TA TOL - 73001-33-33-008-2016-00226-01.-(22-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS

Ibagué, veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021)

RADICACION: 73001-33-33-008-2016-00226-01.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ALBA RINCÓN JAIMES

DEMANDADA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL TEMA: Reajuste pensión de sobreviviente

OBJETO

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2018 , mediante la cual el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a l as pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La señora ALBA RINCÓN JAIMES , a través de apoderado judicial, formula medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, solicitando se declaren las siguientes

PRETENSIONES

1. Que se declare la NULIDAD del Acto Administrativo conformado por el oficio No. OFI 16-3735 MDNSGDAGPSAP de fecha 25 de Enero de 2016 , en virtud del cual se negó el reajuste de la pensión de sobrevivientes que actualmente devengan los demandantes.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, se condene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE

en virtud del cual se negó el reajuste de la pensión de sobrevivientes que actualmente devengan los demandantes.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, se condene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, al reconocimiento y pago a favor de la señora ALBA RINCON JAIMES, y de sus hijos menores ANDRÉS DAVID FRANCO RINCÓN y ADRIANA CAROLINA FRANCO RINCÓN, en su condición de cónyuge e hijas legitimas del causante SLP. MELKIN ANTONIO FRANCO

CALLE (q.e.p.d.), del reajuste de la Pensión de Sobrevivientes a que tienen derecho con fundamento en las siguientes causales, las cuales sustento más adelante:Expediente: 73001-33-33-008-2016-00226-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Accionante: ALBA RINCÓN JAIMES

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

2

2.1. REAJUSTE POR FALTA DE APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1794 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000, YA QUE SE ESTÁ TOMANDO EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO SOLO EN UN 40%, CUANDO LA NORMA ESTABLECE QUE PARA LOS SOLDADOS QUE A 31 DE DICIEMBRE DE 2000

OSTENTABAN LA CALIDAD DE VOLUNTARIOS, COMO ES EL CASO DEL

DEMANDANTE, LA ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL SE DEBE LIQUIDAR

CON BASE EN EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO EN

OSTENTABAN LA CALIDAD DE VOLUNTARIOS, COMO ES EL CASO DEL

DEMANDANTE, LA ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL SE DEBE LIQUIDAR

CON BASE EN EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO EN

UN 60%.

2.2. REAJUSTE POR VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCION

NACIONAL, AL DEJAR DE INCLUIR EL SUBSI DIO FAMILIAR COMO

PARTIDA COMPUTABLE PARA LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE LOS

SOLDADOS PROFESIONALES, ENTRE ELLOS EL DEMANDANTE, CUANDO

A TODOS LOS DEMÁS MIEMBROS DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ASÍ COMO DE LAS FUERZAS MILITARES, TANTO CIVILES COMO MILI TARES Y DE POLICIA, SE LES TIENE EN CUENTA COMO

FACTOR EN LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES

RESPECTIVA.

3. Que se disponga el pago del REAJUSTE del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES y hast a su inclusión en nómina de pagos.

4. Que se disponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a el señor AYA SERRATO.

5. Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a el señor AYA SERRATO.

6. Que se condene en COSTAS a la entidad demandada.

Las anteriores pretensiones las sustenta en los siguientes

HECHOS

1. El señor MELKIN ANTONIO FRANCO CALLE (q.e.p.d.), contrajo

6. Que se condene en COSTAS a la entidad demandada.

Las anteriores pretensiones las sustenta en los siguientes

HECHOS

1. El señor MELKIN ANTONIO FRANCO CALLE (q.e.p.d.), contrajo matrimonio con la señora ALBA RINCON JAIMES el día 15 de Agosto de

2008.

2. De esta unión se procrearon los menores ANDRÉS DAVID FRANCO RINCÓN, nacido el 15 de Mayo de 2005 y ADRIANA CAROLINA FRANCO RINCÓN, nacida el 25 de Abril de 2011.

3. El señor MELKIN ANTONIO FRANCO CALLE, falleció el día 19 de noviembre de 2011, cuando se encontraba vinculado al Ejército Nacional en condición de Soldado Profesional.Expediente: 73001-33-33-008-2016-00226-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Accionante: ALBA RINCÓN JAIMES

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

3

4. El señor MELKIN ANTONIO FRANCO CALLE, ingresó al EJÉRCITO NACIONAL el 23 de Noviembre de 2000 en condición de Soldado Regular, a partir del 16 de abril de 2003 se desempeñó como soldado Profesional.

5. En condición de soldado Profesional la vinculación del señor MELKIN

ANTONIO FRANCO CALLE al Ejército Nacional estuvo regida por los parámetros establecidos en el Decreto 1794 de 2000.

6. El Causante estuvo vinculado al Ejército Nacional hasta el 20 de

ANTONIO FRANCO CALLE al Ejército Nacional estuvo regida por los parámetros establecidos en el Decreto 1794 de 2000.

6. El Causante estuvo vinculado al Ejército Nacional hasta el 20 de noviembre de 2011, fecha en que murió en combate y por acción directa del enemigo, lo que le otorgó el derecho a su cónyuge ALBA RINCON JAIMES y a sus menores hijos ANDRÉS DAVID FRANCO RINCÓN y ADRIANA CAROLINA FRANCO RINCÓ N a disfrutar de una pensión de sobrevivientes a cargo de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, la cual les fue reconocida mediante Resolución No. 3005 del 15 de mayo de 2012.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA

Mediante apoderada judicial, la entidad dio contestación a la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, argumentando que el subsidio familiar no hace parte de las partidas computables para el reconocimiento de pensiones del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales, por expresa prohibición impuesta en el literal 13.2. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

Indica, que mediante Resolución No. 3005 de 15 de mayo de 2012, se reconoció la pensión de sobreviviente a la accionante indicándol e las partidas computables, sin que dicho acto administrativo hubiere sido recurrido por lo que goza de legalidad.

Propone la excepción de prescripción.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante

recurrido por lo que goza de legalidad.

Propone la excepción de prescripción.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante Sentencia proferida el día 29 de junio de 2018 , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda

Sobre la inclusión del subsidio familiar asegura que el demandante por virtud del artículo 11 de la Ley 1794 de 2000 percibía un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual mas la prima de antigüedad. No obstante, al momento de reconoc er la pensión de sobreviviente no fue incluido el subsidio familiar como partida por cuanto no se había expedido el Decreto 1162 de 2014 que dispuso a partir del mes de junio de 2014, que el personal de soldados profesionales que al momento de su retiro es tén devengando subsidio familiar previsto en elExpediente: 73001-33-33-008-2016-00226-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Accionante: ALBA RINCÓN JAIMES

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

4

decreto 1794 tienen derecho a que se incluya como partida computable y en un 30% para liquidar su asignación de retiro o pensión de invalidez.

Indica, que si bien el Decreto 1162 de 2014 no se puede aplicar retroactivamente, la jurisprudencia del Consejo de Estado tenía por establecido que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 establecía un trato discriminatorio respecto a la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de asignación de retiro de Ofici ales y Suboficiales de las

establecido que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 establecía un trato discriminatorio respecto a la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de asignación de retiro de Ofici ales y Suboficiales de las Fuerzas Militares respecto a los soldados profesionales a quienes no se les incluía, sin existir causa razonable que lo justificara.

Conforme con lo anterior, adujo que le asiste razón a los beneficiarios de la pensión para que esta sea reajustada teniendo en cuenta la partida de subsidio familiar, razón por la que ordena su inclusión en el porcentaje que corresponda a partir del 19 de enero de 2012, en razón a la prescripción de las mesadas causadas.

En relación de la inclusión del 20% en la partida de sueldo básico, asegura que como el causante, no percibió, ni solicitó durante su servicio activo, ni sus herederos dentro de los 4 años siguientes a la exigibilidad del derecho, el reconocimiento y pago de la diferencia salarial d el 20% de transición entre soldado voluntario y profesional, no es posible incluirla a la pensión de sobrevivientes.

RECURSOS DE APELACIÓN

Parte demandante

El apoderado de la parte demandante interpone recurso de apelación, contra la sentencia de que primera instancia, señalando que al ser el causante soldado voluntario y luego de ostentar esa condición a 31 de diciembre de 2000, su cónyuge e hijos tienen derecho a que la pensión se liquide con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% en aplicación del inciso 2 del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y por tanto, este es el salario que se debe tener en cuenta para efectos de

liquide con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% en aplicación del inciso 2 del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y por tanto, este es el salario que se debe tener en cuenta para efectos de establecer el salario básico para la liquidación de pensión de sobrevivientes, siendo la entidad demandada la legitimada para disponer el pago del 20%

Con relación a la inclusión del subsidio familiar resalta que en la sentencia impugnada se ordenó la inclusión “en el porcentaje que corresponda”, lo cual no resulta concreto, por lo que debe indicarse que como el causante devengó el subsidio familiar en el porcentaje establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma que se encuentra vigente ante laExpediente: 73001-33-33-008-2016-00226-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Accionante: ALBA RINCÓN JAIMES

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

5

declaratoria de inexequibilidad del Decreto 3770 de 2009, por lo que es la norma que resulta mas favorable a los demandantes.

Parte demandada

La entidad accionada presenta recurso de apelación asegurando que en ninguna parte de la petición se hace referencia a la aplicación del Decreto 1794 de 2000, al Decreto 1211 de 1990 y al Decreto 4433 de 2004, como se hace mención en el acápite de infracción a las normas que debería fundarse del escrito de demanda presentado.

Asegura, que al no ser recurrida la resolución de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en la que s e hizo alusión a las partidas

fundarse del escrito de demanda presentado.

Asegura, que al no ser recurrida la resolución de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en la que s e hizo alusión a las partidas computables, la misma goza de presunción de legalidad.

Solicita se de aplicación a la prescripción a partir del momento en que la actora solicitó el reconocimiento del reajuste de la pensión y de todas formas debe ser trienal en tanto conforme el principio d e inescindibilidad debe aplicarse todo lo indicado en el Decreto 4433 de 2004, norma que solicita el accionante se aplique por favorabilidad.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 22 de agosto de 2018 , se admiti eron los recursos de apelación interpuestos y con providencia del 4 de septiembre de 2018 , se corrió traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión y al Ministerio Público.

Dentro del término concedido, la parte demandante presentó sus alegatos reiterando los argumentos expuestos en sus anteriores intervenciones procesales. En cuanto al Ministerio Público, guardó silencio.

CONSIDERACIONES

PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Y LEGITIMACIÓN

Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

ESTUDIO SUSTANCIAL

El marco de competencia de esta segunda instancia, es total, en tanto los apoderados de ambas partes recurrieron la decisión de primera in stancia,

1437 de 2011.

ESTUDIO SUSTANCIAL

El marco de competencia de esta segunda instancia, es total, en tanto los apoderados de ambas partes recurrieron la decisión de primera in stancia, formulando cargos en los cuales discute n propiamente el reconocimientoExpediente: 73001-33-33-008-2016-00226-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Accionante: ALBA RINCÓN JAIMES

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

6

del derecho deprecado, razón suficiente para que se realice un estudio de legalidad completo.

PROBLEMAS JURÍDICOS

Los problemas jurídicos a resolver son los siguientes:

 Determinar si el demandante tiene derecho a que se le incluya la partida denominada subsidio familiar en su asignación de retiro, no obstante haberle sido reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 o si por el contrario, no tiene este derecho. En caso de que la respuesta sea positiva, se procederá a estudiar en qué porcentaje se debe incluir.

 Determinar si al accionante, le asiste derecho a que se reliquide su asignación de retiro, con el 70% del salario mensual que disp one el inciso final del artículo 1º del Decreto 1794 del 2000, esto es, el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% desde el mismo momento en que adquirió su derecho pensional, o si por el contrario, no tiene este derecho.

A continuación, se procede abordar cada uno de los problemas jurídicos:

Determinar si el demandante tiene derecho a que se le incluya la partida

momento en que adquirió su derecho pensional, o si por el contrario, no tiene este derecho.

A continuación, se procede abordar cada uno de los problemas jurídicos:

Determinar si el demandante tiene derecho a que se le incluya la partida denominada subsidio familiar en su asignación de retiro, no obstante haberle sido reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 o si por el contrario, no tiene este derecho. En caso de que la respuesta sea positiva, se procederá a estudiar en qué porcentaje se debe incluir.

El artículo 1o. de la ley 21 de 1982, define el subsidio fa miliar como una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, teniendo como objetivo fundamental el aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad.

La Corte Constitucional en Sentencia C-508/97, señaló como naturaleza de esta prestación social de la siguiente manera:

“El subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devenganExpediente: 73001-33-33-008-2016-00226-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Accionante: ALBA RINCÓN JAIMES

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

7

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Accionante: ALBA RINCÓN JAIMES

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

7

salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. … Los principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación social legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestación propia del régimen de seguridad social”.

El Decreto 1794 de 2000, reglamentó el subsidio familiar para los soldados profesionales, prescribiendo en su artículo 11, que dicho personal del Ejército tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar en cuantía del 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, no obstante dicha norma fue derogada por el artículo 1 del decreto 3770 de 2009, el cual señaló:

“ARTÍCULO 1. Derogase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 , continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio

Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 , continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

Por su parte, el decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, señaló respecto del cómputo de la partida del subsidio familiar lo siguiente:

“Artículo 5°. Cómputo de la partida del subsidio familiar . Cuando haya lugar a la inclusión de la partida de subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia, el monto de la misma no sufrirá variación alguna por hechos ocur ridos con posterioridad al retiro del personal de que trata este decreto.

Lo anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se compruebe que al Oficial, Suboficial o Agente, se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente le correspondía.Expediente: 73001-33-33-008-2016-00226-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Accionante: ALBA RINCÓN JAIMES

considerando un porcentaje diferente al que legalmente le correspondía.Expediente: 73001-33-33-008-2016-00226-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Accionante: ALBA RINCÓN JAIMES

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

8

(…) Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares.

La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales:

13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

13.2 Soldados Profesionales:

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero d el artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este

del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.

Revisado el marco normativo que rige el caso concreto, habida consideración que el demandante se desempeñó como Soldado Profesional y que a la fecha de su retiro ostentaba el mismo grado, para la Sala resulta claro que la disposición aplicable a su caso es la contenida en el artículo 13 del decreto 4433 de 2004, el cual estableció taxativamente las partidas computables para la asignación de retiro, señalando expresamente que ninguna otra partida es computable para efectos de asignación de retiro, pensión o sustitución pensional. La norma preceptúa:

(…) 13.2 Soldados Profesionales:

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.Expediente: 73001-33-33-008-2016-00226-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Accionante: ALBA RINCÓN JAIMES

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

9

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este

Accionante: ALBA RINCÓN JAIMES

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

9

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.

Conforme a la literalidad de la norma trascrita se podría concluir en primer término que, en los casos de la asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales de los “Soldados Profesionales”, sólo deben tenerse en cuenta como partidas computables, el salario mensual, y la prima de antigüedad.

El Consejo de Estado en pro videncia del 17 de octubre de 2013, radicación: 2013 -01821-00, señaló que desde la óptica de garantía del derecho a la igualdad, era procedente el reconocimiento de tal prestación dentro de la asignación de retiro, se procede a darle aplicación reconociendo tal prestación. Señaló en la providencia citada lo siguiente:

“Con base en lo expuesto, la Sala verificará si la exclusión del subsidio familiar como partida computable para efectos de la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesional es una medida constitucionalmente válida y justificada, pues al revisar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, se observa que el ”subsidio familiar” es una partida computable para los oficiales y suboficiales “(…) en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro ”, es decir, que si lo previó para otros beneficiarios de la mencionada asignación.

computable para los oficiales y suboficiales “(…) en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro ”, es decir, que si lo previó para otros beneficiarios de la mencionada asignación.

En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidaci ón de los oficiales y suboficiales, empero, no la incluyó para los soldados profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión.

Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los oficiales y suboficiales que se encuen tran en un rango salarial más alto que los soldados profesionales.

Así pues, a luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el decreto 4433 de 2004, haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de la fuerza pública que tienen una mejor categoría – los oficiales y suboficiales dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes más lo necesitas, los soldados profesionales.

En esas condicione s, se concluye que si bien es cierto el Tribunal Administrativo del Tolima aplicó en debida forma la norma que regula el régimen de pensiones y asignación de retiro de los miembros de la fuerzaExpediente: 73001-33-33-008-2016-00226-01.

Administrativo del Tolima aplicó en debida forma la norma que regula el régimen de pensiones y asignación de retiro de los miembros de la fuerzaExpediente: 73001-33-33-008-2016-00226-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Accionante: ALBA RINCÓN JAIMES

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

10

pública, también lo es que, en el sub -lite resulta inaplicable por ser violatoria del principio de igualdad, al excluir de un beneficio prestacional a los soldados profesionales, que son el nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las fuerzas militares, siendo el sector que en realidad lo necesita.”

No obstante, con posterioridad, nuestro órgano de cierre en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Expediente (1701-16)CE-SUJ2-015-19, señaló respecto a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro:

“Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:

1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidarla asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes:

1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes:

1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3 . y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computa ble en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

En términos generales, el razonamiento para la anterior posición, es que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se

definido en la ley o decreto como tal.

En términos generales, el razonamiento para la anterior posición, es que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situaciónExpediente: 73001-33-33-008-2016-00226-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Accionante: ALBA RINCÓN JAIMES

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

11

está justificada en principios de raigambre constitucional como el de progresividad, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad.

Debe aclararse, que en la misma providencia, se indicó que “ las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deb en aplicarse de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial.

Pues bien, en el presente caso, encontramos que el soldado profesional Melkin Antonio Franco Calle Q.E.P.D. prestó sus servicios al Ejército Nacional por un tiempo de 10 años, 8 meses y 28 días (Fl. 112), siendo retirado del servicio por muerte en combate el 19 de noviembre de 2011 (Fl. 4 y 112).

En el mes de octubre de 2011, devengó las siguientes partidas computables (Fl. 112):

Descripción – Octubre 2011 Porc. Valor Sueldo Básico 749.840,oo Subsidio familiar 4.00 371.172,80 Prima de antigüedad soldado profesional 45.50 341.177,20 Seguro de vida subsidiado 00 10.116

Sueldo Básico 749.840,oo Subsidio familiar 4.00 371.172,80 Prima de antigüedad soldado profesional 45.50 341.177,20 Seguro de vida subsidiado 00 10.116 Bonificación orden público soldado PF 25.00 187.460,oo

Mediante Resolución 3005 de 15 de mayo de 2012, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció el pago de una pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes, a partir del 19 de noviembre de 2011 e n la suma de $535.600. Para la liquidación de la pensión, la entidad tuvo en cuenta el sueldo básico $749.840 más la prima de antigüedad en un 43.2% $147.388.

En este caso, como quiera que la pensión de sobrevivientes se causó sin entrar en vigencia los Decretos 1161 y 1162 de 2014, estaríamos en la h