TA TOL - 73001-33-33-008-2017-00293-01-(30-08-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS

Ibagué, treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

RADICACION: 73001-33-33-008-2017-00293-01

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y

OTROS

DEMANDADO(S): LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL

TEMA: MUERTE DE MIEMBRO DEL EJERCITO EN COMBATE

OBJETO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida el día 30 de junio de 2020, por parte del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La parte demandante, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL con el fin que se declare, administrativa y patrimonialmente responsable, por el daño antijurídico por el fallecimiento del señor ALEJANDRO CARVAJAL GRACIANO (q.e.p.d) Sargento Viceprimero perteneciente a la Brigada Móvil número 20 de la Fuerza de Tarea Zeus del Ejercito Nacional de Colombia; el cual perdió la vida a manos del frente 21 de las FARC, el día 31 de julio de 2015 en la vereda Florestal, del

Ejercito Nacional de Colombia; el cual perdió la vida a manos del frente 21 de las FARC, el día 31 de julio de 2015 en la vereda Florestal, del corregimiento de La Marina, municipio de Chaparral -Tolima, para lo cual eleva las siguientes:

PRETENSIONES

“PRIMERA: Con relación a los daños inmateriales causados a la víctima indirecta; la señora MARTHA OLIVA GRACIANO DE CARVAJAL (madre del sargento vice primero fallecido) páguese por concepto de;

• DAÑOS MORALES: El equivalente a 100 SMLMV. -DAÑOS MATERIALES: Por la suma de $340.000.000 por concepto de

LUCRO CESANTE.RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS

DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

2

SEGUNDA: Con relación a los daños inmateriales causados a la víctima indirecta; el señor ANDRES GRACIANO SERNA (hermano del sargento vice primero fallecido) páguese por concepto de;

-DAÑOS MORALES: El equivalente a 50 SMLMV.

TERCERA: Con relación a los daños inmateriales causados a la víctima indirecta; a la señora OLGA DEL SOCORRO GRACIANO SERN A (tía del sargento vice primero fallecido) páguese por concepto de;

• DAÑOS MORALES: El equivalente a 35 SMLMV.

indirecta; a la señora OLGA DEL SOCORRO GRACIANO SERN A (tía del sargento vice primero fallecido) páguese por concepto de;

• DAÑOS MORALES: El equivalente a 35 SMLMV.

CUARTA: Con relación a los daños inmateriales causados a la víctima indirecta; a la señora CATALINA MARCELA MARTINEZ GRACIANO

(prima del sargento vice primero fallecido) páguese por concepto de; - DAÑOS MORALES: El equivalente a 25 SMLMV.

QUINTA: Con relación a los daños inmateriales causados a la víctima indirecta; el señor SERGIO ALEJANDRO MARTINEZ GRACIANO (primo del sargento vice primero fallecido) páguese por concepto de;

• 3 DAÑOS MORALES: El equivalente a 25 SMLMV.

SEXTA: Con relación a los daños inmateriales causados a la víctima indirecta; el señor WILMAN MAURICIO MARTINEZ GRACIANO (primo del sargento vice primero fallecido) páguese por concepto de;

• DAÑOS MORALES: El equivalente a 25 SMLMV.

PARAGRAFO: Todo lo anterior acorde a las tablas de indemnización expedidas por el Consejo de Estado en Sentencias de Unificación (28 de agosto de 2014 exp. 31172)

SÉPTIMA: solicito una vez emitida la respectiva condena; esta sea actualizada acorde a la estipulado en el Código Contencioso Administrativo en su artículo 178.RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

actualizada acorde a la estipulado en el Código Contencioso Administrativo en su artículo 178.RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS

DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

3

Las anteriores pretensiones las fundamenta en los siguientes:

HECHOS

PRIMERO: El día 31 de julio de 2015, en el corregimiento La Marina, de Chaparral, soldados pertenecientes a la Brigada Móvil número 20Fuerza de Tarea Zeus, se enfrentaron con insurgentes del frente 21 de las FARC „Cacica La Gaitana‟, donde resultó muerto el comandante de la unidad, el sargento Viceprimero, ALEJANDRO CARVAJAL GRACIANO. En medio del cese al fuego decretado por las FARC el día 20 de julio de 2015 y que posteriormente tras negociaciones entre este grupo subversivo y el gobierno colombiano; se llegó a firmar un acuerdo de paz; que en la actualidad se desarrolla, luego de la entrega de armas y asentamiento de miembros de las FARC -EP en las zonas de concentración acordadas entre el gobierno colombiano y dicho grupo subversivo.

SEGUNDO: La señora MARTHA OLIVA GRACIANO DE CARVAJAL, mayor de edad, vecina de esta ciudad, identificada con la Cédula de Ciudadanía N° 28.715.115 de Espinal -Tolima y el señor GUILLERMO CARVAJAL VARGAS identificado con cedula de ciudadanía N° 5.900.512

Ciudadanía N° 28.715.115 de Espinal -Tolima y el señor GUILLERMO CARVAJAL VARGAS identificado con cedula de ciudadanía N° 5.900.512 de Espinal – Tolima. Son los padres del sargento Viceprimero; ALEJANDRO CARVAJAL GRACIANO, como figura en el registro civil de nacimiento de la notaría única del espinal – Tolima. A su vez el señor ANDRES GRACIANO SERNA (hermano), mayor de edad, vecino de esta ciudad, identificado con la cédula de ciudadanía N° 71.296.053 de Itagüí-Antioquia; así mismo OLGA DEL SOCORRO GRACIANO SERNA (tía), mayor de edad, vecina de esta ciudad, identificada con cedula de ciudadanía N° 21.500.102 de santa fe de Antioqui a ; así mismo CATALINA MARCELA MARTINEZ GRACIANO (prima), mayor de edad, vecina de esta ciudad, identificada con cedula de ciudadanía N° 32.209.172 de Medellín Antioquia; así mismo SERGIO ALEJANDRO MARTINEZ GRACIANO (primo), mayor de edad, vecino de esta ciudad, identificado con cedula de ciudadanía N° 1.036.629.262 de MedellínAntioquia; así mismo WILMAN MAURICIO MARTINEZ GRACIANO (primo), mayor de edad, vecino de esta ciudad, identificado con cedula de ciudadanía N° 71.385.849 de Medellín-Antioquia.

TERCERO: La muerte del sargento viceprimero; ALEJANDRO CARVAJAL GRACIANO ocasiono un vacío irreparable en la familia Carvajal

de ciudadanía N° 71.385.849 de Medellín-Antioquia.

TERCERO: La muerte del sargento viceprimero; ALEJANDRO CARVAJAL GRACIANO ocasiono un vacío irreparable en la familia Carvajal graciano ya que este hijo, hermano, sobrino y primo, siempre velo por el bienestar afectivo y material de todos sus consanguíneos.

CUARTO: Han sido innumerables los perjuicios MORALES, el occiso era una persona joven, lleno de alegría, vitalidad y energía, gozaba de un excelente estado de salud física y mental, tenía sueños, metas y muchasRADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS

DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

4

ganas de salir adelante y por causa de este lamentable acontecimiento tienen que padecer desconsuelo, nostalgia, tristeza y soledad por la pérdida de un ser amado en la familia.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

NACIÓNMINISTERIO DE DEFENESAEJERCITO NACIONAL.1

La apoderada judicial de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, presentó escrito de contestación de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que no se le puede atribuir responsabilidad a su representada en la muerte del sargento vice primero Alejandro Carvajal Graciano, toda vez que, dicho deceso ocurrió durante un

la prosperidad de las pretensiones, al considerar que no se le puede atribuir responsabilidad a su representada en la muerte del sargento vice primero Alejandro Carvajal Graciano, toda vez que, dicho deceso ocurrió durante un combate. Por lo tanto, es necesario demostrar el título de imputación correspondiente. En relación con la cuantía de las pretensiones, consideró que, debe ser determinada por el juez una vez se haya valorado las pruebas aportada.

De otra parte, manifestó que, frente a los hechos se atiene a lo consignado en el informe administrativo por muerte 002/2015, en el cual se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; y las demás apreciaciones del apoderado de la parte demandante son consideraciones subjetivas que requieren ser probadas.

En cuanto a la presunta falla del servicio, afirmó que, en el expediente no obra prueba alguna que respald e la afirmación del demandant e respecto a que la muerte del suboficial, ocurrida el 31 de julio de 2015, tuvo lugar durante el cese al fuego decretado por las FARC el 20 de julio de 2015. Por el contrario, sostiene que el deceso del militar fue tratado com o un accidente de trabajo, toda vez que, ocurrió durante un combate con miembros del frente 21 Cacica Gaitana SAT -T-FARC, lo cual constituye un riesgo inherente a la actividad militar. Esta actividad ha sido catalogada por la jurisprudencia como peligrosa, y el fallecido se enlistó en ella de manera voluntaria, eligiéndola como su profesión libremente.

Finalmente propuso como excepciones: i) inexistencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad, ii) riesgos propios

voluntaria, eligiéndola como su profesión libremente.

Finalmente propuso como excepciones: i) inexistencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad, ii) riesgos propios del servicio y causa licita, iii) la innominada.

En consecuencia, solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda.

1 Fl 93 a 101 del Expediente de la Carpeta del Juzgado – Expediente DigitalRADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS

DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

5

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el día 30 de junio de 2020, declaró probada la excepción propuesta por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL denominada “riesgos propios del servicio y causa licita”, y negó las pretensiones de demandada, como sustento en su decisión, adujo:

“La existencia del daño alegado como entidad fenoménica, ontológica, se encuentra acreditada con el registro civil de defunción del suboficial Sargento Vice Primero Alejandro Carvajal Graciano, que da cuenta de su deceso el 31 de julio de 2015 como consecue ncia de las heridas por arma de fuego recibidas en su pecho por subversivos de las FARC en combate iniciado el 30 de julio de 2015 en el Municipio de Chaparral,

su deceso el 31 de julio de 2015 como consecue ncia de las heridas por arma de fuego recibidas en su pecho por subversivos de las FARC en combate iniciado el 30 de julio de 2015 en el Municipio de Chaparral, Tolima. Se ha aportado con la contestación de la demanda el expediente constitutivo de la inves tigación disciplinaria IP005 -2005 iniciada en averiguación de responsables por la Oficina de Control Disciplinario del Ejército Nacional, en la cual se escucharon en declaraciones a la mayoría de suboficiales y soldados profesionales que participaron en el operativo, siendo todos consistentes en que siendo las 7:30 pm del día 30 de julio de 2015, al mando del SV Alejandro Carvajal Graciano, iniciaron la operación Jubileo Efesto 1 para dar con los integrantes del Frente 21 la Gaitana de las FARC, y a eso de las 8:50 pm hicieron un descanso de más o menos 10 minutos y al retomar la caminata fueron hostigados por los delincuentes siendo herido su comandante el SV Carvajal Graciano, quien fue socorrido por los enfermeros del batallón pero sin éxito, por lo cual falleció a consecuencia de sus heridas hacia la 01.10 del 31 de julio de 2015.

3.3.4.2. LA IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD

Ya se indicó en el apartado 3.3.2. que la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene por sentado que la milicia, como profesión voluntaria que se escoge a libre albedrio, comporta ciertos riesgos propios de la peligrosidad misma de la actividad, siendo sol o por la vía excepcional,

Estado tiene por sentado que la milicia, como profesión voluntaria que se escoge a libre albedrio, comporta ciertos riesgos propios de la peligrosidad misma de la actividad, siendo sol o por la vía excepcional, que puede endilgarse al estado responsabilidad por la muerte de sus miembros.

De acuerdo con lo anterior y en virtud a la teoría del riesgo excepcional, el despacho está llamado a analizar, de acuerdo a los elementos probatorios aportados, si la operación en la que perdió la vida el suboficial tuvo un riesgo más allá del propio de la actividad militar.

Veamos:

Se encuentra documentado que el Ejército a través de sus analistas, desarrolló las labores de inteligencia necesarias par a estudiar elRADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS

DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

6

comportamiento del frente 21 Cacica La Gaitana de las FARC, así como sus integrantes, financiación, equipo táctico y movimientos desplegados en la zona, todo lo cual fue informado a los oficiales y suboficiales a cargo de la operación.

La operación Jubileo estuvo debidamente planeada y apoyada por la cadena de mando, así: E Mayor Carlos Didier Pérez Amorocho Comandante BACOT desde el 24 de julio de 2015 da la orden al SV Alejando Carvajal Graciano de iniciar la operación con su personal a cargo conformado por 4 suboficiales (1 Sargento ViceprimeroComandante BACOT desde el 24 de julio de 2015 da la orden al SV Alejando Carvajal Graciano de iniciar la operación con su personal a cargo conformado por 4 suboficiales (1 Sargento Viceprimerocomandantey 3 Cabo Segundo al mando de 3 escuadras) y 31 soldados profesionales dentro de los cuales se encontraban 2 enfermeros de combate, asi como radioperador, lanzagranadas, amunicionadores d e ametralladoras, ayudantes de ametralladora, apuntadores de ametralladora y fusiléros entre otros.

Igualmente se dotó del armamento necesario para repeler los hostigamientos, siendo así que los soldados y suboficiales accionaron disparando contra los atacantes en múltiples oportunidades.

Se mantuvo comunicación permanente con el centro de mando, habiéndose notificado del ataque y heridas del comandante de batallón, se prestó asistencia médica remota a los enfermeros para la atención de las heridas del SV Carvajal y lograr la exiracción tanto del cuerpo como de los activos que se encontraban en riesgo. Finalmente se dispuso del apoyo aéreo para la extracción del personal sin embargo dadas las condiciones climáticas para el momento del deceso del SV Carvaja l, no fue posible el rescate inmediato, debiéndose realizar hacia el mediodía. De acuerdo con lo anterior, considera el despacho que la operación no estuvo precedidade ningún riesgo excepcional que logre imputar responsabilidad estatal en cabeza de ningún miembro de la fuerza armada y al contrario, fue lo suficientemente planeada y apoyada tácticamente, siendo su fracaso una circunstancia atribuible a la

estuvo precedidade ningún riesgo excepcional que logre imputar responsabilidad estatal en cabeza de ningún miembro de la fuerza armada y al contrario, fue lo suficientemente planeada y apoyada tácticamente, siendo su fracaso una circunstancia atribuible a la topografía del terreno y a errores de la inteligenda dominante, esto es, fallas en la reacción o repulsi ón del ataque por parte de quien comandaba el batallón, quien desafortunadamente perdió la vida en el mismo. No obstante, la pérdida humana irreparable del suboficial a cargo, se logró salvaguardar la vida de 34 activos, gracias a la toma de mando oportuna de los superiores y a la exitosa extracción por vía aérea, la cual vale decir, también fue hostigada por los subversivos, siendo repelida por los militares de manera exitosa.

En lo que hace relación con el cese al fuego decretado por las FARC, no se proporcionó ninguna prueba de esta manifestación y contrario a esto, la parte actora allegó el acuerdo suscrito en 2012 entre el Gobierno Nacional y este grupo armado, documento según el cual solamente seRADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS

DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

7

acordó iniciar conversaciones tendientes a estudiar los puntos de la agenda, siendo uno de ellos el ose definitivo y bilateral, nada se menciona sobre la fecha del 20 de julio de 2015. No obstante, en gracia de discusión, si asi lo manifestara el documento, lejos está esta

agenda, siendo uno de ellos el ose definitivo y bilateral, nada se menciona sobre la fecha del 20 de julio de 2015. No obstante, en gracia de discusión, si asi lo manifestara el documento, lejos está esta afirmación de constituirse en prueba del riesgo excepcional que depreca la parte actora, pues solamente en el evento en que se hubiera desarrollado la operación sin el apoyo logístico y táctico, esto es, se hubiese enviado al pelotón sin armamento, sin apoyo en comunicaciones, sin enfermeros, etc, solo en este evento podria pensarse que las muertes o lesiones ocasionadas en virtud a la violación del cese al fuego que hiciera este grupo armado pudieran ser atribuibles al Estado, lo cual evidentemente no ocurre en el presente caso.

Dadas las anteriores consideraciones, no se encuentra probado el hecho excepcional que logre atribuir en cabeza de la Nación, responsabilidad pecuniaria a cargo del estado por el fallecimiento en combate del SV Alejandro Carvajal Graciano, considerándose probada la ex cepción propuesta por la parte demandada denominada "Riesgos Propios del Servicio y Causa Lícita", y con entidad suficiente para desestimar las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN

PARTE DEMANDANTE

El apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación, oponiéndose a los argumentos esgrimidos por el Juez de primera instancia, aludiendo que, en primer lugar, no se ponderó adecuadamente la teoría objetiva de responsabilidad por riesgo excepcional, lo que ocasionó la muerte del sargento viceprimero Alejandro Carvajal Graciano el 31 de julio de 2015.

aludiendo que, en primer lugar, no se ponderó adecuadamente la teoría objetiva de responsabilidad por riesgo excepcional, lo que ocasionó la muerte del sargento viceprimero Alejandro Carvajal Graciano el 31 de julio de 2015. Argumentó que dicha muerte no ocurrió en circunstancias de combate, sino como consecuencia de decisiones del Estado colombiano en el contexto de las negociaciones de paz con las FARC, que culminaron el 24 de noviembre de 2016, después de más de cincuenta años de conflicto armado.

En segundo lugar, refutó las conclusiones de la sentencia apelada, que atribuyeron la muerte del sargento a circunstancias normales del servicio. Afirmó que, durante las negociaciones de paz, tanto el gobierno colombiano como las FARC declararon ceses al fuego, incluyendo el período del 30 -31 de julio de 2015. Destacó que el presidente Juan Manuel Santos había anunciado la suspensión de bombardeos contra las FARC el 26 de julio de 2015, lo que dejó a las fuerzas militares sin apoy o táctico aéreo necesario para ese momento del combate.RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS

DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

8

Criticó la valoración de la sentencia de primera instancia que concluyó que el suboficial no fue sometido a una carga mayor de la que podía soportar. Señaló que la operación "Jubileo Efesto" carecía de apoyo aéreo letal, lo que

Criticó la valoración de la sentencia de primera instancia que concluyó que el suboficial no fue sometido a una carga mayor de la que podía soportar. Señaló que la operación "Jubileo Efesto" carecía de apoyo aéreo letal, lo que exigía mayor cautela por parte de los militares bajo el mando del sargento Carvajal Graciano. Cuestionó la decisión de tomar un descanso durante la operación, dado que no contaban con el apoyo de bombardeos en caso de ataque.

Finalmente, reiteró que la situación extraordinaria de las negociaciones de paz influenció la moral y ética militar, afectando la capacidad de actuar y reaccionar de los soldados. Concluyó que el Estado colombiano es responsable objetivamente por riesgo ex cepcional, ya que la muerte del sargento no ocurrió dentro de los cánones propios del servicio, sino debido a una circunstancia extraordinaria derivada del proceso de paz.

En consecuencia, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto calendado de fecha 18 de mayo de 202 1, fue admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por medio del auto con fecha del 06 de octubre de 2021 se concedió el término de 10 días para que las partes presenten sus alegatos de conclusión, concediéndole el mismo término al Ministerio Público para emitiera su concepto final.

Durante el t érmino establecido, la entidad demandada y la parte demandante allegaron sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos esbozados en la contestación de la demanda y recurso de

Durante el t érmino establecido, la entidad demandada y la parte demandante allegaron sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos esbozados en la contestación de la demanda y recurso de apelación. Por su parte, el representante del Ministerio P úblico durante el t érmino concedido presentó su concepto final, manifestando que, en el presente caso, no hubo duda de que la muerte del Sargento Carvajal Graciano se produjo por las lesiones causadas por arma de fuego durante un combate con miembros de las FARC -EP, un hecho ejecutado y mate rializado por terceros. No obstante, esto no impidió que se pudiera comprometer la responsabilidad del Estado cuando la entidad omitió el cumplimiento de sus deberes jurídicos y dicha omisión contribuyó causalmente en la producción del resultado, ya sea al materializar una falla del servicio o una situación de riesgo excepcional.RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS

DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

9

Al revisar la apelación, aunque el apoderado no fue muy extenso y claro en su descripción, se infirió que alegaba una serie de acciones y omisiones como generadoras de una situació n de riesgo excepcional. Describió que “la suspensión de bombardeos contra la guerrilla FARC, conllevó a que no se contara con ese ‘recurso táctico’ necesario para el momento del combate entre la cuadrilla que comandaba el Sargento Carvajal Graciano y miembros

suspensión de bombardeos contra la guerrilla FARC, conllevó a que no se contara con ese ‘recurso táctico’ necesario para el momento del combate entre la cuadrilla que comandaba el Sargento Carvajal Graciano y miembros de las FARC”. Sin embargo, faltó el elemento probatorio que permitiera colegir el supuesto fáctico descrito por el apoderado apelante, en desmedro de la carga prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso. En efecto, no hubo prueba en el caso concreto que permitiera inferir que no se contaba con el recurso táctico para proteger a los miembros de las fuerzas militares que participaron en la operación, ni la incidencia del mismo para evitar el lamentable resultado. Por tanto, no se apreció l a configuración de una falla del servicio ni una situación de riesgo excepcional, reafirmándose la hipótesis de que tan lamentable hecho fue producto de un actuar propio del servicio, el cual no comprometió la responsabilidad del ente demandado.

CONSIDERACIONES

PARTE PROCESAL - COMPETENCIA

Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo señala el art. 153 de la Ley 1437 de 2011.

PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER

Corresponde a esta Corporación entrar a determinar, s i estuvo acertada la decisión del A Quo al haber negado las pretensiones de la demanda, por no encontrar acreditados los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, por los hechos acaecidos el 31 de julio de 2015, en donde resultó muerto en combate el sargento Viceprimero ALEJANDRO CARVAJAL

encontrar acreditados los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, por los hechos acaecidos el 31 de julio de 2015, en donde resultó muerto en combate el sargento Viceprimero ALEJANDRO CARVAJAL GRACIANO, o si por el contrario , se debe revocar la sentencia de primera instancia, al encontrarse acreditado que la demandada expuso al Señor Carvajal Graciano a un riesgo excepcional, como lo alega la parte recurrente.RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS

DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

10

ASPECTO PREVIO RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD

Se desprende de los hechos y pretensiones de la demanda, que se ejercita la acción de reparación directa, prevista en el Art. 140 del C.P.A.C.A, como aquella que tiene cualquier persona para demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, omisión, operación administrativa, ocupación temporal o permanente de inmuebles por trabajos público s, o cualquier otra.

Este precepto tiene sustento constitucional en el art. 90 de la C.P. que reza:

“ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables , causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o

antijurídicos que le sean imputables , causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” (negrilla para resaltar). Se deduce del citado artículo, que la Responsabilidad del Estado, exige necesariamente la existencia de un daño antijurídico y el título de imputación para que el Estado resulte obligado a repararlo.

El daño antijurídico se define como aquel perjuicio que una persona no tiene el deber jurídico de soportar. De esta manera lo definió la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 2006:

“Los elementos centrales del régimen de responsabilidad consagrado constitucionalmente son la noción de daño antijurídico y su imputación al Estado, razón por la cual la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de delimitarlos conceptualmente. Sobre el daño antijurídico se pronunció extensamente en la sentencia C -333 de 1996, donde luego de estudiar los debates en la Asamblea Nacional Constituyente concluyó que la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 estuvo inspirada en la doctrina española, la cual ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, postura acogida por la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana.2

no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, postura acogida por la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana.2

2 El Consejo de Estado he definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo". Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva" Cons ejo de Estado. Sentencia del 13 de julio de 1993. Loc -cit.RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2017-00293-01

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTES: MARTHA OLIVIA GRACIANO DE CARVAJAL Y OTROS

DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

11

De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”3, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “ calificación de la conducta de la Administración, sin o la calificación del daño que ella

indemnizable”3, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “ calificación de la conducta de la Administración, sin o la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)4…” 5.

CASO CONCRETO

En el caso bajo estudio, los demandantes instauran el presente medio de control de reparación directa, en contra de la LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL con el fin que se declare administrativa y patrimonialmente responsable, por el fallecimiento del señor ALEJANDRO CARVAJAL GRACIANO (q.e.p.d) Sargento Viceprimero perteneciente a la Brigada Móvil número 20 de la Fuerza de Tarea Zeus del Ejercito Nacional de Colombia; el cual perdió la vida a manos del frente 21 de las FARC, e