cargos del Alcalde.

7. Por memorando de 01 de enero de 2020 suscrito por el Director de Talento Humano, se le comunicó al señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla que había sido declarado insubsistente a través del Decreto 1000-013 de 01 de enero de 2020.

3.- Contestación de la demanda3

La entidad accionada guardó silencio.

4.- La sentencia apelada4

1000-013 de 01 de enero de 2020.

3.- Contestación de la demanda3

La entidad accionada guardó silencio.

4.- La sentencia apelada4

Lo es la proferida el 07 de septiembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, en la que se accedió las pretensiones de la demanda.

Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, afirmó que el cargo de Conductor Código 480 Grado 03 se encontraba adscrito al Despacho del Alcalde, pero el demandante había prestado sus servicios en diferentes secretarias del Municipio de Ibagué , tal como se corroboró con las pruebas allegadas al expediente, señalando igualmente, que de la testimonial recaudada se advertía que el actor se encontraba subordinado al secretario de despacho o jefe de la dependencia donde se encontrara asignado y no al alcalde del Municipio; así mismo indicó, que si bien el actor en algunos periodos prestó sus servicios al despacho del alcalde, lo cierto era, tal como lo indicaron los testigos, que el vehículo del burgomaestre era conducido por persona l de la UNP , por lo que los conductores de la alcaldía eran asignados para transportar los escoltas del alcalde y a otros funcionarios de la alcaldía, es decir , que pese de estar asignado al despacho del alcalde el demandante no prestó sus servicios directamente a él.

Dijo que de conformidad con la normatividad que regula la materia y la doctrina del DAFP, se concluía que el cargo de conductor era de libre nombramiento y

demandante no prestó sus servicios directamente a él.

Dijo que de conformidad con la normatividad que regula la materia y la doctrina del DAFP, se concluía que el cargo de conductor era de libre nombramiento y remoción siempre y cuando fuese asignado al despacho del Alcalde y prestara su servicio asistencial o de apoyo de manera directa a este, sin embargo, como en el caso concreto no se encontraba asignado directamente a despacho del alcalde sino a otras secretarias, no se podía predicar una situación de confianza, por lo que concluyó que el cargo desempeñado por el actor era de carrera administrativa y al no haberse provisto el concurso de méritos se encontraba en situación de provisionalidad.

3 Ver Expte juzgado-Archivo 24 4 Ver Expte Juzgado, archivo 773001-33-33-004-2020-00133-01

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Agregó que al ser el cargo de conductor Código 480 Grado 03 de carrera administrativa, mientras se surtía el concurso para su provisión era procedente realizar el nombramiento a través de la figura del encargo o la provisionalidad; igualmente señaló que al ser el aludido cargo un cargo de carrera administrativa el nominador no podía retirar del servicio al demandante mediante un acto sin motivación, debiéndose por ende expresarse en el mis mo, los motivos y razones objetivas para que procediera la desvinculación del servicio, elementos estos que brillaban por su ausencia en el expediente.

Por lo anterior y, previa invalidación del acto administrativo demandado ordenó

razones objetivas para que procediera la desvinculación del servicio, elementos estos que brillaban por su ausencia en el expediente.

Por lo anterior y, previa invalidación del acto administrativo demandado ordenó a la accionada al reintegro del actor en el cargo de Conductor Código 480 Grado 03 o a otro de igual o de superior categoría, y a su vez, el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de desvinculación y hasta que sea reintegrado.

5.- El recurso de apelación.

5.1. El Municipio de Ibagué.5

La apoderada judicial de la entidad territorial accionada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque en su totalidad, para que en su lugar se nieguen a las pretensiones de la demanda.

Manifestó que el artículo 5 de la Ley 904 de 2004 dispuso qué clase de empleos pueden ser catalogados como de libre nombramiento y remoción, encontrándose dentro de estos, aquellos empleos cuyo ejercicio implica especial confianza y que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo y que estén al servicio directo e inmediato de altos funcionarios del Estado, siempre y cuando tales se encuentren adscritos a sus respectivos despachos; a su vez señaló, que el artículo 41 ibidem, dispuso las causales de retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción, dentro de las cuales se enc ontraba, entre otras, la declaratoria de insubsistencia , la cual no requ ería motivación alguna en virtud de la facultad discrecional del nominador de nombrar y remover libremente sus empleados.

de las cuales se enc ontraba, entre otras, la declaratoria de insubsistencia , la cual no requ ería motivación alguna en virtud de la facultad discrecional del nominador de nombrar y remover libremente sus empleados.

Expresó que de acuerdo a los criterios subjetivos, funcionales y orgánicos del empleo público, quienes tengan funciones asistenciales o de apoyo a aquellos funcionarios que se encuentren adscritos de forma directa a los despachos del Gobernador y del alcalde, y que en razón a ello deban tener un tratamiento de confianza, cualifican para ejercer el cargo de libre y nombramiento y remoción, por lo que señaló, que el empleo de Conductor Código 480 Grado 03 del nivel asistencial de la planta de empleo global del nivel central de la Alcaldía de Ibagué, era de libre nombramiento y remoción, y por ende no podía ser de carrera administrativa.

Adujo que el acto de nombramiento se caracterizaba por ser un acto condición que estaba sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que conducían a la formalización del nombramiento y a completar la investidura del servidor; en tal razón señaló, que el acto de nombramiento del demandante, no creó una situación jurídica particular, estaba condicionado a los derechos y obligaciones del cargo, estaba sometido al Manual de Funciones y Competencias Laborales, y por último, era un acto que no era con sensuado, pues no se podía convenir la naturaleza del empleo, ya que son actos unilaterales de la administración.

5 Ver Expte Juzgadoarchivo 4273001-33-33-004-2020-00133-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

la naturaleza del empleo, ya que son actos unilaterales de la administración.

5 Ver Expte Juzgadoarchivo 4273001-33-33-004-2020-00133-01

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Sostuvo que el acto de nombramiento del actor en el cargo de libre nombramiento y remoción de conductor nivel asistencial, no le creó ningún derecho subjetivo, pues al tomar posesión del mismo adquirió una situación jurídica general ya preexistente, aceptando con ello todas las condiciones y características del empleo, como lo es la posibilidad de ser declarado insubsistente en cualquier momento.

Agregó que el procedimiento que debía utilizar la entidad para el cambio de naturaleza de un cargo de libre nombramiento y remoción a de carrera o viceversa, era el análisis de las funciones del respectivo cargo frente a los criterios establecidos en el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, señalando que las funciones que fueron desarrolladas por el demandante eran propias de un empleo de libre nombramiento y remoción.

Aseveró que el Juez de instancia, respecto del pago de salarios y prestaciones sociales que ordenó cancelar, no tuvo en cuenta la sentencia de unificación SU556 de 2014 de la Corte Constitucional, según la cual , al pago de dichas acreencias se le debe descontar la suma que, por cualquier concepto laboral, público o privado hubiese devengado el demandante, y que dicha suma indemnizatoria no podía ser inferior a 6 meses ni superior a 24 meses.

5.2. El Ministerio Publico6.

público o privado hubiese devengado el demandante, y que dicha suma indemnizatoria no podía ser inferior a 6 meses ni superior a 24 meses.

5.2. El Ministerio Publico6.

Dentro del término legal , la vista fiscal interpuso el recurso de alzada, solicitando, que en cumplimiento de la protección al patrimonio público y de lo establecido en la sentencia de unificación SU -556 del 2014, se modifique el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, ordenándose a título indemnizatorio pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir, pero con la autorización de descontar de dicho monto las sumas que por cualquier concepto aboral, público o privado, dependiente o independiente hubiese recibido el señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla, y que, en todo caso, dicha suma indemnizatoria no sea inferior a 6 meses ni exceda de 24 meses.

III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 19 de enero de 2024 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial de la accionada y por el Ministerio Publico, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubie ra manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P .A.C.A.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.- Sobre la competencia

Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la

247 del C.P .A.C.A.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.- Sobre la competencia

Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 07 de septiembre de 2023 , por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué , según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos.

6 Ver Expte Juzgado – Archivo 4673001-33-33-004-2020-00133-01

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2.- La impugnación

Los argumento s de disenso del ente territorial accionado se concretan en determinar, que el cargo de Conductor Código 480 Grado 03 que ostentó el señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla , es un cargo de libre nombramiento y remoción y que, por ende, el mismo podía ser declarado insubsistente, sin que hubiese necesidad de motivar el acto que así lo dispuso, en razón a la facultad discrecional de que goza el nominador.

3. Problema jurídico.

El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar, si el acto administrativo objeto de debate judicial y a través del cual se declaró insubsistente de manera tacita el nombramiento del señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla, en el cargo de Conductor Código 480 Grado 03 del Municipio

administrativo objeto de debate judicial y a través del cual se declaró insubsistente de manera tacita el nombramiento del señor Edgar Arturo Sastoque Pinilla, en el cargo de Conductor Código 480 Grado 03 del Municipio de Ibagué, se ajustó a derecho , tal como lo sostiene la parte recurrente , o si, por el contrario, y como lo consideró el Juez de Instancia, el mismo se encuentra viciado de nulidad.

4. Marco Legal.

A fin de resolver el recurso de alzada, estima pertinente este Colectivo analizar las diferentes formas de vinculación laboral con el Estado que regula el ordenamiento jurídico, ya que, de acuerdo con esa forma de vinculación, se determinará el mecanismo de ingreso al servicio, su posibilidad de ascenso, estabilidad y la forma de terminar la relación laboral.

4.1 De los cargos de carrera ocupados en provisionalidad.

El inciso primero del artículo 123 de la Constitución indica:

“Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios”

Así mismo, el artículo 125 ibídem expresa:

Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.”

(…)

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

(…)

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”.

De acuerdo con lo anterior, los empleos en los órganos y entidades del Estado se deben proveer a través del sistema de selección de méritos denominado carrera admi nistrativa, que se constituye en el instrumento idóneo para el manejo de quienes ejercen la Función Públicas, a fin de facilitar el cumplimiento de los principios y fines estatales, como los de la igualdad, la eficacia y la celeridad.

El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señala lo siguiente:73001-33-33-004-2020-00133-01

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“ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta

situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.

Respecto de la motivación de los actos administrativos que ordenan la terminación de un nombramiento en provisionalidad, nuestro Órgano de Cierre jurisdiccional ha señalado:

“Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, el cual se presume expedido por razones del servicio público. La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de durac ión, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)7”

insubsistentes antes de cumplirse el término de durac ión, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)7”

En conclusión y atendiendo a lo preceptuado en la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, y al precedente jurisprudencial , el nominador puede dar por terminado los nombramientos efectuados en provisionalidad mediante acto administrativo debidamente motivado.

En efecto, la ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, otorgaron plenos efectos a los términos de dur ación de los nombramientos provisionales, al señalar que éstos no podrían superar los seis (6) meses legales de duración, plazo dentro del cual se debería convocar el cargo a concurso público de méritos, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados, antes del vencimiento del término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional.

Ahora bien, en relación a los motivos que originan el retiro o la desvinculación del funcionario, habrá de decirse que ellos deben obedecer a razones de interés general, atinentes al servicio prestado por el funcionario de acuerdo a las responsabilidades a él conferidas; al respecto el H. Consejo de Estado ha indicado:

“Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente, puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser

responsabilidades a él conferidas; al respecto el H. Consejo de Estado ha indicado:

“Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente, puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser

7 Consejo de Estado, Sección Segunda , Radicación número: 05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11)73001-33-33-004-2020-00133-01

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arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto. La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto. Dijo la Corte:

“(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”8.

En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se

disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”8.

En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para q uienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional). De manera ilustrativa la Corte, en el pronunciamiento unificatorio aludido indicó: “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”. En conclusión, dejó sentado el máximo Tribunal Constitucional que las referencias genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invo cación de la facultad discrecional o la cita de información, doctrina y jurisprudencia que no se relacionen directa e inmediatamente

genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invo cación de la facultad discrecional o la cita de información, doctrina y jurisprudencia que no se relacionen directa e inmediatamente con el caso particular, no constituyen razones válidas para la desvinculación de un funcionario provisional.”9

4.3. De los cargos de libre nombramiento y remoción. Como se anotó en precedencia, la Ley 909 de 2004, establece en su artículo 5º la clasificación de los empleos públicos, fijando por excepción, cuáles de ellos no son de carrera administrativa, así:

“ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS . Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

(.…)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes

criterios:

8 Sentencia SU 917 de 2010. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”- Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C., 12 de abril de 201273001-33-33-004-2020-00133-01

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a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

En la Administración Central del Nivel Nacional:

(….)

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

la adopción de políticas o directrices así:

En la Administración Central del Nivel Nacional:

(….)

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces.

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:”

(….)

En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial:

Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local.

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

Presidente, Director o Gerente;

c) Los empleos cuyo ejercicio implica la ad