TA TOL - 73001 -33-33-008-201 6-00188-01 (2017-00950)-(22-03-2018)

139 REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrada Ponente: MARÍA PATRICIA VALENCIA RODRÍGUEZ lbagué, veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Medio de control: Demandante:

Demandado: Radicación:

No. interno: Asunto:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

LUZ MARINA GARCÍA HERNÁNDEZ

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 73001 -33-33-008-201 6-00188-01

00950/2017 APELACIÓN SENTENCIA SENTENCIA Teniendo en cuenta que la Sala mayoritaria disintió del proyecto de fallo presentado por el magistrado José Aleth Ruiz Castro, se avoca el conocimiento del presente asunto y se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 7 de julio de 2017, contra la sentencia de primera instancia del 30 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de lbagué, la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderada judicial, la señora LUZ MARINA GARCÍA HERNÁNDEZ interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Por intermedio de apoderada judicial, la señora LUZ MARINA GARCÍA HERNÁNDEZ interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: 1.1. PRETENSIONES' Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 81-0692 del 1 de agosto de 2007, por la cual se ordena el reconocimiento de una pensión, en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía de la mesada pensional, por cuanto no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año anterior a la adquisición del status pensional. Que se declare la nulidad del oficio No. SAC: 2015EE8972 del 25 de agosto de 2015, notificado el 31 del mismo mes y año, por medio del cual se negó la liquidación pensional en los términos antes esbozados. Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación-Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión de jubilación de la actora, incluyendo el 75% promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional. Que en virtud de lo anterior, se descuente lo reconocido y cancelado a la demandante en virtud de lo establecido en la Resolución No. 81-0692 del 1 de agosto de 2007, por medio de la cual se reconoce y paga una pensión. 1 Folios 17-182 .

demandante en virtud de lo establecido en la Resolución No. 81-0692 del 1 de agosto de 2007, por medio de la cual se reconoce y paga una pensión. 1 Folios 17-182 .

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-33-33-008-2016-00188-01

Número Interno: 00950/2017

Sentencia de segunda instancia Que se ordene a la Nación-Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que sobre la pensión aplique los ajustes de ley, se realice el pago de las mesadas atrasadas, al reconocimiento de los ajustes de valor de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA y que se dé cumplimiento a la sentencia como lo dispone el inciso tercero del artículo 192 del CPACA. Que la entidad demandada sea condenada en costas. El anterior petitum fue cimentado en la narración realizada en el libelo introductorio de los siguientes: 1.11. HECHOS 2 La demandante laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos de ley para que le fuera reconocida la pensión de jubilación. Como base de la liquidación pensional, en su reconocimiento, se incluyó la asignación básica y horas extras, omitiendo la prima de vacaciones y de navidad, así como los demás factores percibidos por la actividad docente durante el año anterior a la adquisición del status pensional. 1.111. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN' Se señalan como normas violadas las siguientes: artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985 y Decreto 1045 de 1978.

Se señalan como normas violadas las siguientes: artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985 y Decreto 1045 de 1978. Como concepto de violación se argumenta que, con fundamento en lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la demandante tiene derecho a la liquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales, pues su prestación se rige por los Decretos 3135 de1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en concordancia con lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia calendada el 4 de agosto de 2010. 1.IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio' La apoderada judicial de la entidad dio contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó que era cierto que la demandante laboró más de 20 años como docente oficial, conforme a los documentos allegados en la demanda; no obstante, señalo que no era cierto que el acto administrativo de reconocimiento pensional fuera ilegal, ya que fue expedido siguiendo los lineamientos de la Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989, el Decreto 1158 de 1998, la Ley 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003, normas según las cuales no hay derecho al reconocimiento de los factores salariales reclamados, pues para efectos pensionales solo deben ser tenidos en cuenta aquellos que sirvieron de base para realizar aportes. Como argumentos de defensa citó la sentencia C-230 de 2015 de la Corte

salariales reclamados, pues para efectos pensionales solo deben ser tenidos en cuenta aquellos que sirvieron de base para realizar aportes. Como argumentos de defensa citó la sentencia C-230 de 2015 de la Corte Constitucional, que establece que el ingreso base de cotización no es objeto de 2 Folio 18. 3 Folios 18 a 23. 4 Folios 68 a 78.13 4 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001 -33-33-008-201 6-00188-01

Número Interno: 00950/2017

Sentencia de segunda instancia transición, razón por la cual debe aplicarse lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Finalmente propuso las excepciones de inexistencia del derecho a reclamar por parte del demandante, buena fe, prescripción de diferencias de las mensualidades causadas con tres años de anterioridad a la fecha de radicación de la demanda, inexistencia de vulneración de principios legales y falta de legitimación en la causa por pasiva.

II. SENTENCIA APELADA' El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de lbagué mediante sentencia del 30 de junio de 2017 declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, esto es, teniendo en cuenta además de la asignación básica y las horas extras, una doceava parte de la prima de vacaciones y navidad, con efectos fiscales a partir del 14 de abril de 2012, por virtud de la prescripción.

básica y las horas extras, una doceava parte de la prima de vacaciones y navidad, con efectos fiscales a partir del 14 de abril de 2012, por virtud de la prescripción. Para tomar su decisión el a quo consideró que la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios y el monto de la pensión se rigen por la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que ingresó al servicio oficial docente antes del 31 de diciembre de 1989. Bajo ese entendido, sostiene que la demandante al encontrarse exceptuada del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de conformidad con el criterio unificado del Consejo de Estado frente a la liquidación pensional en vigencia de las Leyes 33 y 62 de 1985, era procedente la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales. Aclaró que la demandante no es beneficiaria de la Ley 6 de 1945, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, toda vez que no es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

III. APELACIÓN' Inconforme con la decisión, la apoderada judicial de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso en forma oportuna el recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia y que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Inicialmente, precisa que el acto administrativo demandado se ajusta a derecho, ya que la prestación fue reconocida siguiendo los lineamientos de la Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989, el Decreto 1158 de 1998, la Ley 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003,

ya que la prestación fue reconocida siguiendo los lineamientos de la Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989, el Decreto 1158 de 1998, la Ley 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003, normas según las cuales no hay lugar al reconocimiento de los factores salariales reclamados, pues dichas normas establecer que solo pueden incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar los aportes a pensión. Fundamentó su recurso con base en la sentencia SU-230 de 2015, arguyendo que la tesis planteada por el organismo de cierre constitucional da una mejor interpretación al ordenamiento jurídico y a los valores constitucionales, además de brindar una mejor protección a la estabilidad financiera y viabilidad económica al sistema pensional, pues explica que el régimen de transición solamente cobija las prerrogativas de edad de jubilación, tiempo de servicios, y monto pensional, más no el ingreso base de liquidación. 5 Folios 97-106. 6 Folios 111 a 118.4 .

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-33-33-008-2016-00188-01

Número Interno: 00950/2017

Sentencia de segunda instancia Esbozó que la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios modificaron el concepto de aportes para el personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, en el sentido de incluir como base de cotización para las pensiones la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo, por lo cual todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 3752 de 2003 serán liquidadas con

asignación básica, las horas extras y el sobresueldo, por lo cual todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 3752 de 2003 serán liquidadas con Los factores sobre los cuales se realizaron aportes. Finalmente argumentó que el acto administrativo fue expedido por el ente municipal y que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica y cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes.

IV. TRÁMITE PROCESAL A través de auto del 19 de octubre de 20177, se admitió el recurso de apelación promovido.

Mediante proveído del 15 de noviembre de 2017 8 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. El apoderado de la parte demandante presentó alegatos solicitando que se confirmara la sentencia de primera instancia. La parte demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. El Magistrado José Aleth Ruiz Castro profirió auto del 15 de marzo de 2018, a través del cual dispuso la entrega del proceso a la actual magistrada ponente, para elaborar una nueva ponencia que recogiera el criterio mayoritario'. Rituado el proceso con las formalidades normativas pertinentes, procede esta Sala a decidir el caso sub-examine, previas las siguientes:

VII. CONSIDERACIONES Precluido el trámite procesal sin observar irregularidades en lo actuado, se entra a proferir sentencia de segunda instancia, por lo cual, para efectos de abordar la

VII. CONSIDERACIONES Precluido el trámite procesal sin observar irregularidades en lo actuado, se entra a proferir sentencia de segunda instancia, por lo cual, para efectos de abordar la temática en cuestión, esta Sala efectuará el análisis de la misma en el siguiente orden: i) competencia de este Tribunal, fi) tesis abordadas en el presente asunto, iii) problemas jurídicos, iv) marco jurídico, v) hechos probados y vi) análisis de la Sala.

De cara a lo anterior, en primer lugar es pertinente manifestar que este Tribunal es competente para resolver el recurso de alzada de conformidad con lo señalado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem; el cual, conforme a lo señalado por el Consejo de Estado'', será revisado en los puntos alegados por la parte apelante, teniendo en cuenta que este constituye el parámetro de estudio del ad quem, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, es decir que las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del despacho que conoce del mismo. 7 Folio 128. Folio 131. 9 Folio 167. i° Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Sala Plena. C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 9 de febrero de 2012. Radicación número: 500012331000199706093 01 (21.060).5 140

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Gómez. Sentencia del 9 de febrero de 2012. Radicación número: 500012331000199706093 01 (21.060).5 140

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Número Interno: 00950/2017

Sentencia de segunda instancia Como tesis planteadas tenemos que el a quo accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la demandante se encontraba cobijada por la Ley 33 de 1985, por lo cual era dable reajustar la mesada pensional en una cuantía del 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, siendo necesario incluir, además del sueldo y las horas extras, la prima de vacaciones y la prima de navidad, en una doceava parte. Por su parte, la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sostiene que debe revocarse la sentencia y negarse la totalidad de las pretensiones de la demanda, como quiera que no hay lugar a la reliquidación pensional con los factores salariales reclamados, pues la Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989, el Decreto 1158 de 1998, la Ley 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003 establecen que solo pueden incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar los aportes a pensión. Igualmente señaló que la entidad la cual representa no tiene la obligación legal de reconocer la prestación, ya que es el ente territorial el que expide el acto administrativo demandado. Previo a entrar al estudio del fondo del presente asunto se hace necesario

aportes a pensión. Igualmente señaló que la entidad la cual representa no tiene la obligación legal de reconocer la prestación, ya que es el ente territorial el que expide el acto administrativo demandado. Previo a entrar al estudio del fondo del presente asunto se hace necesario referirse a la manifestación hecha por la apoderada de la Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que indica que la entidad no tiene la obligación legal de reconocer la pensión toda vez que el acto administrativo demandado es expedido por el ente territorial. Argumento que no es de recibo por la Sala teniendo en cuenta que de manera reiterada ha señalado nuestro órgano de cierre que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes, que al estar adscrita al Ministerio de Educación es el Ministro de esta cartera en quien radica la representación judicial. Es cierto que el Secretario de Educación del ente territorial certificado es quien suscribe el acto administrativo demandado quien de conformidad con lo previsto por el artículo 180 de la ley 115 de 1994, actúa en representación del citado fondo y no a nombre de la entidad territorial, facultad que le es ratificada en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el decreto 2831 de 2005 que en ninguno de sus apartes están modificando el sentido de la ley 115 de 1994, pues simplemente se limitan a expresar la forma en que el Secretario de Educación de la respectiva entidad territorial debe proceder cuando se le solicita el reconocimiento y pago de una prestación que está a cargo del Fondo

el sentido de la ley 115 de 1994, pues simplemente se limitan a expresar la forma en que el Secretario de Educación de la respectiva entidad territorial debe proceder cuando se le solicita el reconocimiento y pago de una prestación que está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior, resulta tan evidente que incluso el acto administrativo es expedido a nombre de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como se puede notar en su encabezado. Aclarado lo anterior el problema jurídico que esta Sala se dispone a resolver se concreta en determinar si la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Marco jurídico En primer lugar, la Sala mayoritaria debe advertir que con fundamento en lo dispuesto por el artículo 7 del Código General del Proceso, se aparta de la línea jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado, en lo relacionado con cuáles son6

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-33-33-008-2016-00188-01

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Sentencia de segunda instancia los factores salariales que se deben incluir para reliquidar la pensión de un docente. Para tal efecto se desarrollarán los supuestos jurídicos que se exponen a continuación. Se comenzará por explicar, a la luz de la jurisprudencia constitucional, los eventos en que un operador judicial puede, válidamente, separarse de la jurisprudencia de una alta corte. Seguidamente se expondrá, también con fundamento en la jurisprudencia, el

en que un operador judicial puede, válidamente, separarse de la jurisprudencia de una alta corte. Seguidamente se expondrá, también con fundamento en la jurisprudencia, el derrotero a seguir en caso de que exista divergencia en la jurisprudencia de dos altas cortes. Acto seguido se analizarán las normas sobre régimen pensional de los docentes. Posteriormente se expondrá la línea jurisprudencia( del Consejo de Estado sobre la aplicación de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, específicamente en lo relacionado a los factores salariales a tener en cuenta para el reajuste de pensiones de jubilación. Finalmente, se analizará la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional en la materia.

1. De la aplicación del precedente vertical y la posibilidad de que los jueces se separen del mismo.

La Corte Constitucional en sentencia C-355 de 200811 precisó que el respeto por el precedente jurisprudencia( ya sea vertical u horizontal, apunta a dar una mayor coherencia al sistema jurídico, garantizando de esta forma el principio de igualdad entre los ciudadanos, brindando con ello seguridad jurídica para las transacciones económicas y además, asegura la vigencia de los derechos fundamentales y el carácter normativo de la constitución. También explicó, en sentencia C-836 de 200112, que una decisión que so pretexto de la autonomía judicial deje de lado, de manera caprichosa la jurisprudencia, desconoce y omite el cumplimiento de los deberes constitucionales. Continúa señalando que el sistema judicial está estructurado de manera jerárquica, el cual se vería desdibujado si se acepta que, en aras de la autonomía judicial, se abandone la

desconoce y omite el cumplimiento de los deberes constitucionales. Continúa señalando que el sistema judicial está estructurado de manera jerárquica, el cual se vería desdibujado si se acepta que, en aras de la autonomía judicial, se abandone la interpretación jurisprudencia( de una alta corte. No obstante, como la misma corte reconoce en la sentencia C-836 de 200113, que La sumisión a la jurisprudencia vertical no es absoluta y pueden existir eventos en los que el juez inferior se puede apartar, para lo cual se exige una carga argumentativa suficiente que explique las razones de la separación, tal como se indica en el numeral 20 de esa sentencia. Así mismo, en el numeral 18 de la misma, la corte reconoce que puede haber situaciones en los que se dé cambio de jurisprudencia por parte de jueces de inferior jerarquía al órgano de cierre de la respectiva jurisdicción. Ello, puede suceder en dos eventos a saber: i) Un cambio en la legislación, lógicamente motiva un cambio en la jurisprudencia; y 11 Corte Constitucional. Sala Plena. M.P.: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia C-355 del 16 de abril. de 2008. Referencia: expedientes D-6943 y D-6946. 12 Corte Constitucional. Sala Plena. M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Git. Sentencia C-836 del 9 de 2001.

Referencia: expediente D-3374. 13 Corte Constitucional. Sala Plena. M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-836 del 9 de 2001.

Referencia: expediente D-3374.7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

13 Corte Constitucional. Sala Plena. M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-836 del 9 de 2001.

Referencia: expediente D-3374.7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001 -33-33-008-201 6-00188-01

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Sentencia de segunda instancia ji) Un cambio de la situación social, política o económica puede llevar a que las ponderaciones de la alta corte no resulten acordes para responder a las exigencias sociales. En la sentencia T-934 de 2009", la Corte explicó que para que un juez inferior se aparte del precedente vertical establecido por el órgano de cierre de su jurisdicción debe: Hacer referencia al precedente del cual se aparta; Resumir su esencia y razón de ser; y Manifestar que se aparta en forma voluntaria, incluyendo las razones que sirven de sustento a su decisión. En esta misma sentencia expuso que las razones para separarse pueden consistir en: La sentencia anterior no se aplica al caso concreto, porque existen elementos nuevos que hacen necesaria la distinción; El juez superior no valoró, en su momento, elementos normativos relevantes que alteren la admisibilidad del precedente para el nuevo caso; Desarrollos dogmáticos posteriores justifiquen una posición distinta; La Corte Constitucional o la Corte Interamericana de Derechos Humanos se hayan pronunciado de manera contraria a la interpretación del superior; o Sobrevengan cambios normativos que hagan incompatible el precedente con el nuevo ordenamiento jurídico. Como se puede apreciar, una nota característica del sistema judicial colombiano

hayan pronunciado de manera contraria a la interpretación del superior; o Sobrevengan cambios normativos que hagan incompatible el precedente con el nuevo ordenamiento jurídico. Como se puede apreciar, una nota característica del sistema judicial colombiano es el respeto por el precedente vertical, lo que hace que el mismo tenga coherencia, generando con ello seguridad jurídica y respeto por los derechos fundamentales. Sin embargo, este principio no es absoluto, como quiera que pueden existir situaciones que autoricen al juez a separarse del precedente vertical, las cuales quedaron expuestas anteriormente.

2. Derrotero a seguir en caso de que exista divergencia en la jurisprudencia de dos altas cortes.

Como quiera que el sistema judicial colombiano está integrado por distintas jurisdicciones y a la cabeza de cada una de ellas se encuentra una corporación de cierre, es posible que frente a un mismo punto de derecho existan posiciones encontradas por parte de estas altas corporaciones. Ante esta situación, la respuesta obvia sería que el juez está llamado a respetar el precedente del órgano de cierre de su jurisdicción. 14 Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión de Tutelas. M.P.: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Sentencia T-934 del 14 de diciembre de 2009. Referencia: expediente T-2.210.499.

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Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-33-33-008-2016-00188-01

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Sentencia de segunda instancia Sin embargo y para el caso de esta jurisdicción, la controversia surge cuando la divergencia jurisprudencial se presenta entre el Consejo de Estado y la Corte

Número Interno: 00950/2017

Sentencia de segunda instancia Sin embargo y para el caso de esta jurisdicción, la controversia surge cuando la divergencia jurisprudencial se presenta entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, pues nos encontramos, por un lado, ante la necesidad de acatar lo que el órgano de cierre ha señalado, pero también está por medio la necesidad de acoger lo que el órgano encargado de velar por la guarda y supremacía de la constitución ha precisado. Para la Sala, la solución se encuentra en las sentencias C-539 de 20115, C-634 de 2011 18 y T-656 de 2011 17, donde la Corte Constitucional precisó que, en materia de interpretación y aplicación de las reglas de derecho, deben preferirse las decisiones adoptadas por esa corporación. Adicionalmente, en la sentencia T-934 de 2009 18 de manera expresa se indicó que el juez puede apartarse de la jurisprudencia de su superior, en los eventos en que la Corte Constitucional o la Corte Interamericana de Derechos Humanos se hayan pronunciado de manera contraria a la interpretación de aquel. Adicionalmente, el Consejo de Estado en sentencia del 3 de febrero de 2009 19, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, dentro del expediente de radicación número 11001-03-15-000-2009-01268-00(AC), expresó que los jueces pueden desconocer la jurisprudencia de una de las altas cortes si acogen la de otra. En conclusión, si bien es cierto el sistema de precedentes obliga a que los jueces inferiores respeten las decisiones emitidas por el órgano de cierre de su respectiva

la jurisprudencia de una de las altas cortes si acogen la de otra. En conclusión, si bien es cierto el sistema de precedentes obliga a que los jueces inferiores respeten las decisiones emitidas por el órgano de cierre de su respectiva jurisdicción, ello no implica que ese principio sea absoluto pues pueden presentarse situaciones que ameriten un cambio en la materia, siendo una de ellas, el hecho de que la Corte Constitucional haya fijado un derrotero diferente.

3. Del régimen pensional de los docentes.

En relación con el servicio público y derecho a la seguridad social, previsto en el artículo 48 de la Constitución Política se tiene que su máxima expresión en el ordenamiento jurídico está en la Ley 100 de 1993, que crea el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud y Pensiones. Por su parte, el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 precisa que se exceptúa del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 y el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979 dispone que los docentes cuentan con un régimen especial, sin regular lo relativo al marco pensional. Así mismo, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 dispone que el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y dicha Ley; y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. 15 Corte Constitucional. Sala Plena. M.P.: Dr. Luís Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-539 del 6 de julio de

periódico de las pensiones y salarios legales. 15 Corte Constitucional. Sala Plena. M.P.: Dr. Luís Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-539 del 6 de julio de

2011. Referencia: expediente D-8351. 16 Corte Constitucional. Sala Plena. M.P.: Dr. Luís Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-634 del 24 de agosto de

2011. Referencia: expediente D-8413. 17 Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión de Tutelas. M.P.: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Sentencia T-656 del 5 de septiembre de 2011. Referencia: expediente T-3.066.068. 18 Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión de Tutelas. M. P.: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Sentencia T-934 del 14 de diciembre de 2009. Referencia: expediente T-2.210.499. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B. C.P.: Dr.

Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 3 de febrero de 2009. Radicación número: 11001-03-15-000-200901268-00(AC).9

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-33-33-008-2016-00188-01

Número Interno: 00950/2017

Sentencia de segunda instancia Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 17 de febrero de 201120, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, proferida dentro del proceso de radicación número: 54001-23-31-000-2003-00630-01(0802-10), ha considerado que si el régimen de

ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, proferida dentro del proceso de radicación número: 54001-23-31-000-2003-00630-01(0802-10), ha considerado que si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez no se aplica