TA TOL - 73001-33-33-008-2018-00180-01 (1176-2019)-(22-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS

Ibagué, veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021)

RADICACION: 73001-33-33-008-2018-00180-01 (1176-2019)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: DIGNA GALINDO DE PEREZ

DEMANDADO(S): DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - FONDO

TERRITORIAL DE PENSIONES TEMA: Reliquidación de Pensión de Jubilación Ordenanza 057 de 1966

OBJETO DE LA PROVIDENCIA

Decide la Sala el recu rso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandada contra el fallo proferido el día 31 de julio de 2019, por medio del cual, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La señora DIGNA GALINDO DE PÉREZ , actuando a través de apoderad a judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMAFONDO TERRITORIAL DE PENSIONES , pretendiendo se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 2045 del 26 de julio de 1989 , por medio de la cual la entidad reconoció la pensión de jubilación y la nulidad total de las Resoluciones Nos. 8975 del 28 de septiembre de 2017 y 9805 del 06 de

cual la entidad reconoció la pensión de jubilación y la nulidad total de las Resoluciones Nos. 8975 del 28 de septiembre de 2017 y 9805 del 06 de diciembre de 2017, con las cuales se negó la reliquidación pensional

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se reliquide la pensión de jubilación incluyendo el promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como son; la prima de navidad, de alimentación, de servicios y de vacaciones, así como la indexación de las sumas, intereses comerciales y moratorios, el pago de agencias de derecho y costas procesales.

Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS

La apoderada judicial de la señora DIGNA GALINDO, prestó sus servicios al sector público como docente, desde el año 1968, asignada a la Institución Educativa Jorge Eliecer Gaitán – Sede la Paz del Municipio de Flandes – Tolima.

Expresa, que su mandante nació el 18 de abril de 1949, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad, yRadicación: 73001-33-33-008-2018-00180-01 (1176-2019) Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Digna Galindo De Pérez

Demandado(s): Departamento Del Tolima - Fondo Territorial De Pensiones

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en virtud a que inició labores el 19 de diciembre de 1968, contaba con más de 15 años de servicios, cumpliendo así el inciso segundo del artículo 36

Demandado(s): Departamento Del Tolima - Fondo Territorial De Pensiones

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en virtud a que inició labores el 19 de diciembre de 1968, contaba con más de 15 años de servicios, cumpliendo así el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, siendo beneficiaria del régimen de transición.

Por lo cual alude que el Fondo Territorial de Pensiones, mediante Resolución No. 2045 del 26 de julio de 1989, reconoció a la señora Digna Galindo su pens ión de jubilación, conforme a los lineamiento s de la Ordenanza 057 de 1996 , integrando el ingreso base de liquidación sin reconocer los factores salariales devengados en el último año de servicios, tales como: prima de navidad, de servicios, de vacaciones, de alimentación y demás establecidos en el certificado de salarios.

Por lo anterior, solicita la reliquidación de la pensión de su mandante, con la inclusión de todos los factores salariales a los que considera tiene derecho.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Durante el término de traslado, el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de pensiones, guardó silencio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia proferida el día 31 de julio de 2019, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo lo siguiente:

“(…) Con base en los supuestos de hecho que se encuentran acreditados, se tiene que la señora DIGNA GALINDO DE PÉREZ ingresó a prestar sus

pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo lo siguiente:

“(…) Con base en los supuestos de hecho que se encuentran acreditados, se tiene que la señora DIGNA GALINDO DE PÉREZ ingresó a prestar sus servicios como docente al servicio del Departamento del Tolima desde el 20 de enero de 1969 hasta el 20 de abril de 2014, es decir, que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 – 13 de febrero de 1985 - la misma contaba con más de 15 años de servicios, encontrándose inmersa entonces en el régimen de transición previsto en el Parágrafo 2º del artículo 1º de la norma ibí dem, y por ende, tenía derecho a que la entidad de previsión le reliquidara su pensión de jubilación, aplicando íntegramente la normatividad anterior, es decir la ley 6ta de 1945, la ley 4 de 1966 y el Decreto 1045 de 1978, teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Los antecedentes administrativos dan cuenta que el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA le liquidó la pensión de jubilación a la señora GALINDO DE PEREZ incluyendo en el IBL la asignación básica devengada entre los años 1988 y 1989; sin embargo, al momento de ser reliquidada por retiro definitivo del servicio la entidad solo le incluyó la asignación básica, cuando acreditado se encuentra que durante el último año de servicios – del 21 de abril de 2013 al 20 de abril de 2014 – la docente devengó además los factores de prima de alimentación, prima de navidad, de servicios y prima de vacaciones, factores que como se vio, se

servicios – del 21 de abril de 2013 al 20 de abril de 2014 – la docente devengó además los factores de prima de alimentación, prima de navidad, de servicios y prima de vacaciones, factores que como se vio, se hallan expresamente enlistados en el Decreto 1045 de 1978.

En consonancia con las afirmaciones y conclusiones que vienen expuestas en los párrafos anteriores, se encuentra evidenciado que paraRadicación: 73001-33-33-008-2018-00180-01 (1176-2019) Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho

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efectos de la liquidación de la pensión de jubilación de la actora, la entidad demandada omitió incluir la totalidad de los factores salariales devengados por l a docente en el último año de servicios, por lo que resulta procedente la reliquidación de la mesada pensional, atendiendo al sistema de fuentes atrás referenciada.

No así frente al factor de sobre sueldo, pues no acreditó la parte actora haberlo devengado, ni se encuentra previsto en el citado decreto 1045.

Con fundamento en lo expuesto, y teniendo en cuenta que el Departamento del Tolima no acreditó que la docente hubiere estado percibiendo otra pensión vitalicia de la misma connotación – ordinaria -, el Despacho declarará la nulidad de los actos administrativos sometidos a control de legalidad.”

RECURSO DE APELACION

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandada

el Despacho declarará la nulidad de los actos administrativos sometidos a control de legalidad.”

RECURSO DE APELACION

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación visto a folios 96 a 106 del plenario, argumentando que la sentencia del A Quo contradice abiertamente los precedentes fijados por la Corte Constitucional, en los cuales ha dejado sentada la línea interpretativa y ha impuesto como de obligatorio cumplimiento el desarrollo de los contenidos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aclarando que si bien, la demandante, no forma parte del régimen de transición previsto en dicha norma, en razón a que estructuró su derecho pensional, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, las precisiones en cuanto al ingreso base de liquidación si le son aplicables, como quiera que la Corte Constitucional interpretó el contenido y alcance de este concepto, en virtud al Acto Legislativo 01 de 2005, norma que estima goza de prevalencia.

Arguye que en las sentencias proferidas por la Sala Plena en ejercicio de sus competencias como guardiana de la supremacía e integridad de la carta, la Corte expidió la sentencia C -250 de 2013, dentro del control abstracto de constitucionalidad del artículo 1 7 de la Ley 4 de 1994, del mismo modo, la Sala Plena consideró necesario unificar su jurisprudencia, respecto del contenido, naturaleza y alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así en la sentencia SU230 de 20 15 modificó la sentencia en vigor de las salas de revisión,

respecto del contenido, naturaleza y alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así en la sentencia SU230 de 20 15 modificó la sentencia en vigor de las salas de revisión, marcando una nueva línea interpretativa que reitera impone de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades.

Aunado a lo anterior, manifestó que la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha manifestado que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, es aplicable al personal docente, razón por la cual, esgrime que la hermenéutica desarrollada en esta sentencia es extensible a cualquier régimen pensional.

En consideración, manifestó que el Ingreso Base de Liquidación debe estar conformado únicamente por lo efectivamente cotizado al sistema por el docente, guardando los criterios de los principios de solidaridad, correspondencia y sostenibilidad financiera del sistema pensional.Radicación: 73001-33-33-008-2018-00180-01 (1176-2019) Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho

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Precisó que la Ley 33 de 1985 es clara en establecer que la transición solo beneficia a la edad que goza en las leyes anteriores, pero el ingreso base de liquidación y la tasa de remplazo serán las dispuestas en esa ley, por lo que concluye que se debe excluir de la liquidac ión pensional la prima de servicios, de navidad, de alimentación y vacaciones que solicita la accionante, según el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

que concluye que se debe excluir de la liquidac ión pensional la prima de servicios, de navidad, de alimentación y vacaciones que solicita la accionante, según el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

Finalmente, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en consecuencia, se nieguen las pretensiones de la demanda.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante Auto del 22 de octubre de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, y con providencia del 28 de noviembre de 20 19, se corrió traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto; término que venció en silencio.

CONSIDERACIONES

PARTE PROCESAL

Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico en el caso bajo estudio se contrae a establecer si a la parte demandante, le asiste el derecho a que su pensión, reconocida con fundamento en la Ordenanza No. 057 de 1996 expedida por la Asamblea del Departamento del Tolima, sea reliquidada con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios laborado.

ESTUDIO SUSTANCIAL

De las pensiones de jubilación consagradas en la Ordenanza No. 057 de 1966

La Asamblea Departamental consagró una pensión de jubilación ordinaria, a cargo del ente territorial para los docentes departamentales del Tolima,

De las pensiones de jubilación consagradas en la Ordenanza No. 057 de 1966

La Asamblea Departamental consagró una pensión de jubilación ordinaria, a cargo del ente territorial para los docentes departamentales del Tolima, mediante Ordenanza No. 057 de 19 66, la cual fue declarada nula en sus artículos 25, 26 y 27 en sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, confirmada por el Consejo de Estado, en providencia del 29 de noviembre de 1993, Consejero Ponente Dr. Alvaro Lecompte Luna, Actor Armando Bonilla Triana, al considerar que para el 30 de noviembre de 1966, fecha de expedición de la Ordenanza 057, el artículo 62 de la original Constitución de 1886 reservaba al legislador lo atinente a las pensiones de jubilación y con la reforma constitucional de 1968, no se hizo otra cosa que reafirmar esta situación, de lo que se deduce que, constitucionalmente hablando, la Asamblea del Tolima jamás tuvo la facultad de la que hizo uso.Radicación: 73001-33-33-008-2018-00180-01 (1176-2019) Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho

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En estas condiciones, al desaparecer el fundamento normativo por la declaratoria de nulidad, cuyos efectos son ex tunc, era posición de esta Corporación que no es posible reliquidar una pensión con fundamento en la norma que fue retirada del mundo jurídico por la declaratoria de nulidad. Esta tesis tiene asidero jurídico en la tesi s planteada por el

Corporación que no es posible reliquidar una pensión con fundamento en la norma que fue retirada del mundo jurídico por la declaratoria de nulidad. Esta tesis tiene asidero jurídico en la tesi s planteada por el Consejo de Estado1, en donde se ha considerado que “ si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue decl arado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar. Como ya se indicó, a las asambleas departamentales no les correspondía regular las materias relativas a las prestaciones de los empleados al servicio de los departamentos ni de sus entidades descentralizadas. Por este aspecto las pretensiones de la demanda no podrían prosperar. La demanda en el presente caso fue presentada el 30 de noviembre de 2000, luego de la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 57 de 1966.”

Así mismo, aclaró “que el inciso 6 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 no legalizó los actos que crearon prestaciones extralegales para los servidores públicos sino que, se limitó a respetar las situaciones de carácter individual consolidadas.”

Sin embargo, en otras ocasiones, e l Consejo de Estado ha interpretado que si bien la pensión se origina en la Ordenanza 057 de 1966, esta situación no le restaba el carácter de "ordinaria", sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes en cuanto a los f actores que conforman la base liquidatoria, posición que no había sido asumida por esta Corporación.

Ahora bien, las decisiones emitidas con la interpretación de este Tribunal,

pensión ordinaria de jubilación de los docentes en cuanto a los f actores que conforman la base liquidatoria, posición que no había sido asumida por esta Corporación.

Ahora bien, las decisiones emitidas con la interpretación de este Tribunal, han sido objeto de diversas acciones de tutela, entre ellas, la sentencia de tutela del 30 de agosto del 2017 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Magistrado Ponente Doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente Nro. 11001 -03-15-0002017-01418-00, según la cual entre las posic iones adoptadas por el H. Consejo de Estado debe acogerse aquella que resulte más beneficiosa y favorable al trabajador, es decir, que deberá otorgarse carácter de ordinaria a las pensiones originada en la Ordenanza 057 de 1966.

Así, dicha Alta Corporación, ha precisado:

“La actora fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero está sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria”.

(…) “En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta

Consejo De Estado, Sección Segunda - Subsección "B", C. P. Dr., Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia del 7 de

providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta

Consejo De Estado, Sección Segunda - Subsección "B", C. P. Dr., Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia del 7 de junio de 2007, radicación: 73001-23-31-000-2000-03669-01(4016-05).Radicación: 73001-33-33-008-2018-00180-01 (1176-2019) Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho

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reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la a plicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello , por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos.”. 2 (Negrillas y subrayas fuera del texto).

DEL RÉGIMEN GENERAL DE PENSIONES

Con el advenimiento de la Ley de 100 de 1993, se creó un sistema de

prestacional y salarial de los empleados públicos.”. 2 (Negrillas y subrayas fuera del texto).

DEL RÉGIMEN GENERAL DE PENSIONES

Con el advenimiento de la Ley de 100 de 1993, se creó un sistema de seguridad social integral, que tenía como objetivo el amparar a la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, utilizando como medio para tal fin, el reconocimiento de pensiones y otras pres taciones, las cuales se encontrarían sometidas al cumplimiento de ciertos requisitos como lo son la edad y tiempo de servicios.

Dicha normatividad consagró en su artículo 36 el régimen de transición, el cual reza:

“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más año s de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas p ersonas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas p ersonas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

Posteriormente se expidió el Acto Legislativo No. 01 del 2005, el cual adicionó el parágrafo transitorio 4 del artículo 48 de la Constitución Nacional, donde dispuso la terminación del régimen de transición establecido en el Sistema General de Pensiones a partir del 31 de julio de 2010, empero estableció una excepción, frente a los trabajadores que para la entrada en vigencia del acto legislativo No. 01, es decir al 25 de julio de 2005, tuvieren 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, se les garantizaba el régimen de transición hasta el año 2014.

2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo-, Sección segunda Subsección B. Sentencia del 18 de Febrero de 2010. Radicación Nro. 73001-23-31-000-2004-02509-01 (1874-07) C.P Dr. Gerardo Arenas Monsalve.Radicación: 73001-33-33-008-2018-00180-01 (1176-2019) Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho

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En este punto resulta conveniente traer a colación el parágrafo Transitorio 4º del Acto Legislativo No. 01 del 22 de julio de 2005, que establece lo siguiente: “Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la

4º del Acto Legislativo No. 01 del 22 de julio de 2005, que establece lo siguiente: “Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 75 0 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014". "Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen (negrilla y subraya fuera del texto)".

Respecto de los facto res salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, el Consejo de Estado en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, había presentado una línea más o menos homogénea, respecto de los factores salariales devengados por el trab ajador, que se debían incluir al momento de liquidar la pensión3

Al tema se le dio una nueva lectura, al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante Sentencia de 28 de agosto de 2018 unificó su jurisprudencia y al referirse al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se transcribe in extenso, señaló:

“91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la le ctura que debe

de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se transcribe in extenso, señaló:

“91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la le ctura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o seman as de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudableme nte, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial:

3 Sección Segunda Sala Contencioso Administrativa del 04 de agosto de 2010 M.P. Víctor Hernando Alvarado

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial:

3 Sección Segunda Sala Contencioso Administrativa del 04 de agosto de 2010 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)Radicación: 73001-33-33-008-2018-00180-01 (1176-2019) Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho

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“El Ingreso Base de Li quidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el

Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo

para liquidar la pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente

pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198930. Por esta r azón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” , en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones:

[…]

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981,

docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones:

[…]

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797Radicación: 73001-33-33-008-2018-00180-01 (1176-2019) Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho

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de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 , el cual señala:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.

Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).

Esta regu lación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer:

"[…] Parágrafo transitorio 1º . El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema Gene