TA TOL - 73001-33-33-008-2017-00177-01-(05-10-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS

Ibagué, cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01 (00114/2021)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MOLINA

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

TEMA: INSUBSISTENCIA CARGO EN PROVISIONALIDAD

CUESTIÓN PREVIA

Como la ponencia presentada por el Magistrado Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva, no obtuvo la mayoría de los votos para su aprobación, procede el suscrito a presentar la Sentencia aceptada por la Sala en los siguientes términos.

OBJETO DE LA PROVIDENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandante , contra el fallo proferido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, de fecha 18 de diciembre de 2020 , mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La señora LUZ ARGENIS CERVERA MOLINA actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, instauró demanda en contra del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, pretendiendo que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERO: Se declare la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO contenido

DEL DERECHO, instauró demanda en contra del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, pretendiendo que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERO: Se declare la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO contenido en el DECRETO No 0028 de 12 de ENERO DE 2017, POR MEDIO DEL CUAL SE PRODUCE UNA NOVEDAD EN LA PLANTA DE EM PLEOS DE LA ADMINSITRACION CENTRAL DEPARTAMENTAL. A título del restablecimiento del derecho

SEGUNDA: solicito se ordene AL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, Representado legalmente por el señor Gobernador OSCAR BARRETO QUIROGA, también mayor de edad y vecino de esta ciudad, o a quien haga sus veces a que proceda a reintegrar a mi poderdante al cargo q ue veníaEXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01

DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

2

desempeñando o a uno de igual O superior categoría sin que exista solución de continuidad.

TERCERA: se ORDENE a la demandada a PAGAR a la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA todos los salarios dejados de percibir con las respectivas prestaciones sociales, aportes parafiscales y demás emolumentos laborales causados desde la fecha de desvinculación, hasta la fecha en que efectivamente se reintegre a un cargo igual o de mayor jerarquía.

CUARTA: Para todos los efectos se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, desde el momento de su desvinculación, hasta

CUARTA: Para todos los efectos se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, desde el momento de su desvinculación, hasta la fecha del reintegro.

QUINTA: Se Condene a la Entidad demandada a que, sobre las sumas adeudadas a mi Poderdante, se paguen las necesarias para hacer los ajustes del valor de dichas sumas conforme al Índice de Prec ios al Consumidor, conforme a lo preceptuado en el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, a título de indexación.

SEXTA: Se Condene a las Entidades demandadas, a reconocer y pagar los intereses comerciales y moratorios, si a ello hubiere lugar, conforme a lo preceptuado en el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011.

SEPTIMA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del CPACA.

OCTAVA: Se condene a la entidad demandada al pago de las costas y

Agencias en Derecho.”

Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes:

HECHOS

“PRIMERA: Mi poderdante fue nombrada en Provisionalidad mediante Decreto No 2001 del 11 de septiembre de 2014, para ocupar el cargo de Técnico Operativo 314 - grado de remuneración 04, pago con recursos propios adscrito a la Planta Global de Empleos de la Administración Central Departamental del Tolima.

SEGUNDA: La asignación mensual percibida por mi mandante era la suma de $3.260.856 M/cte.

TERCERA: El cargo desempeñado por mi poderdante fue ocupado, hasta el

Departamental del Tolima.

SEGUNDA: La asignación mensual percibida por mi mandante era la suma de $3.260.856 M/cte.

TERCERA: El cargo desempeñado por mi poderdante fue ocupado, hasta el día 12 de enero de 2017, fecha en la cual mediante Decreto 0028 del 12 deEXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01

DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

3

enero de 2017" se produce una novedad en la planta de empleos de la administración central Departamental"

CUARTA: La desvinculación tuvo como argumento el hecho de que el cargo que venía siendo desempeñado provisionalmente por mi p oderdante, quedaría vacante, teniendo en cuenta que la señora LILIA RODRIGUEZ, quien era la titula del cargo Técnico Operativo 314 grado de asignación 04, fue retirada del servicio, para gozar de su pensión de vejez

QUINTA: Es importante manifestar que la señora LILIA RODRIGUEZ identificada con la cedula de ciudadanía No 38.236.183, 'fue nombrada para ejercer en encargo el puesto de Técnico Operativo Código 314 grado 05 mediante Decreto 0853 de agosto 13 de 2012, cargo este que desempeñaba al momento del retiro efectivo del servicio.

SEXTA: Pese a lo anterior, el DEPARTAMENTO DEL T OLIMA, desvinculó a la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, y acto seguido, realizó otro nombramiento en provisionalidad para suplir el cargo de Pr ofesional

SEXTA: Pese a lo anterior, el DEPARTAMENTO DEL T OLIMA, desvinculó a la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, y acto seguido, realizó otro nombramiento en provisionalidad para suplir el cargo de Pr ofesional Técnico Operativo código 314 grado de remuneración 04 adscrito a la

Planta Global de Empleos de la Administración Central Departamental del Tolima.

SEPTIMA: El cargo que ocupaba mi poderdante debió proveerse a través de

Concurso de Mérito al se r un Empleo de Carrera Administrativa y encontrarse en Vacancia Definitiva y no a través de otra provisionalidad tal como lo hizo la administración.

OCTAVA: Con el fin de cumplir con el requisito .de conciliación prejudicial se llevó a cabo audiencia ant e la procuraduría Judicial administrativa de

Ibagué.

NOVENA: La señora LUZ ARCENIS CERVERA MEDINA, me ha dado poder para actuar.”

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Actuando a través de apoderado judicial, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA contestó la demanda mediante escrito visto a folios 157 a 171 del expediente digital, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones al considerar que carecen de sustento factico y jurídico, puesto que no se le ha vulnerado ni desconocido ningún derecho de la accionante.

Manifiesta, q ue los actos atacados fueron expedidos conforme a la normatividad vigente y aplicable al sub judice, precisando, que la jurisprudencia constitucional ha señalado que los provisionales gozan de unaEXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01

DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA

jurisprudencia constitucional ha señalado que los provisionales gozan de unaEXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01

DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

4

estabilidad intermedia, y en tal sentido, su estabilidad no se puede igualar a la que ostenta un servidor inscrito en carrera administrativa.

Sostiene, que los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, por lo que precisa, que según las disposiciones normativas contenidas en los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004, mientras se surte el p roceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan requisitos para su ejercicio, poseen aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño es sobresaliente y se encuentr an ejerciendo el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.

Arguye, que los actos administrativos acusados son claros al establecer que la funcionaria Lilia Rodríguez, ostentando derechos de carrera y al ser encargada del cargo de Técnico Operativo código 314, grado 05, generó una vacancia temporal por encontrarse su titular en una situación administrativa que implica separación temporal de aquellos, siendo provistos en forma provisional solo por el tiempo que se prolo ngaran esas situaciones administrativas, hecho que fue conocido por la señora Cervera Medina ya que

temporal por encontrarse su titular en una situación administrativa que implica separación temporal de aquellos, siendo provistos en forma provisional solo por el tiempo que se prolo ngaran esas situaciones administrativas, hecho que fue conocido por la señora Cervera Medina ya que el Decreto 2001 del 11 de Septiembre de 2014 así lo contempló.

Por último, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones denominadas, “Improcedencia de la acción por absoluta legalidad de los actos atacados, falta de vicio de los actos administrativos que se acusan y reconocimiento oficioso de excepciones”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia proferida el día 1 8 de diciembre de 2020 , e l Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo lo siguiente:

“(…) A partir de los anteriores hechos probados y con asiento en el sistema de fuentes y la jurisprudencia citada en el marco normativo del problema jurídico (3.2.), esta instancia anticipa que despachará desfavorablemente la pretensión anulatoria, toda vez que la parte actora no logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo que dispuso el retiro de la funcionaria, según se pasa a explicar.EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01

DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

5

Frente al acto administrativo de vinculación de la señora Luz Argenis Cervera Medina al cargo de Técnico Opera tivo Código 314 Grado 04,

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

5

Frente al acto administrativo de vinculación de la señora Luz Argenis Cervera Medina al cargo de Técnico Opera tivo Código 314 Grado 04, Decreto 2001 de 11 de septiembre de 2014, el despacho observa:

a) Que está fundamentado en los postulados de la ley 909 de 2004, vigente para la época.

b) Que se trata de una vacancia temporal de un cargo de carrera administrativa (TO COD 314 G04), por encargo de su titular en otro cargo de diferente denominación (TO COD 314 G05).

c) Que no fue posible para el ente territorial proveer el cargo a través de la figura del encargo con otro funcionario de carrera, tal como se anotó en el cons iderando cuarto del acto administrativo: “Que la Administración Departamental en cumplimiento de las directrices impartidas en el considerando segundo del artículo 24 de la ley 909 de 2004, agotó todos los pasos del procedimiento establecido para proveer por encargo con funcionarios de planta, inscritos en carrera administrativo el cargo de técnico operativo código 314 grado de asignación 04, pago con recursos propios, determinándose que NO existe en planta funcionarios (sic) para ser encargados en dicha vacante temporal, puesto que los que cumplen ya se encuentran encargados, según certificación expedida por la Directora de Talento Humano de la Gobernación del Tolima”

d) Que la vigencia del nombramiento se fijó hasta cuando dure el encargo efectuado a su titular, de conformidad con la parte motiva del presente acto administrativo.

Tal como se indicó en el apartado 3.3.1., para la fecha de vinculación de la

efectuado a su titular, de conformidad con la parte motiva del presente acto administrativo.

Tal como se indicó en el apartado 3.3.1., para la fecha de vinculación de la accionante Luz Argenis Cervera (septiembre de 2014) en el cargo de Técnico Operativo Código 314 Grado 04, el Departamento del Tolima, no se encontraba obligado a solicitar permiso s o autorizaciones para proveer dicho cargo, es decir, su vinculación se hizo conforme a la normatividad vigente, adquiriendo por lo tanto derechos laborales, que no son asimilables ni a los de carrera administrativa ni a los de libre nombramiento y remoción, pero que comportan ciertas limitantes de la administración pública en punto de su desvinculación.

Ahora, con relación al acto que se demanda ( Decreto 028 de 12/01/2017), por medio del cual se da por terminado el encargo efectuado mediante decreto 2001 de 2014, se observa:

a) Que se encuentra motivado en el hecho de haberse terminado el encargo de la titular del cargo de técnico operativo código 314 g rado 04 (Lilia Rodríguez), tal y como se anunció en el artículo primero del actoEXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01

DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

6

administrativo de nombramiento “Nombrar en provisionalidad a LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, identificada con la cedula de ciudadanía N°65.770.965, en el cargo de TECNICO OPERATIV O CODGIO 314 GRADO

6

administrativo de nombramiento “Nombrar en provisionalidad a LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, identificada con la cedula de ciudadanía N°65.770.965, en el cargo de TECNICO OPERATIV O CODGIO 314 GRADO DE ASIGNACION 04, pago con recursos propios, adscrito a la planta global de empleos de la administración central departamental, desde la fecha de su posesión y hasta cuando dure el encargo efectuado a su titular, de conformidad con la parte motiva del presente acto administrativo”

b) Que ratifica el hecho que la vacancia del cargo de Técnico Operativo Código 314 grado 04 era de carácter temporal, pues su titular Lilia Rodríguez se encontraba encargada del Técnico Operativo Código 314 grado 05 (decreto 853 de 2012), encargo que perduró hasta el momento en que fue incluida en la nómina de pensionados a partir del 1 de enero de 2017

c) Que a partir de la inclusión de la titular del cargo Lilia Rodríguez en la nómina de pensionados y su desvinculación efectiva del servicio, la vacante se convirtió, en definitiva.

Así las cosas, se considera que la administración departamental hizo uso adecuado de las herramientas brindadas por la normatividad vigente para proveer el cargo vacante, al i gual que no se extralimitó al terminar la vinculación provisional con la demandante, pues en el mismo acto de nombramiento supeditó la vigencia del nombramiento, condición que aceptó la funcionaria al momento de tomar posesión del cargo.

De otro lado, al declarar la vacancia definitiva del cargo de técnico operativo 314 grado 04, la administración departamental adquirió la

nombramiento supeditó la vigencia del nombramiento, condición que aceptó la funcionaria al momento de tomar posesión del cargo.

De otro lado, al declarar la vacancia definitiva del cargo de técnico operativo 314 grado 04, la administración departamental adquirió la potestad de suplir el cargo a través de los mecanismos de ley: concurso o nombramiento provisional mientras se adelanta el proceso de selección.

Conforme a lo anterior, no se consideran vulnerados los derechos laborales de la demandante con la expedición de los actos administrativos por parte de la entidad estatal, por lo que se impone declarar probada la excepción de mérito propuesta por la accionada denominada “falta de vicio en los actos administrativos que se acusan” y que conduce a denegar las pretensiones de la demanda.

4. LAS COSTAS PROCESALES

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P.EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01

DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

7

Así pues, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente

7

Así pues, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casació n, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.

Por consiguiente, el despacho condenará en costas a la parte demandada, en tanto resultó vencida en la presente instancia, como agencias en derecho se fijará la suma de $ 544.562 que correspond e al 4% de las pretensiones denegadas de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16 -10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. (…)”

RECURSO DE APELACION

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación, al no estar de acuerdo con los argumentos que tuvo en cuenta el A Quo para negar las pretensiones de la demanda, afirmando, que incurrió en una violación al debido proceso regulado en el artículo 29 constitucional, al no dar aplicación al artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, aludiendo, que no constató los hechos que fueron el sustento de causa para la declaratoria de insubsistencia en la hoja de vida de la demandante.

Ante ello, menciona que s i bien el nombramiento en provisionalidad de la demandante no fue producto de una vacancia definitiva del servicio, sino en virtud de un nombramiento en encargo realizado a la señora Lilia Rodrígu ez, titular del cargo de Código 314 grado 04, en un cargo de denominación

demandante no fue producto de una vacancia definitiva del servicio, sino en virtud de un nombramiento en encargo realizado a la señora Lilia Rodrígu ez, titular del cargo de Código 314 grado 04, en un cargo de denominación diferente, y que el acto de nombramiento de la actora determinaba que el mismo iría hasta cuando durara el encargo efectuado a la titular; debe tenerse en cuenta que la titular del cargo nunca se reintegró, puesto que, salió a hacer uso de su derecho a la pensión de vejez que le fue reconocida.

Alude, que la necesidad de la provisionalidad por razones del buen servicio era evidente, mientras se proveía el cargo en propiedad, y ante d icha circunstancia, pese a que la titular del cargo fue retirada del servicio el día 30 de noviembre de 2015 según certificación allegada al expediente, la demandante continuó en el cargo sin inconveniente por más de un (1) año.

Señala, que los argumentos que expone la accionada para dar por concluida la vinculación la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, no son suficientes para que se entienda verdaderamente motivaba la decisión, lo cual se traduce en un claro vicio en la legalidad por falta de motivación, pues a la entidad territorial no le basta con alegar la vacancia definitiva del cargo cuando ni siquiera ha realizado las diligencias administrativas para proveerlo de manera definitiva a través del correspondiente concurso de méritos.EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01

DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

8

Indica, que a su criterio no resulta admisible desde ningún punto de vista, que

DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

8

Indica, que a su criterio no resulta admisible desde ningún punto de vista, que la entidad demandada alegue como justa causa para la insubsistencia, la vacancia definitiva del cargo, cuando las normas permiten que los empleos vacantes puedan ser provistos por personal en provisionalidad si no existe lista de elegibles ni a quien se pueda encargar del mismo, lo que significa que el nombramiento efectuado a la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, inicialmente para suplir una vacancia temporal, que luego se conv irtió en definitiva por circunstancias ajena a ella, debía continuar, a menos que se presentara una justa causa para terminarlo, como lo sería la provisión del cargo con quien superó el concurso de méritos, el cumplimiento de una sanción disciplinaria o un a calificación insatisfactoria, entre otras circunstancias señaladas en la Ley, las cuales no sucedieron en el presente caso.

Por consiguiente, la apoderada judicial de la accionante solicita que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar acceda a los pedimentos de la demanda.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto de l 03 de mayo de 2021 , se ADMITIÓ recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia del 18 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, a través de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

CUESTIÓN PREVIA

Esta judicatura reitera que la ponencia presentada por el Magistrado Dr. Ángel

través de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

CUESTIÓN PREVIA

Esta judicatura reitera que la ponencia presentada por el Magistrado Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva, no obtuvo la mayoría de los votos p ara su aprobación, razón por la cual procede el suscrito a presentar la sentencia aceptada por la Sala.

CONSIDERACIONES

PARTE PROCESAL - COMPETENCIA

Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima de conocer en segunda instancia el presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del

C.P.A.C.A.

PROBLEMA JURÍDICOEXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01

DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

9

Corresponde a esta Corporación entrar a determinar, si la decisión adoptada por el A Quo se encuentra ajustada a derecho, al haber negado las pretensiones de la demanda, al considerar que el retiro de la señora LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA, estuvo ajustado a derecho ya que la administración departamental, en aplicación de la normatividad vigente, terminó la vinculación provisional de la demandante , que estaba supeditada a la vigencia del nombramiento en encargo de la titular del cargo que ostentaba , o si, por el contrario, como lo alega la recurrente, con su desvinculación le vulneraron las garantías constitucionales al expedir el acto de retiro co n falsa motivación y violación directa de la norma que regula el asunto, al considerar que la norma no permite que los empleos vacantes puedan ser provistos por personal en

constitucionales al expedir el acto de retiro co n falsa motivación y violación directa de la norma que regula el asunto, al considerar que la norma no permite que los empleos vacantes puedan ser provistos por personal en provisionalidad si no existe lista de elegibles o un funcionario en carrera que no pueda ser encargado del mismo.

ESTUDIO SUSTANCIAL

Para resolver el anterior cuestionamiento, es menester abordar las siguientes temáticas: (i) Carrera administrativa y provisión de cargos, (ii) Estabilidad en los nombramientos realizados en provisionalid ad, (iii) Terminación de provisionalidad.

I) DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y PROVISIÓN DE CARGOS

La carrera administrativa es concebida como institución jurídica, a través del cual se garantiza la eficiencia de la administración, y la profesionalización de los empleos, así como su permanencia en su desempeño.

También como sistema de gerencia regula los deberes y derechos de la administración y del empleado, así como la forma de ingreso, ascenso y retiro.

Inicialmente, los artículos 123 y 125 de la Constitución Política, refiere quienes son considerados como servidores públicos y la categoría que ostenta de acuerdo a su forma de ingreso:

“Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleado s y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios”

(…) Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine

(…) Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.”EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01

DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

10

(…)

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”

De acuerdo a lo anterior, se tiene enton ces que la regla general es que los empleos sean de carrera y las excepciones las constituyen los de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción.

La vinculación en carrera implica que se superaron todas las etapas de un concurso de méritos, la cu al permite al empleado una vez es posesionado, adquirir todos los derechos de carrera que envuelve su desempeño, entre ellos, el de estabilidad, que le garantiza la posibilidad de no ser removido del cargo, sino por precisas razones de orden constitucional o legal.

Por su parte, la vinculación en provisionalidad, lleva intrínseco la temporalidad en el desempeño del cargo, mientras el mismo es provisto en carrera, asimismo no goza de la estabilidad de quienes se encuentran vinculados en propiedad,

Por su parte, la vinculación en provisionalidad, lleva intrínseco la temporalidad en el desempeño del cargo, mientras el mismo es provisto en carrera, asimismo no goza de la estabilidad de quienes se encuentran vinculados en propiedad, es por ello que resulta más endeble a otras causas que han sido previamente definidas en la legislación.

El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló:

“ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01

DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

11

ART. 10. Antes de cumpli rse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados .” (Negrilla y subraya fuera del

ART. 10. Antes de cumpli rse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados .” (Negrilla y subraya fuera del texto)

Así las cosas, para la provisión de los empleos públicos se establecen tres clases de nombramientos: ordinario, en periodo de prueba y en provisionalidad1.

El empleo de libre nombramiento es provisto a través de nombramiento ordinario; en periodo de prueba entendida como la fase previa para proveer en carrera el cargo; y el nombramiento provisional, cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera.

II) ESTABILIDAD EN LOS NOMBRAMIENTOS REALIZADOS EN

PROVISIONALIDAD.

De acuerdo con lo previsto en la Ley 909 de 2004 y su Decreto reglamentario 1227 de 2005, los nombramientos provisionales proceden de manera excepcional, siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y siempre y cuando no exista lista de elegibles vigente con la cual pueda proveerse dicho empleo.

El nominador podrá declarar insubsistente el nombramiento, antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado.

En relación con la situación del empleado provisional a la luz de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y sus Decretos Reglamentarios, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo2, ha señalado:

“DE LA SITUACIÓN DEL EMPLEADO PROVISIONAL

(…)

La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando

lo contencioso administrativo2, ha señalado:

“DE LA SITUACIÓN DEL EMPLEADO PROVISIONAL

(…)

La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases de nombramiento son ordinarios para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata. La provisionalidad solo encontró cabida en caso de separación temporal del empleado de carrera, siempre que no fuere posible el encargo y por el

1 Decreto Ley 2400 de 1968. 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 23 de septiembre de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08).EXPEDIENTE: 73001-33-33-008-2017-00177-01

DEMANDANTE: LUZ ARGENIS CERVERA MEDINA

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

12

tiempo que perdurara esa separación temporal; con lo que se torna aún más evidente la diferencia existente entre el nombramiento provisional frente a quienes se encuentren en carrera administrativa.

El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, varía la situación, pero solo cuando se da por terminado el nombramiento