TA TOL - 73001-33-33-008-2017-00099-01-(09-08-2018)

República de Colombia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ lbagué,

Medio de Control: Expediente No.:

Interno: Demandante:

Demandado: Asunto: cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 73001-33-33-008-2017-00099-01

900-2018

MARISA PEDRAZA CAMARGO

NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA Apelación de sentencia — Sanción Mora OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL', en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de lbagué el 24 de mayo de 2018, por medio de la cual decidió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora MARISA PEDRAZA CAMARGO, obrando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de

la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL

TOLIMA, solicitando las siguientes:

DECLARACIONES Y CONDENAS

"DECLARACIONES:"

la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL

TOLIMA, solicitando las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS "DECLARACIONES:" PRIMERA: "Declarar la nulidad del oficio No. SAC: 2016EE13457 DEL 04 DE NOVIEMBRE DE 2016, NOTIFICADA EL DÍA 10 DEL MISMO MES Y AÑO en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma". I Ver folios 155-159 del expediente.2

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MARISA PEDRAZA CAMARGO Vs. LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA

RAD: 00099-2017-01

RAD INT: 900-2018

SEGUNDA: "Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pagué la SANCIÓN POR MORA, establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento

de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma". "A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:" PRIMERO: " Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radico la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma".

SEGUNDO: "Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso".

TERCERO: "Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALcesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso".

TERCERO: "Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que dé cumplimiento en lo que corresponda al fallo, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A" Como sustento fáctico la parte accionante relaciona: HECHOS PRIMERO: "El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creo el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica-.

SEGUNDO: "De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial".

TERCERO: "Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado (a), por laborar como docente de los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitó a LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 19 DE OCTUBRE DE 2012, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho".r

3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MARISA PEDRAZA CAMARGO Vs. LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE

reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho".r

3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MARISA PEDRAZA CAMARGO Vs. LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA

RAD: 00099-2017-01

RAD INT: 900-2018

CUARTO: "Por medio de la resolución No. 02770 DEL 18 DE JULIO DE 2013, le fue reconocida la cesantía solicitada".

QUINTO: "Esta cesantía fue paga el día 11 DE SEPTIEMBRE DE 2013, por intermedio de entidad bancaria".

SEXTO: "Al observarse con detenimiento, mi representado (a) solicitó la cesantía el día 19

DE OCTUBRE DE 2012, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho termino venció el día 01 DE FEBRERO DE 2013, pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 11 DE SEPTIEMBRE DE 2013, transcurriendo así 219 días de mora desde el 01 DE FEBRERO DE 2013, momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación".

SEXTO: "Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, esta resolvió negativamente la petición presentada, por medio del oficio No. SAC 2016EE13457DEL 04 DE NOVIEMBRE DE 2016, NOTIFICADA EL DÍA 10 DEL MISMO MES Y AÑO. Dicha circunstancia conllevó a que de

presentada, por medio del oficio No. SAC 2016EE13457DEL 04 DE NOVIEMBRE DE 2016, NOTIFICADA EL DÍA 10 DEL MISMO MES Y AÑO. Dicha circunstancia conllevó a que de conformidad con el procedimiento administrativo, se solicitara a la Procuraduría General de la Nación la fijación de audiencia de conciliación prejudicial a efectos de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda. Efectuada tal diligencia, habiendo sido declarada fallida y habilitado entonces para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, se procede a adelantar el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho". CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, las entidades accionadas contestaron el libelo introductorio de la referencia, y después de oponerse a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, agregaron lo siguiente:

• La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio El Ministerio Nacional de Educación se opuso a las pretensiones de la demanda, al Considerar que en el caso concreto la mora no es imputable a la entidad, ya que esta no participa en la expedición de actos administrativos de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, toda vez que según la normatividad vigente, (ley 962 de 2005 y decreto 2831 de 2005), la encargada de reconocer y ordenar el pago a los docentes afiliados al Fondo son los entes territoriales a través de sus Secretarias de Educación, como autoridad nominadora y responsable de las prestaciones sociales de los docentes a su cargo.

docentes afiliados al Fondo son los entes territoriales a través de sus Secretarias de Educación, como autoridad nominadora y responsable de las prestaciones sociales de los docentes a su cargo. A su turno, indico que si bien el artículo 5 de la ley 1071 de 2006, establece sanción económica para la entidad que no cumpla con la obligación dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, no puede el demandante pretender que seMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MARISA PEDRAZA CAMARGO Vs. LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA

RAD: 00099-2017-01

RAD INT: 900-2018 establezca una sanción a partir de la fecha de inicio del trámite de la solicitud de cesantías o del cumplimiento de 15 días después de haber sido presentada esta.

Además de lo anterior, se indicó que en el evento en que la sanción llegare a estar a cargo del Ministerio de Educación, esta no debe calcularse en días de salario a favor del docente, sino que sobre el capital que se adeude debe calcularse un interés o sanción por mora equivalente máximo a dos veces el interés bancario corriente que estuviese vigente al momento de causarse la deuda, conforme a lo establecido en el artículo 88 de la ley 1328 de 2009. Finalmente, indicó que el acto administrativo demandado no fue expedido por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sino por la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima, por lo que no contiene la manifestación de

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sino por la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima, por lo que no contiene la manifestación de su voluntad, al no tener la obligación legal de reconocer la prestación en discusión. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: "INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA

NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, BUENA FE, RÉGIMEN

PRESTACIONAL INDEPENDIENTE E INAPLICABILIDAD DE LA LEY 1071 DEL 2006 AL GREMIO DOCENTE, PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LA VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS LEGALES, INEXISTENCIA DEL DEMANDADOFALTA DE RELACIÓN CON EL RECONOCIMIENTO DE DERECHO, CONEXO O

DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO POR LA ENTIDAD

TERRITORIAL CERTIFICADA, FALTA DE COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE

EDUCACIÓN PARA EXPEDIR ACTO ADMINISTRATIVO Y RECONOCER EL DERECHO RECLAMADO, INNOMINADAS / GENERICAS". - Departamento del Tolima Como primera medida, la apoderada judicial del ente territorial asegura que la entidad que representa no ha cercenado, desconocido, ni vulnerado derecho alguno a la parte demandante, toda vez que, los actos administrativos expedidos por la Secretaría de Educación y Cultura, en temas relacionados con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, no los efectúan en nombre del Departamento, sino de la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en virtud de las facultades conferidas por el

pago de las prestaciones sociales de los docentes, no los efectúan en nombre del Departamento, sino de la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en virtud de las facultades conferidas por el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, por lo que considera que la competencia y obligación con relaciones a dichas pretensiones no recaen sobre la administración departamental. Aunado a lo anterior, indica que la Fiduciaria La previsora S.A, es quien se encarga de cancelar el reconocimiento del derecho reclamado, no habiendo lugar a imponerle la mora al Departamento del Tolima. A juicio de la entidad demandada se cumplió a cabalidad con la gestión que le era exigible dentro del marco de sus competencias, ya que lo relacionado con dicho pago, no es competencia del Departamento del Tolima por no tener a su cargo el manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual no le era exigible proceder a pagar las cesantías, ni ejercer control5

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MARISA PEDRAZA CAMARGO Vs. LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA

RAD: 00099-2017-01

RAD INT: 900-2018 sobre el día oportuno en el que se debía cancelar la obligación, pues la encargada de realizar este seguimiento es la FIDUPREVISORA.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones: "IMPROCEDENCIA PAGO

SANCIÓN MORATORIA AL PERSONAL DOCENTE, IMPROCEDENCIA PAGO

SANCIÓN MORATORIA CON RECURSOS DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA,

Finalmente, propuso las siguientes excepciones: "IMPROCEDENCIA PAGO SANCIÓN MORATORIA AL PERSONAL DOCENTE, IMPROCEDENCIA PAGO SANCIÓN MORATORIA CON RECURSOS DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, COBRO DE LO NO DEBIDO FRENTE AL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA E IMPOSIBILIDAD DE ACCEDER A LA INDEXACIÓN DE LAS SUMAS DE DINERO

QUE EVENTUALMENTE SE LE RECONOCIERAN AL ACTOR POR LA

PRESUNTA SANCIÓN MORATORIA".

SENTENCIA APELADA 2

El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de lbagué mediante sentencia proferida el 24 de mayo de 2018, resolvió: "PRIMERO: DECLARAR imprósperos los medios exceptivos de 'falta de legitimación en la causa por pasiva", "Régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la ley 1071 del 2006 al gremio docente", y "prescripción", propuestos por el Ministerio de EducaciónFOMAG.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de "improcedencia pago sanción moratoria con recursos del departamento del Tolima", propuesta por el Departamento del Tolima.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio SAC'2016EE.13457 del 4 de noviembre de 2016, proferido por el Secretario de Educación Departamental del Tolima en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio.

CUARTO: ORDENAR al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG reconocer y pagar a la señora MARISA PEDRAZA CAMARGO la sanción moratoria de que trata la ley 1071 de 2006 del 21 de marzo al 11 de septiembre

MAGISTERIO-FOMAG reconocer y pagar a la señora MARISA PEDRAZA CAMARGO la sanción moratoria de que trata la ley 1071 de 2006 del 21 de marzo al 11 de septiembre de 2013, equivalente a ciento setenta y cuatro (174) días, en cuantía de DOCE

MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL TRESCIENTOS OCHO PESOS

M/CTE ($12.970.308).

La suma consolidada resultante como debida deberá indexarse desde el 12 de septiembre de 2013 a la fecha de ejecutoria de la sentencia en aplicación del artículo 187 del

C.P.A.C. A.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada MINISTERIO DE EDUCACIÓN FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG tásense. 2 Ver folio 141-148 del expedienteMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MARISA PEDRAZA CAMARGO Vs. LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA

RAD: 00099-2017-01

RAD INT: 900-2018

SEXTO: FIJAR como agencias en derecho ¡asuma de $ 518.812 correspondiente al 4% del valor de la condena, de conformidad con el acuerdo No. PSAA 16-10554 de 2016, que serán tenidas en cuenta por secretaria al momento de liquidar las costas.

Una vez en ,firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso". Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró, lo siguiente:

gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso". Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró, lo siguiente: Conforme a los hechos probados, se advirtió el retardo en el pago de las cesantías de la docente demandante, por lo que le asiste el derecho al reconocimiento de la sanción reclamada conforme a la Ley 1071 de 2006. Aunado a lo anterior, indicó que el plazo previsto en el régimen general de los servidores públicos no era razonable exigirlo a las Secretarias de Educación de las entidades territoriales, ni a la administración del FOMAG, puesto las normas aplicadas a estos de manera excepcional consagraron términos diversos e inclusive más extensos, por lo que efectúo el siguiente análisis: "...se encuentra probado que la demandante presentó la petición de solicitud de retiro de cesantías definitivas al Departamento del Tolima el 19 de octubre de 2012, estando vigente la ley 1437 de 2011, por lo que desde esta fecha la entidad contaba con 58 días hábiles para pronunciarse, los cuales vencieron el 16 de enero de 2013. A partir del día siguiente, se contabilizaron los 45 días para proceder al paga que fenecieron el día 20 de marzo de 2013. Teniendo en cuenta que a la señora MARISA PEDRAZA CAMARGO le expidieron resolución de reconocimiento de las cesantías solo hasta el 18 de julio de 2013 y el pago de la suma allí liquidada se efectúo el 11 de septiembre de 2013, es dable concluir que las accionadas excedieron con creces los plazos en dos momentos: V Al expedir la resolución No. 2770 del 18 de julio de 2013 pues el límite máximo era

accionadas excedieron con creces los plazos en dos momentos: V Al expedir la resolución No. 2770 del 18 de julio de 2013 pues el límite máximo era el 26 de diciembre de 2012.3 si Al realizar el pago efectivo de las cesantías el día 11 de septiembre de 2013. por cuanto se traspasó el límite de 103 días hábiles desde la petición inicial que ya habían vencido el 20 de marzo de 2013. 6-) Y, para efectos del restablecimiento del derecho, se tendrán como hitos de contabilización de la sanción moratoria a que tiene derecho la actora: del 21 de marzo de 2013 hasta el 11 de septiembre de 2013, que corresponde a un total de ciento setenta y cuatro días (174) días calendario..." Finalmente, instó a la entidad territorial, Departamento del Tolima, a adelantar los trámites administrativos como quiera que es la entidad que elaborara los respectivos actos administrativos en nombre del FOMAG. 3 Los primeros 45 días: (15 de elaboración del proyecto + 15 estudio de aprobación + 15 suscribir el acto administrativo)7

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MARISA PEDRAZA CAMARGO Vs. LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA

RAD: 00099-2017-01

FtAD INT: 900-2018

LA APELACIÓN 4

Oportunamente, el apoderado judicial de la NACIONMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida

LA APELACIÓN 4

Oportunamente, el apoderado judicial de la NACIONMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de lbagué el 24 de mayo de 2018, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado: Como quiera que el acto administrativo demandando se ajusta a derecho, ya que la prestación fue reconocida en debida forma siguiendo los lineamientos de la ley, no sin antes dejar claro, que TAL MORA NO ES IMPUTABLE A LA ENTIDAD QUE REPRESENTO. toda vez, que no participa en la expedición de actos administrativos de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, ya que de conformidad con la normatividad vigente (Ley 962 de 2005 y Decreto 2831 de 2005), quien debe reconocer y ordenar el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo son las Secretarias de Educación territoriales, como autoridad nominadora y responsable de las prestaciones sociales de los docentes a su cargo. Frente a la aplicación de la sanción moratoria debe tenerse en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, en primer lugar, lo referente al término de los 45 días con que cuenta la entidad pagadora (Fiduciaria La Previsora S.A) a partir de la ejecutoria del acto administrativo para hacer el pago efectivo de la prestación, dejando claro que dicho reconocimiento NO ES COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIÓNAL — FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

)

la ejecutoria del acto administrativo para hacer el pago efectivo de la prestación, dejando claro que dicho reconocimiento NO ES COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIÓNAL — FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ) Por tal razón, proceder a ordenar el reconocimiento y pago de una sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantía, sería contrario a derecho, en consecuencia, reconocer dicho pago constituye un acto contrario a derecho en perjuicio del patrimonio de la Nación, debemos señalar que la negativa por parte de mi representada al pago de la sanción moratoria es preferida con estricta observancia, como quiera que dada la descentralización del sector educativo en virtud de la ley 60 de 1993 posteriormente la ley 715 de 2001, el Ministerio de Educación Nacional, perdió la facultad de nominador, facultad que fue trasladada a los Departamentos, Municipios y Distritos certificados, correspondientes a estos la administración del personal docente y administrativos de los servicios educativos estatales. ) De lo anterior se desprende que no existe a cargo de la entidad que represento, la obligación legal de reconocer la prestación en los términos solicitados por el demandante como quiera que la negación del reconocimiento de la prestación se efectuó con base en el ordenamiento jurídico existente, de conformidad con las normas de orden constitucional, legal y reglamentario, en consecuencia, no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria que allí se exige.

Folios 155 —159 del expediente.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MARISA PEDRAZA CAMARGO Vs. LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE

que allí se exige.

Folios 155 —159 del expediente.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MARISA PEDRAZA CAMARGO Vs. LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA

RAD: 00099-2017-01

RAD INT: 900-2018

REGIMEN PRESTA CIONAL INDEPENDIENTE E INAPLICABILIDAD DE LA LEY 1071

DE 2006 AL GREMIO DOCENTE: es preciso señalar que el artículo 2 de la ley 1071 de 2006 señala como destinarios a otros servidores públicos amparados por regímenes especiales, tala como es el caso de los miembros de las fuerzas públicas y los trabajadores del banco de la república, de manera que al no haber incurrido a los docentes en el ámbito de aplicación de la norma: encontrándose también en un régimen especial, es evidente que lo que quiso el legislador fue que AQUELLOS NO FUERAN INCLUIDOS COMO

BENEFICIARIOS DE LA MENTADA DISPOSICIÓN..

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA EL recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales fue admitido mediante proveído fechado el veintitrés (23) de julio de dos mil dieciocho (2018) (fol.169), posteriormente, en providencia adiada el nueve (09) de agosto de dos mil dieciocho (2018), se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público con miras a que éste emitiera su concepto de fondo (fol.172), derecho del cual hizo uso el Departamento del Tolima5

dieciocho (2018), se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público con miras a que éste emitiera su concepto de fondo (fol.172), derecho del cual hizo uso el Departamento del Tolima5 y la parte actora6. Mediante escrito del 31 de agosto de 20187, el Ministerio público rindió su concepto en los siguientes términos: " En este orden de ideas, Honorables Magistrados, en este tipo de asuntos las Entidades territoriales como la Fiduciaria, cumple una función propia para alcanzar la finalidad de la actuación administrativa determinada en la mencionada ley, sin embargo su titularidad se encuentra en la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN, razones que llevan a desestimar el argumento fundado en su falta de legitimación por pasiva. (•-•) En tal sentido no debe entenderse excluidos en este aspecto los docentes, en la medida en que la Ley 244 de 1995 (que se entiende adicionada y subrogada por la ley 1071 de 2006). se emitió para ser aplicada a los servidores públicos de todos los órdenes (Art. 1), surgiendo la misma para tres efectos importantes, el primero, garantizar la resolución oportuna de las peticiones de cesantías, para lo cual se precisó un término específico (Art. I ib), el segundo, impedir que se presentaran reconocimientos y pagos de cesantías incumpliendo el deber de resolver en estricto orden de ingreso las peticiones presentada (Art. 3 ib) y el tercero. obligar a las entidades a ponerse al día con el reconocimiento y pago de cesantías que se encontraba pendiente a ese momento, para lo cuales se les concedieron unos términos y deberes

a las entidades a ponerse al día con el reconocimiento y pago de cesantías que se encontraba pendiente a ese momento, para lo cuales se les concedieron unos términos y deberes específicos (Art. 3 y 4 ibídem). Lo anterior se resalta por parte de este Ministerio Público, dado que la sanción prevista en razón de la mora, no depende del régimen por el cual se encuentra cobijado el respectivo servidor público, sino que responde a una política pública para conjurar situaciones anómalas en este tipo de asuntos, además se reitera, las consecuencias por el no pago S Folios 174 —177 del cuaderno principal. 6 Folios 178 —186 ídem. 7 Folios 188 —202 ídem. :""9

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO •

MARISA PEDRAZA CAMARGO Vs. LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA

RAD: 00099-2017-01

RAD INT: 900-2018 oportuno de las cesantías no fueron reguladas expresamente en la normativa especial aplicable a los docentes oficiales, lo que permite predicar que su aplicación no vulnera la especificidad del régimen docente. Pero aún en gracia de discusión, es menester recordar que dicho principio, tan solo tiene aplicación "en tanto la norma especial resulta más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad" (.-) Lo anterior, permite igualmente colegir que la aplicación de la sanción mora para los

por una Ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad" (.-) Lo anterior, permite igualmente colegir que la aplicación de la sanción mora para los docentes oficiales en ningún momento implica una interpretación analógica, prohibida lógicamente en materia sancionatoria, pues es el Legislador el cual expresamente los incluyo al señalar como sus destinatarios a todos los servidores públicos, algo que surge claramente del objeto de la ley y de su regulación específica dentro de ella. (--) Aceptar que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio están excluidos de la aplicación de la sanción mora, llevaría a un trato diférencial sin que se aprecie un fin constitucionalmente válido que justifique tal diferencia, pues para el universo de servidores públicos la sanción moratoria sería aplicable, mientras que los docentes oficiales que son una especie dentro de este género, estaría excluidos, sin que exista un sustento objetivo para ello, pues en lo normativa especial que regula su régimen (ley 91 de 1989) no existen disposiciones que consagren el término para el pago de las cesantías ni lav consecuencias por el no pago oportuno de las cesantías. En este sentir de este agente del Ministerio Público debe confirmarse la decisión de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad del acto demandado, dado que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, excluyeron en forma expresa a los docentes oficiales de su aplicación, por el contrario, se evidencia que estas tienen entre sus destinatarios a los Empleados y trabajadores del estado, expresión genérica donde aquellos constituyen la especie..."

y 1071 de 2006, excluyeron en forma expresa a los docentes oficiales de su aplicación, por el contrario, se evidencia que estas tienen entre sus destinatarios a los Empleados y trabajadores del estado, expresión genérica donde aquellos constituyen la especie..." Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes:

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA

1. Precisiones preliminares 1.1 Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1° del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede conocer del presente asunto, pues, se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y com