TA TOL - 73001-33-33-007-2022-00104-02-(24-10-2024)

Ibagué, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2.024)

Radicación Nº: Interno: 73001-33-33-007-2022-00104-02 0406-2024

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: MARIA ALIRIA CONTRERAS AGUDELO

Demandado: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL –

FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FOMAG-.

I. ASUNTO A DECIDIR

De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del extremo activo en contra la sentencia del 01 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. Pretensiones1

“1. Que se declare la nulidad del Oficio No. TOL. 2021ER032450 de 28 de septiembre de 2021 proferido por la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual se niega el reconocimiento de una pensión a mi poderdante.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho:

1. Se ordene a las demandadas NACION -MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

poderdante.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho:

1. Se ordene a las demandadas NACION -MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer, liquidar y pagar a mi mandante la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y leyes 33 y 62 de 1985.

1. Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a mi mandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percib ir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su status pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados.

1. Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.

1. Condenar a NACION -MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del CPACA.

1 Ver Expete Juzgado -C: Ppal - Archivo 8– fls 2-3Rad. No. 73001-33-33-007-2022-00104-02

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

MARIA ALIRIA CONTRERAS AGUDELO

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO MARIA ALIRIA CONTRERAS AGUDELO – MEN –FOMAG Página 2 de 27

1. Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del

CPACA.

1. Condenar a las entidades demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas a mi mandante, los ajustes de valor sobre dichas sumas, conforme el IPC.

1. Condenar en costas a la demandada tal y como lo dispone el artículo 188 del CPACA”. 2.- Fundamentos fácticos2

Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así:

a) La señora María Aliria Contreras Agudelo, ha prestado sus servicios como docente, durante los periodos y entidades que a continuación se relacionan:

Con el Municipio de Venadillo, así:

• Desde el 01 de septiembre hasta el 30 de noviembre de 1986 - Desde el 01 de enero de 1988 hasta el 31 de diciembre de 1990 - Desde el 03 de mayo hasta el 30 de noviembre de 1991

Con el Municipio de Ambalema, así:

• Desde el 24 de mayo al 30 de noviembre de 1992

Con el Municipio del Líbano:

• Desde el 06 de septiembre hasta el 30 de noviembre de 1993 - Desde el 18 de febrero hasta el 28 de febrero de 1994 - Desde el 14 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1994

• Desde el 06 de septiembre hasta el 30 de noviembre de 1993 - Desde el 18 de febrero hasta el 28 de febrero de 1994 - Desde el 14 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1994 - Desde el 21 de febrero hasta el 30 de abril de 1995 - Desde el 02 de mayo hasta el 30 de noviembre de 1995 - Desde el 15 de febrero hasta el 28 de febrero de 1996 - Desde el 01 de marzo hasta el 31 de agosto de 1996 - Desde el 24 de febrero hasta el 28 de febrero de 1994 - Desde el 01 de marzo hasta el 31 de agosto de 1997 - Desde el 01 de septiembre hasta el 30 de noviembre de 1997 - Desde el 15 de febrero hasta el 28 de febrero de 1998 - Desde el 01 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1998 - Desde el 22 de febrero hasta el 31 de mayo de 1999 - Desde el 01 de junio hasta el 30 de noviembre de 1999 - Desde el 13 de marzo hasta el 31 de marzo de 2000 - Desde el 01 de abril al 30 de noviembre de 2000 - Desde el 01 hasta el 15 de diciembre de 2000 - Desde el 01 de marzo hasta el 22 de junio de 2001 - Desde el 17 de julio hasta el 30 30 de noviembre de 2001 - Desde el 15 de abril hasta el 17 de mayo de 2002 - Desde el 17 de mayo hasta el 13 de junio de 2002 - Desde el 21 de junio hasta el 20 de julio de 2002 - Desde el 26 de julio hasta el 25 de agosto de 2002 - Desde el 26 de agosto hasta el 25 de septiembre de 2002

• Con el Departamento del Tolima.

• Desde el 21 de junio hasta el 20 de julio de 2002 - Desde el 26 de julio hasta el 25 de agosto de 2002 - Desde el 26 de agosto hasta el 25 de septiembre de 2002

• Con el Departamento del Tolima.

• Desde el 26 de septiembre hasta el 25 de octubre de 2002 - Desde 19 de enero de 2004 hasta el 15 de junio de 2005. - Desde el 12 de julio de 2005 hasta la fecha de la presentación de la demanda.

2 Ver Expte Juzgado -C.Ppal - archivo 8fl 3-4Rad. No. 73001-33-33-007-2022-00104-02

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO MARIA ALIRIA CONTRERAS AGUDELO – MEN –FOMAG Página 3 de 27

b) La señora María Aliria Contreras Agudelo, ingresó al servicio público de educación desde el 01 de septiembre de 1986, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual incorporó a los docentes a la Ley 100 de 1993.

c) Indicó el vocero judicial de la accionante que su representada adquirió su status pensional el 25 de noviembre de 2019, razón por la cual la pensión de jubilación de su prohijada debe ser reconocida conforme a lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, es decir con 55 años de edad y 20 años de servicio.

d) Señaló igualmente que la entidad accionada, cuando negó el reconocimiento pensional, omitió incluir los tiempos laborados por éste a través de órdenes de

d) Señaló igualmente que la entidad accionada, cuando negó el reconocimiento pensional, omitió incluir los tiempos laborados por éste a través de órdenes de prestación de servicio con los Municipios de Venadillo, Ambalema y Líbano.

3.- Contestación de la demanda.

3.1. FOMAG3.

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado del FOMAG contestó el libelo introductorio, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, al considerar que las mismas carecían de fundamentos de hecho y de derecho.

Manifestó que el régimen prestacional de los docentes que se encontraban vinculados al servicio público educativo oficial antes de la Ley 812 de 2003, era el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la precitada ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres.

Aseveró que conforme a la fecha de vinculación de la demandante a la misma no le asiste derecho al reconocimiento pensional de acuerdo a lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989.

Propuso los siguientes medios exceptivos: Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento legal y cobro de lo no debido.

4. La sentencia apelada4.

y 62 de 1985 y 91 de 1989.

Propuso los siguientes medios exceptivos: Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento legal y cobro de lo no debido.

4. La sentencia apelada4.

Lo es la proferida el 01 de marzo de 2024, por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Dijo que los tiempos laborados al servicio de la docencia a través de contratos u ordenes de prestación de servicios debían ser computables para efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, por cuanto en los periodos laborados a través de los mencionados contratos efectivamente se consolidó una relación de trabajo.

Señaló que el régimen pensional de los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 era el establecido en la ley 33 y 62 de 1985, y los vinculados con posterioridad a dicha calenda estaban regidos por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 ; así mismo indicó, que no podía afirmarse que existió un vínculo de la demandante con el servicio oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por que para ello se requería de un nombramiento mediante decreto en un cargo de planta de los docentes de la respectiva institución educativa, y en el sub exa mine la vinculación de la demandante como docente en provisionalidad se produjo el 19 de enero de 2004 y en carrera a partir del 12 de julio de 2005, por ende , señaló que la misma se encentraba cobijada por el régimen pensional establecido en la Ley 797 de 2003.

carrera a partir del 12 de julio de 2005, por ende , señaló que la misma se encentraba cobijada por el régimen pensional establecido en la Ley 797 de 2003.

3 Ver Expte Juzgado – C.PPal -Archivo 30 4 Ver Expte Juzgado – C.PPal – Archivo 57Rad. No. 73001-33-33-007-2022-00104-02

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO MARIA ALIRIA CONTRERAS AGUDELO – MEN –FOMAG Página 4 de 27

De acuerdo a lo anterior, procedió el Despacho a verificar si la accionante cumplía con los requisitos establecidos para su reconocimiento pensional, atendiendo lo establecido en la Ley 812 de 2003 en concordancia con las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto es, 57 años de edad y 1300 semanas de cotización.

Adujo que para la fecha de la reclamación administrativa la actora contaba con 56 años de edad y con 1.539 semanas de cotización, correspondientes a los periodos laborados como contratista y mediante relación legal y reglamentaria ; así mismo señaló, que si bien en la actualidad la demandante acreditaba los requisitos para acceder a la pensión en los términos establecidos en la Ley 797 de 2003 en concordancia con la Ley 812 del mismo año, lo cierto era que para el momento de la reclamación administrativa la misma no acreditaba el requisito de edad, por lo que el acto administrativo que negó el reconocimiento pensional se encontraba ajustado a derecho.

6.- El recurso de apelación5

reclamación administrativa la misma no acreditaba el requisito de edad, por lo que el acto administrativo que negó el reconocimiento pensional se encontraba ajustado a derecho.

6.- El recurso de apelación5

Oportunamente el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la providencia de primer grado, solicitando que la misma sea revocada, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Aseveró que, contrario a lo manifestado por el Juez de primera instancia la señora Maria Aliria Contreras fue incorporada a la docencia el 01 de septiembre de 1986, es ,antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su derecho pensional debe ser reconocido de acuerdo a lo establecido en las Leyes 33 y 65 de 1985 y la Ley 91 de 1989, es decir, con 55 años de edad y 20 años de servicio, y sobre el 75% del promedio devengado en el último año de servicios y con la inclusión de todos los factores salariales denegados en dicho periodo; a su vez señaló que la demandante había acreditado el cumplimiento de los citados requisitos.

Destacó que el Consejo de Estado ha reiterado en diferentes sentencias que, sin importar el tipo de vinculación, se debe tener en cuenta la prestación real del servicio por parte de los docentes para calcular los tiempos requeridos para acceder a la pensión en los términos reclamados por la actora.

Refirió que de conformidad con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, la labor docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público

Refirió que de conformidad con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, la labor docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, pues al ig ual que los docentes servidores públicos, se encuentran: i) bajo la dirección, inspección y supervisión de los organismos de gestión educativa, por lo que carecen de autonomía en el desempeño de sus funciones, (ii) cumplen las órdenes de sus superiores y (iii) desempeñan sus funciones durante la jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de la institución donde laboren.

Dijo que las cotizaciones al sistema de seguridad social de los contratistas se hicieron obligatorias solo a parir del 23 de enero de 2003, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 737 de 2003; así mismo indicó, que si bien el juez de instancia había citado una sentencia del Consejo de Estado que señala la necesidad de hacer el los respectivos aportes a seguridad social para efe ctos del reconocimiento pensional, era necesario tener en cuenta la jerarquía de las fuentes formales del derecho, primando evidentemente la ley sobre la jurisprudencia, no pudiéndose anteponer el principio de sostenibilidad financiera sobre los derechos fundamentales de la docente.

Por último, señaló que no era procedente la imposición de la condena en costas, debido a que el fallo objeto d e censura no había sido totalmente desfavorable, pues la demandante cumplía los requisitos para acceder a la pensión, sin embargo, en sentir del Juez de instancia no se había demostrado la vinculación al servicio educativo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

demandante cumplía los requisitos para acceder a la pensión, sin embargo, en sentir del Juez de instancia no se había demostrado la vinculación al servicio educativo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

5 Ver Expte Juzgado – C.PPal -Archivo 62Rad. No. 73001-33-33-007-2022-00104-02

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO MARIA ALIRIA CONTRERAS AGUDELO – MEN –FOMAG Página 5 de 27

III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 17 de junio de 2024 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 76 de la Ley 2080 de 2.021.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.- Sobre la competencia

Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces;

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos.

2.- Problema jurídico.

Se deberá determinar si la demandante, la señora MARIA ALIRIA CONTRERAS AGUDELO, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión jubilación, conforme lo preceptuado en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989 por reunir los requisitos exigidos en esta, tal como lo sostiene el apelante, o si, por el contrario, y como lo consideró el Juez de instancia, los actos administrativos acusados y que negaron dicho reconocimiento pensional, se encuentran plenamente ajustados al ordenami ento jurídico.

Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, deberá establecer este Tribunal, si el periodo durante el cual la demandante se desempeñó como docente a través de contratos u ordenes de prestación de servicios pueden considerarse desarrollados en virtud de una relación laboral, al punto de poder computarlos para efectos del reconocimiento pensional.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala seguirá el siguiente derrotero: i) Marco jurídico de la pensión de jubilación; ii) Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios; (iii) Hechos probados; y iv) Caso concreto.

3. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.

3.1 Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento de su pensión de jubilación

3. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.

3.1 Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento de su pensión de jubilación

Bajo el marco de la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, no se alteraron aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.

Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país, sin considerar la naturaleza de su relación laboral.Rad. No. 73001-33-33-007-2022-00104-02

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO MARIA ALIRIA CONTRERAS AGUDELO – MEN –FOMAG Página 6 de 27

Sin embargo, de manera expresa en su artículo 279 ibidem, excluyó puntu almente algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989,

que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

De esta manera, se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

Así pues, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», establece:

«Artículo 1o.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno

Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los

territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (...)

Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (...)».

De acuerdo con lo anter ior, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1o de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con

de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone:

«Artículo 6o. (...)Rad. No. 73001-33-33-007-2022-00104-02

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO MARIA ALIRIA CONTRERAS AGUDELO – MEN –FOMAG Página 7 de 27

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

(...)»

De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho previsto en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar

o derecho previsto en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pens ional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.

La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1o del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”.

Como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensi onal en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hi zo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de

docentes. Así, esta ley no hi zo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6a de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales».

Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, establece:

«Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales . El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (...)».

La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C –369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó:

“Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las

sentencia C –369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó:

“Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad. Igualmente, esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio.Rad. No. 73001-33-33-007-2022-00104-02

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO MARIA ALIRIA CONTRERAS AGUDELO – MEN –FOMAG Página 8 de 27

Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto. Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos.

Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad soci al, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le

derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica. Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social”.

De la misma manera el parágrafo transitorio 1o del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, consagra:

«Artículo 1o. (...)

Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada e n vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.

(...)